PGN - INVESTIGACION PENAL - Por excepción ejerce esta función la comisión de investigación

NULIDAD-Contra decreto proferido por el Ministerio de Defensa Nacional sobre acceso a información reservada o confidencial DERECHO A LA INTIMIDAD-Concepto jurisprudencial Inicialmente es necesario señalar que la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la intimidad «hace parte de la esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico». Así, el derecho a la intimidad implica «la facultad de exigir de los demás el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones externas.» DERECHO A LA INTIMIDAD-Definición constitucional Sin embargo, la misma Corte Constitucional ha indicado que dicho derecho no es absoluto, «como quiera que puede limitarse cuando entra en conflicto con derechos de terceros o con la defensa de intereses superiores del ordenamiento. En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que este derecho “puede ser objeto de limitaciones” restrictivas de su ejercicio “en guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1º de la Constitución "sin que por ello se entienda que se puede desconocerse su núcleo esencial.

INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES-Improcedencia legal respecto a condenados HABEAS DATA-Respecto a procesados y condenados penalmente La obtención de base de datos personales requiere de la autorización del juez de control de garantías, a la luz de lo dispuesto en el artículo 250° (numeral 3°) de la Constitución Política, desconociendo con ello además la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional, ya que la información que se acopia con fines legales, por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello, debe estar acorde con el derecho fundamental del habeas data (Art. 15 de la Carta Política), así mismo como con los artículos 14° y 244° de la Ley 906 de 2004. En consecuencia la búsqueda selectiva en bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier índole, que realice la Fiscalía General de la Nación debe contar siempre con la autorización del juez de control de garantías. HABEAS DATA-La búsqueda selectiva en bases de datos requiere autorización judicial Expediente No. 110010324000 2013 00018 00 Expediente No. 110010324000 2013 00397 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala Esta Procuraduría Delegada encuentra que le asiste razón al actor al señalar que se requiere de orden judicial previa cuando resulta necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier índole, que no sea de libre acceso.

INVESTIGACIÓN PENAL-Las medidas adoptadas deben respetar los derechos fundamentales del investigado

CONTROL DE GARANTÍAS-Competencia HABEAS DATA-El suministro de información a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes no restringe el control judicial Sin embargo, el artículo 4° del Decreto 1704 de 2012 señala claramente que «los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar, deberán suministrar a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes, a través del grupo de Policía Judicial designado para la investigación del caso, los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión. Esta información debe entregarse en forma inmediata», lo que implica que el Decreto 1704 de 2012, condiciona la entrega de la información señalada, a que se cumplan los requisitos que se hayan establecido en el ordenamiento jurídico, dentro de los que se cuenta evidentemente el atinente a la existencia de una orden judicial previa, por lo que no existe violación alguna a los derechos a la intimidad o al habeas data. Así las cosas, la norma en ningún caso excluye, restringe o limita el control judicial al que se encuentran sometidos esta clase de actos (Artículo 250 de la Constitución Política), por el contrario existe perfecta complementariedad con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales que se han gestado sobre la materia. HABEAS DATA-Es materia propia de ley estatutaria LEY ESTATUTARIA-Características Las leyes estatutarias son un tipo especial de ley, que por razón de la importancia de las materias que desarrollan y regulan (derechos y deberes fundamentales, administración de justicia, organización y régimen de los partidos y movimientos

