PGN - INVESTIGACION INTEGRAL - En vigencia de la ley 600 de 2000

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Normatividad aplicable/RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-El consejo de estado señala los presupuestos para que proceda la declaratoria La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que esta se derivarse de falla en el servicio si se dan los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Sin embargo, aun cuando no se presente falla en el servicio, el Estado puede ser

declarado responsable por causar a un ciudadano un daño antijurídico, es decir, un daño que no está legalmente obligado a soportar, como ocurre en este caso, con la privación de la libertad por un periodo prolongado de tiempo. LIBERTAD Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Normas supra constitucionales VALORACIÓN PROBATORIA-Deber de análisis para el funcionario instructor Resulta válido recordar que el Fiscal en vigencia de la Ley 600 de 1996, cumplía funciones jurisdiccionales, razón por la cual el anterior extracto le es aplicable a la gran responsabilidad que le acudía, entre ellas determinar la libertad de las personas. INVESTIGACIÓN INTEGRAL-En vigencia de la ley 600 de 2000 En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral, tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes les lleve a la certeza de la adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO-En el evento de carencia de pruebas/

PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO-Doctrina

Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal, es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable, situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación a operador judicial de la investigación integral, de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba. INDICIO-Suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento CONSTRUCCIÓN DEL INDICIO-Pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia Otra de las dificultades en que incurre el juez o el fiscal es lo atinente precisamente al indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo relacionado con este tema. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-En el caso en estudio sí se presentó el error jurisdiccional Por lo anterior, coincide esta Agencia del Ministerio Público con el Tribunal Administrativo del Tolima, con la apreciación de que sí se presentó error jurisdiccional en la medida que

el Fiscal tomó las decisiones a partir de un indicio, el reconocimiento fotográfico, y de los antecedentes del sindicado, haciendo caso omiso a las afirmaciones del éste, las cuales finalmente fueron verificadas en la etapa del juicio. Significando una conculcación al derecho de defensa, pues no se ordenaron pruebas que conducían a la develación de la verdad, de manera oportuna, máxime cuando la persona había sido detenida. Por estas razones, esta Agencia del Ministerio Público considera que hay lugar a confirmar la condena impuesta, de forma tal que respondan administrativa y solidariamente la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA RAMA JUDICIAL, por cuanto no solamente se adoptaron las medidas teniendo en cuenta únicamente lo desfavorable al sindicado, sino que se sometió a éste a una injustificada prolongación de la privación de la libertad, hasta que el 13 de octubre del 2006, fecha en la cual se le absolvió y se ordenó su libertad inmediata, situación que como señala el a quo, causó los daños materiales y morales que se reconocen en la sentencia bajo estudio. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Bogotá, D.C., 17 de agosto de 2011

CONCEPTO No. 159 / 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Dra. GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 7300012331000200800636 01 (40647)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: BERNARDO MARÍN URREA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

y CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

Sentido del Concepto: Solicitud de confirmación de la sentencia recurrida proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor BERNARDO MARÍN URREA Y OTROS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN –

RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por los perjuicios derivados de la privación de la libertad de que fuera objeto del 4 de abril de 2005 al 19 de octubre de 2006. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El apoderado judicial de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA alega falta de legitimación por pasiva, por no tener el Consejo Superior de la Judicatura ninguna actuación en el proceso. Se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y señaló que en este caso el demandante fue absuelto por la favorabilidad de la duda y que la entidad actuó conforme al acervo probatorio. 1.2.2. El apoderado judicial de la NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por no existir falla en el servicio. Señaló que la actuación de la entidad se ajusta a la Constitución y a la Ley y que por tanto no habiendo detención injusta no se verifica el daño antijurídico de que trata el art. 90 de la Constitución. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1.3. Sentencia de Primera Instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, concede las pretensiones, mediante sentencia proferida el diecinueve de noviembre de 2010, manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Dentro del marco teórico parte del desarrollo jurisprudencial ofrecido por el Honorable Consejo de Estado en materia de responsabilidad Estatal por Privaciones Injustas de la Libertad.  Como fundamento normativo el artículo 90 de la Constitución Política y artículo 66 de la LEAD.  Considera que estudiando la prueba, se demuestra que el daño antijurídico consistió en la detención efectiva del demandante por un período de diez y nueve meses y quince días.  Rechaza la excepción de falta de legitimación por pasiva de la Rama judicial, señalando que la indemnización deberá ser cancelada con el patrimonio de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.  Presenta una relación del material probatorio señalando que se encuentra probada la privación de la libertad mediante Resolución de la Fiscalía Sexta Seccional del Tolima del 12 de abril de 2005, así como la Resolución mediante la cual el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO dictó sentencia absolutoria en favor del demandado el 13 de octubre de 2006.  Considera la Sala que no se cumplieron los requisitos legales para ordenar la detención preventiva, es decir, no existían los dos indicios graves de responsabilidad, por cuanto se adoptó la decisión con dos indicios débiles, una declaración y un reconocimiento fotográfico. Así mismo, se observa que 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.40647 7300012331000200800636 01 no se decretaron pruebas para corroborar la afirmación del procesado de encontrarse trabajando en Bogotá. Por otra parte, la medida de privación de la libertad se extendió injustificadamente por un término mayor al de un año y medio, daño que no está obligado a soportar un ciudadano.  Por tanto habiendo constatado la ocurrencia del error jurisdiccional, declara la responsabilidad administrativa y solidaria de los demandados. Tasa los correspondientes perjuicios materiales y morales. Niega las demás pretensiones. 1.4. Argumentos de la apelación Presentaron recurso de apelación las entidades declaradas responsables, así: 1.4.1. La apoderada de la RAMA JUDICIAL presenta recurso de apelación, alegando que no hubo error judicial pues la actuación se adecuó a las normas y a los hechos que el Fiscal apreció en su momento para dictar la medida de aseguramiento. La situación se resolvió dentro de un tiempo razonable teniendo en cuenta el número de procesos que se manejan en la Fiscalía, por lo tanto no hubo arbitrariedad ni falla en el servicio. Señala que se confunde la aplicación del in dubio pro reo a la declaratoria de inocencia, lo que implica la condena al Estado siempre que la persona no sea condenada, afectando el patrimonio público. 1.4.2. El apoderado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en su escrito de

sustentación del recurso presenta los mismos argumentos que la Rama Judicial. Adicionalmente señala que la sentencia no es congruente, por cuanto confunde la detención injusta de la libertad con el error jurisdiccional relacionado con la apreciación de las pruebas que llevaron a adoptar la medida de aseguramiento. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Recuerda que el error jurisdiccional implica una providencia judicial, frente a la cual el afectado haya interpuesto los recursos del caso y haya señalado el error fáctico o jurídico en que incurrió el funcionario judicial, con el fin de que éste sea corregido. Adicionalmente, no puede el a quo valorar la decisión del fiscal, en el momento de tomar la medida de aseguramiento a la luz del acervo probatorio que se tiene al final del proceso pues son dos etapas diferentes. Concluye que ni la detención preventiva fue arbitraria, ni se presentó yerro en la acusación, pues las pruebas que llevaron a la absolución se presentaron en la etapa del juicio. Pide se absuelva de responsabilidad a la Fiscalía (Fls. 414-418 c. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas Jurídicos de la segunda instancia.