políticos, mecanismos de participación ciudadana, estados de excepción e igualdad electoral - Artículo 152 de la Constitución Política), están sujetas a requisitos especiales para su aprobación, que se encuentran definidos en el artículo 153 de la Carta Política. LEY ESTATUTARIA-Alcance LEY ESTATUTARIA-Regula los elemento estructurales esenciales de los derechos fundamentales Expediente No. 110010324000 2013 00018 00 Expediente No. 110010324000 2013 00397 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala INVESTIGACIÓN PENAL-Competencia para la captura del tráfico de las comunicaciones Dentro de las labores de apoyo para la labor de interceptación de comunicaciones se encuentran la implementación y garantía de infraestructura tecnológica necesaria para que sea posible conexión y acceso a la captura del tráfico de las comunicaciones por parte de los organismos con funciones de policía judicial, previa autorización de la Fiscalía General de la Nación o su delegado; la atención oportuna de los requerimientos de interceptaciones de comunicaciones que efectúe conforme a las reglas del decreto; el suministro de los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión, una vez se cumplan los requisitos legales; mantener actualizada la información de sus suscriptores y conservarla por el término de cinco años; suministrar información que repose en sus bases de datos, tales como sectores, coordenadas geográficas y potencia, entre otras, que contribuya a determinar la ubicación geográfica de los equipos terminales o dispositivos que intervienen en la comunicación; y garantizar la reserva de los datos y la confidencialidad de la

información, a los cuales ha tenido acceso con ocasión de la labor de interceptación. HABEAS DATA-Improcedencia de autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación para solicitar información de personas investigadas INVESTIGACIÓN PENAL-Por excepción ejerce esta función la Comisión de Investigación y Acusación Así pues, cuando el artículo 4° del Decreto 1704 de 2012, se refiere a otras autoridades competentes, está haciendo referencia al Congreso de la República, a través de la Comisión de Investigación y Acusación (Artículo 179, Ley 270 de 1997), en el evento en que investigue la comisión de delitos comunes en relación con los altos funcionarios cuya investigación y juzgamiento le corresponde, esto es, del Presidente de la República o quien haga sus veces, de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los Miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación. Entonces, resulta claro, contrario a la posición de la Sala, que si existen autoridades diferentes a la Fiscalía General de la Nación que pueden solicitar a los proveedores de redes y servicios de telecomunicación información personal de los usuarios, y este, en concepto del Ministerio Público, debe ser el entendimiento de la norma. Expediente No. 110010324000 2013 00018 00 Expediente No. 110010324000 2013 00397 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 20 ENE 2015 Concepto No. 005 / 15

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala Ref.: Expediente No. 110010324000 2013 00018 00 Expediente No. 110010324000 2013 00397 00

Actor: Ferney Enrique Camacho González

Luís Gustavo Moreno Rivera Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Defensa y Ministerio de Tecnologías de la Información y las comunicaciones Acción: Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir concepto de fondo en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda (Expediente No. 110010324000 2013 00018 00) El ciudadano Ferney Enrique Camacho González, actuando en nombre propio, en ejercicio del mecanismo de control contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la expresión “o demás autoridades competentes”, contenida en el artículo 4° del Decreto 1704 de 2012, expedido por el Gobierno Nacional, por vulnerar los artículos 15°, 150 (numeral 1°), 189 (numeral 9°), 10° y 11° de la Constitución Política; así como los artículos 14 y 244 de la ley 906 de 2004 y la sentencia de constitucionalidad C-336 de 2007, por las razones que se enuncian a continuación: 1.1.- […] la obtención de las bases de datos personales requieren de

autorización previa del Juez de Control de Garantías […] por cuanto la información que se acopia con fines legales, por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello debe estar acorde con el derecho fundamental del habeas data (art. 15 C.N) […] la búsqueda selectiva de datos que no sean de libre acceso es una medida adicional que implica 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No. 110010324000 2013 00018 00 Expediente No. 110010324000 2013 00397 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala afectación de derechos fundamentales, entonces la consecuencia constitucional es clara, en el sentido que se debe obtener la respectiva autorización por parte del juez de control de garantías para proceder a ello, tal como emerge del contenido del numeral 3° del artículo 250 de la Constitución […] 1.2.- […] De otro lado, el art. 189 numeral 11, refiere a la potestad reglamentaria y mediante la cual fue expedido el decreto 1704 de 2012, que con la expresión “o demás autoridades competentes” desbordan las accionadas legalmente sus funciones, pues les esta (sic) vedado constitucionalmente que a través de la expedición del acto acusado (artículo 4° decreto 1704 de 2012) modificar el artículo 14 y el inciso segundo y tercero del artículo 244 de la ley 906 de 2004.

1.3.- […] Por su parte, el Decreto 075 de 006, explicaba acertadamente el contenido jurídico de autoridades competentes […]. Es la Fiscalía General de la Nación, quien a través de los postulados ya enunciados, y como organismo del Estado le corresponde la coordinación de los organismos de Policía Judicial.[…] se tiene que la potestad constitucional de interpretar, reformar y derogar las leyes, es única y exclusiva del Congreso de la República de Colombia. Al haberse expedido la norma impugnada, la facultad para el órgano de investigación de acceder a información confidencial, reservada a la esfera personal del individuo, sin que medie la autorización judicial previa, está estableciendo una interferencia indebida en el ejercicio Constitucional y Legal que se le ha conferido a la Fiscalía General de la Nación para dirigir y coordinar las funciones de policía judicial. Entre tanto, cuando se indica en la norma acusada “ o demás autoridades competentes”, legitima no sólo a la Fiscalía o a la sala Penal de la Corte para obligar a un proveedor a que entregue la información de sus abonados, sino a muchísimos e indeterminados funcionarios […] que no poseen la facultad de policía judicial como es el caso de la Agencia Nacional de Inteligencia, la Dirección de Inteligencia de la Policía, Ejército, Armada, Fuerza Aérea Nacional para solicitar esta información que en el pasado como en el caso del DAS por las “chuzadas” conculcó derechos fundamentales. […] 2.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Por conducto de apoderado y en la oportunidad procesal correspondiente, el

Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones contestó la demanda y se opuso a cada una de sus pretensiones, bajo los siguientes argumentos: 2.1.- […] El demandante prescinde del marco normativo en el que se inscribe el artículo 4° del Decreto 1704 de 2012, es decir en el contexto general del procedimiento penal y en el marco de la ley que reglamenta. De esta forma los reproches de inconstitucionalidad son inconsistentes con el contenido de la disposición acusada, por cuanto de una lectura del texto acusado no se desprende que las otras autoridades competentes no deben cumplir con los requisitos legales establecidos para solicitar información a los proveedores de redes y servicios, pues tal como expresa literalmente la norma, este suministro Expediente No. 110010324000 2013 00018 00 Expediente No. 110010324000 2013 00397 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala de información de los suscriptores se realizará “una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar” […] en este sentido se considera que el accionante está realizando una interpretación errónea de la norma, en la que se evidencia una valoración subjetiva. […] Adicionalmente, el demandante no parece tener en cuenta que además del fiscal existen otras autoridades judiciales que podrían ordenar la interceptación de comunicaciones, como podría ocurrir en los procesos que conoce la Honorable Corte Suprema de Justicia respecto a personas que gozan de fuero penal, así como en aquellos casos en que el Congreso de la República ejerce funciones judiciales, como se prevé en la

Constitución Política […]

2.2.- […] el artículo 4° no desconoce lo dispuesto por la Corte Constitucional, ya que indica que “una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar” […] por lo anterior, no se modifican ni se desconocen los artículos 14 y 244 citados. […] Si bien el artículo solo hace referencia a la Fiscalía General de la Nación, es de subrayar que en las consideraciones expresadas en el Decreto 1704 de 2012, se indica el propósito de ajustar el Decreto 075 de 13 de enero de 2006 a la legislación vigente, con el objetivo de optimizar la labor de investigación de los delitos por parte de las autoridades competentes. […] el fundamento jurídico mediante el cual el Gobierno, Ministerio e Tecnologías de Información expidió el Decreto 1704 de 2012, fue en virtud del artículo 18911 de la Constitución Política, el artículo 4 de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 52 de la ley 1453 de

2011. Por lo anterior, es un decreto que reglamenta el artículo 52 de la ley 1453 de 2011, y por el cual se deroga el Decreto 075 de 2006, y en este orden de ideas, no es de recibo afirmar que se este (sic) interpretando, reformando o derogando alguna ley […] 3.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Justicia.