Pueden ser expresados en los siguientes términos:

2.1.2. ¿La Fiscalía General de la Nación, es responsable administrativamente, por privación injusta de la libertad, al ordenar la detención de BERNARDO MARÍN URREA con fundamento el reconocimiento fotográfico de una de las víctimas de un hurto calificado con porte ilegal de armas de fuego en un establecimiento comercial? 2.1.2. ¿Se deriva la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación de error jurisdiccional o de la responsabilidad objetiva del Estado por el daño antijurídico que se causó al ciudadano demandante al privarlo de la libertad 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.40647 7300012331000200800636 01 durante un año y seis meses por los presuntos delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas? 2.1.3. ¿Está obligado quien ha sido detenido preventivamente a exponer los errores de la Fiscalía desde el inicio del proceso penal? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el

Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que esta se derivarse de falla en el servicio si se dan los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.40647 7300012331000200800636 01 b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Sin embargo, aun cuando no se presente falla en el servicio, el Estado puede ser declarado responsable por causar a un ciudadano un daño antijurídico, es decir, un daño que no está legalmente obligado a soportar, como ocurre en este caso,

con la privación de la libertad por un periodo prolongado de tiempo. 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que “Nadie podrá ser 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.40647 7300012331000200800636 01 sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...”. -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: “1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie

puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”. De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...”. -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la

presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”.. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.40647 7300012331000200800636 01 “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de

Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor. Respecto a los deberes constitucionales del juez, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial, etc. Lo anterior significa ni mas ni menos, que solo quien puede valorar los testimonios, previa lectura y confrontación con otras pruebas, teniendo en cuenta la calidad de los testigos, su credibilidad, etc, es única y exclusivamente el Juez y no puede éste delegar tal potestad en cabeza de otra autoridad, mucho menos dejar de lado tal obligación, ateniéndose a las

calificaciones presentadas por la Policía Nacional”. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Resulta válido recordar que el Fiscal en vigencia de la Ley 600 de 1996, cumplía funciones jurisdiccionales, razón por la cual el anterior extracto le es aplicable a la gran responsabilidad que le acudía, entre ellas determinar la libertad de las personas. 2.2.4. El deber jurisdiccional del Fiscal. Suficiente resulta lo manifestado por el máximo órgano constitucional, frente al deber jurisdiccional que acompaña al Fiscal en su sentido general: “La Constitución de 1991 ha establecido algunos elementos propios del llamado sistema acusatorio en materia procesal penal, pues distingue las funciones de investigación y acusación, y la de juzgamiento, de tal forma que corresponde a la fiscalía investigar y calificar y al juez adelantar la etapa del juicio y tomar la decisión final. Así pues, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y en tal virtud, le han sido asignadas por la Constitución una serie de funciones y facultades determinadas (art. 250), de modo que se le ha atribuido la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, en tanto que se ha reservado a los jueces el juzgamiento que comprende la adopción de la decisión que

resuelve el proceso. Así, en la etapa de investigación los fiscales cumplen una verdadera labor judicial, asegurando para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, imponiendo, si lo consideran pertinente, medida de aseguramiento y, además, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado para garantizar la imparcialidad y transparencia que requiere toda investigación judicial. En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral, tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes les lleve a la certeza de la adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.40647 7300012331000200800636 01 2.2.5. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal, es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable, situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja

data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación a operador judicial de la investigación integral, de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba. 2.2.6. Construcción del indicio 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Otra de las dificultades en que incurre el juez o el fiscal es lo atinente

precisamente al indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo relacionado con este tema. Veamos que dice: “Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado, mediante inferencias o deducciones apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de la ciencia. Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en errores. Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, puede equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica.1” En el extracto anterior, se precisan los errores en que incurren los juzgadores en el momento de la elaboración del indicio, como lo son las especies del error de hecho y error de derecho

por falso juicio de legalidad. Estudiados todos los documentos que permitieron ilustrar el proceso que conlleva al fallo del cual disiento, encuentro como pieza fundamental, la misma sentencia de La Fiscalía Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, en la cual se hace un análisis jurídico serio, donde se enfatiza de manera precisa que el hoy demandante es vinculado a la investigación por los jueces sin rostro, a partir de “comentarios”, los cuales son los que sirven para la errónea elaboración del indicio grave de responsabilidad, lo que evidencia el error jurisdiccional como supuesto para la declaratoria de responsabilidad estatal a la luz del 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 17168. Sentencia del 4 de Febrero de 2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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