Por conducto de apoderado y en la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Justicia contestó la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1.- […] La acción de nulidad instaurada carece de fundamento, ya que no es cierto que el ejecutivo en ejercicio de su potestad reglamentaria hubiese

vulnerado la reserva legal en materia de interceptación de comunicaciones, ya que cuando usa la expresión “ o demás autoridades competentes”, no está haciendo nada más que remitirse al artículo 235 de la ley 906 de 2004, que establece junto con sus artículos 201, 202, 203, qué autoridades competentes, tienen la facultad legal de operar técnicamente y procesar la interceptación de comunicaciones que ordene el Fiscal General. Finalmente, esto nos lleva a entender que la expresión acusada del artículo 4° del Decreto 1704 de 2012, lo único que hace es reglamentar la disposición legal del artículo 235 de la ley 906 de 2004 que establece que las autoridades competentes, tienen la facultad legal de operar técnicamente y procesar la intercepción de comunicaciones que ordene el Fiscal General, en cuanto reafirma y hace patente la obligación de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de cooperar con las autoridades competentes de policía judicial que han recibido la orden del Fiscal General de hacer operativa una Expediente No. 110010324000 2013 00018 00 Expediente No. 110010324000 2013 00397 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala orden de intercepción, obligación que deviene de la lectura del artículo 235 procesal penal que establece el deber legal de entregar la información solicitada en forma inmediata. […] 3.2.- […] Si revisamos el contenido del artículo 4 el Decreto 1704 de 2012 demandado, como las demás disposiciones que lo integran, se evidencia claramente que el suministro de información sobre los suscriptores, por parte de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, a la Fiscalía

General de la Nación o demás autoridades competentes, se da dentro del marco de la Constitución y la ley, con la finalidad de que los organismos con funciones permanentes de Policía Judicial cumplan, previa autorización del Fiscal General de la Nación o su delegado, con todas aquellas labores inherentes a la interceptación de las comunicaciones requeridas, una vez sean cumplidos los requisitos legales a que haya lugar. Lo anterior, implica que tales actuaciones se encuentren sujetas, conforme lo establece el artículo 50 superior, a control posterior del Juez de Control de Garantías, a fin de constatar la proporcionalidad de las medidas y el respeto del derecho a la intimidad. En este sentido, las disposiciones que regulan la materia no pueden leerse ni interpretarse de manera aislada como lo pretende la demanda, pues la norma acusada en ninguno de sus apartes excluye, restringe o elimina tal control y, por el contrario, establece que el deber de información sobre los suscriptores, se debe dar una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar. […] 3.3.- […] tampoco resulta violatorio de la competencia del legislador para expedir las leyes, ni desborda la potestad reglamentaria del presidente de la República para la cumplida ejecución de la misma, pues no es cierto que la disposición acusada modifique los artículos 14 y 244 de la ley 906 de 2004, teniendo en cuenta que el contenido de tales normas debe leerse en consonancia con el artículo 250 superior, cuyo alcance ha sido fijado por la jurisprudencia constitucional […] Adicionalmente, se considera oportuno precisar que el contenido de la norma acusada tampoco contradice las

disposiciones de la Ley 1453 de 2011 que se reglamenta a través de la misma, en particular su artículo 52 […] Finalmente, resulta preciso señalar que en garantía adicional del derecho a la intimidad el artículo 6 del Decreto 1704 de 2012 demandado, establece que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los Funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y aquellos que ejerzan funciones de Policía Judicial que tengan acceso a cualquier tipo de información o datos con ocasión o en ejercicio de sus funciones o participen en actividades relacionadas con la interceptación de comunicaciones, se obligan a garantizar la reserva de datos y la confidencialidad […] 4.- La demanda (Expediente No. 11001 0324 000 2013 00397 00) El ciudadano Luís Gustavo Moreno Rivera, actuando en nombre propio, en ejercicio del mecanismo de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 1704 de 2012, expedido por el Expediente No. 110010324000 2013 00018 00 Expediente No. 110010324000 2013 00397 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala Gobierno Nacional, por considerar transgredidos los artículos 1°, 3°, 13°, 15°, 29°, 114°, 150°, 152°, 250° de la Constitución Política; así como el artículo 30° de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 17° del Pacto

Internacional de Derecho Civiles y Políticos, conforme a los siguientes argumentos: 4.1.- […] 1. De la inconstitucionalidad […] Las labores de inteligencia y contrainteligencia causan afectaciones ciertas, aunque de diversa intensidad a la intimidad de las personas y que siendo ésta un derecho fundamental, calidad que se extiende a todas sus distintas facetas, entre ellas el hábeas data, el desarrollo legislativo de esos temas está, al menos en principio, sujeto a la reserva de ley estatutaria. Es claro que de la normatividad citada se desprende un “desconocimiento de la reserva de ley formal”, en razón a que el contenido del decreto censurado hace parte y toca un derecho fundamental como lo es el hábeas data […] Los alcances del decreto reglamentario deberían estar consagrados en una ley estatutaria y no en un decreto reglamentario, razón por la que deberían ser declarados nulos […] Consideramos que los apartes transcritos son violatorios de los artículos 152 y 153 de la Constitución Política […] El funcionamiento de bancos de datos son inherentes al derecho fundamental al hábeas data, pues frente a ellos se ejerce el derecho a la autodeterminación informática, razón por la cual deben ser regulados por leyes estatutarias […] 4.2.- […] En lo que respecta a la vulneración de los artículos 114 y 150, debe indicarse que el llamado a regular estas situaciones es el legislador, poder constituyente derivado y no el Gobierno Nacional mediante un decreto reglamentario […] Quien goza de la libertad de configuración legislativa y en concordancia con el artículo 152, a realizar leyes estatutarias para regular

derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, es [el] poder legislativo y como se reitera no así la rama ejecutiva […] 4.3.- […] El decreto demandado establece reglas sobre la recolección, administración, almacenamiento, producción y difusión de información personal recogida en bases de datos por las entidades encargadas de realizar labores de inteligencia y contrainteligencia, aspectos que por hacer parte del derecho fundamental al hábeas datas, debieron haber sido aprobados mediante los trámites propios de las leyes estatutarias […] 4.4.- […] De la Convención Interamericana de Derechos Humanos […] Es de relevancia que además se ejerza un control de convencionalidad de cara a la constitucionalidad del decreto demandado, es así como se tiene la obligación de respetar los Derechos y Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. (Artículos 1 y 2) […] De la violación del artículo 250 de la Constitución Política […] El deber de investigar reside en la Fiscalía General de la Nación de conformidad con el artículo 250 y no en los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones […] En este sentido, vemos cómo el decreto demandado pretende establecer competencias para interceptar comunicaciones de los particulares por parte de los proveedores de redes y servicios de Expediente No. 110010324000 2013 00018 00 Expediente No. 110010324000 2013 00397 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala telecomunicaciones, desbordando no solo las facultades que la ley establece a la fiscalía en esta materia sino también la misma Constitución Política de 1991,

pero además va más allá de lo establecido por la norma procesal penal reformada que no es más que la prórroga en el término de la interceptación de comunicaciones […] De la hermenéutica de la norma constitucional en comparación con la literalidad del texto demandado se desprende que los particulares, es decir, los prestadores del servicio de telecomunicaciones, no estarían facultados para ejercer dichas actividades pues resultan contrarias a los mandatos de rango constitucional, pero además si ello se quisiera, el trámite legislativa no sería el del decreto reglamentario […] El decreto censurado desborda las facultades en cabeza de los particulares y contraría el artículo 250 de la Carta Política así como la estructura de la ley 906 del 2004 que exige controles tanto anteriores como posteriores por parte de un juez de control de garantías para la limitación de los derechos que se estiman vulnerados (habeas data e intimidad) […] 4.5.- […] De la violación del derecho penal de acto […] En relación con los condenados a que se refiere el considerando del decreto, no puede administrarse justicia, persiguiendo como fin de la privación de la libertad, el de la resocialización, si el condenado continuamente sigue siendo objeto de reproche por autoridades que afectando el núcleo esencial del debido proceso y de las garantías constitucionales y propias de un Estado Social de Derecho, violan flagrantemente las facultades que la humanidad ha reconocido y conquistado para los seres humanos […] 2. De los cargos – Violación por desconocimiento del Derecho Penal de Acto: […] El fin que persigue la norma

es administrar justicia en materia penal a través de la seguridad pública, por medio de la potestad de investigar delitos, el medio seleccionado es la interceptación legal de comunicaciones […] 4.6.- […] Aplicando un test de razonabilidad; el artículo 13 constitucional es menoscabado por el Decreto 1704 de 2012, particularmente por su artículo 2°, teniendo en cuenta que se aplica una medida violatoria de la igualdad, en contra de los condenados, constituyendo obligaciones para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, quienes deben “atender oportunamente los requerimientos de interceptación de comunicaciones que efectúe el Fiscal General de la Nación … para facilitar la labor de interceptación de los organismos permanentes de policía judicial.” […] La condición jurídica de condenado, supone una investigación penal concluida, que determinó que el acusado es responsable por la comisión de una conducta delictiva, en este evento, el aparato judicial cobijó al juez de conocimiento con un material probatorio que determinó el sentido del fallo. […] En ese sentido, su condición jurídica no es equiparable, con la de un indiciado o imputado, sujetos a todas luces se encuentran en el discurrir de un proceso penal y que de acuerdo a un control posterior por un juez de control de garantías, si deben resistir la investigación penal y el eventual quebranto de sus derechos. […] 4.7.- […] Oficiosamente no debe obligarse a un operador móvil a “implementar y garantizar en todo momento la infraestructura tecnológica necesaria para que provea los puntos de conexión y acceso a la captura del tráfico de las Expediente No. 110010324000 2013 00018 00 Expediente No. 110010324000 2013 00397 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala comunicaciones de un condenado (También información sobre los suscriptores y la ubicación del abonado celular o aparato que sea objeto de la interceptación) […] A nadie se le puede investigar solo por el hecho de estar en la condición de condenado, la práctica ilimitada de interceptar comunicaciones y reglamentar intangiblemente su procedencia, supone una negación arbitraria y contundente del principio de legalidad, del Debido Proceso y particularmente del Derecho Penal de Acto […] 4.8.- […] De los cargos – Por violación del Artículo 250 de la Constitución Nacional por alteración de las funciones constitucionales de la Fiscalía General de la Nación […] De conformidad con las funciones constitucionales que le son atribuidas a la Fiscalía General de la Nación por medio de la Constitución Política de 1991, encontramos una violación flagrante que desborda las potestades que le son encomendadas a los decretos reglamentarios emitidos por el Gobierno Nacional, pues la norma demanda extralimita la Ley y por su puesto la misma Constitución […] Muestra de ello, es la obligación que tienen los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que operen al interior del territorio nacional a proveer los puntos de conexión y de acceso a la captura del tráfico de las comunicaciones que cursen por sus redes a los organismos de policía judicial con la sola orden del Fiscal General de la Nación, lo que constituye una directa violación a la Constitución Política de Colombia […] Como es sabido, todas las actuaciones de policía judicial que impliquen intervenir en los derechos y garantías fundamentales como lo es en este caso el

derecho a la intimidad, deberán ser sometidas a un examen constitucional por parte de un juez de la república con función de control de garantías […] 4.9.- […] de los cargos por la inconstitucionalidad por violación al derecho de la intimidad […] En el estadio de la necesidad es realmente donde se desata el carácter inconstitucional y desproporcionado configurado a través del Decreto 1704 de 2012; solicitar información detallada de la suscripción de un medio de comunicación, información de la ubicación de los equipos, terminales o dispositivos, así como generar sanciones para los proveedores que incumplan con esas obligaciones, es una decisión alternativa, que no garantiza ser la menos lesiva entre las opciones elegibles; no es absolutamente necesaria […] Se puede determinar que, basta con encontrar en pruebas testimoniales así como en procesos de entrevistas, medios menos lesivos e igualmente idóneos, que sin menoscabar la in