PGN - IUR 34600

ACCIÓN CONTRACTUAL-Nulidad de la resolución METROCALI que declaró terminado el convenio interadministrativo construcción de la estación terminal de valle de lili del sistema integrado de transporte masivo de cali-mio. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Cláusulas excepcionales/CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Existencia de una causal de nulidad absoluta insaneable, por existencia de cláusula compromisoria/CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Naturaleza jurídica de los convenios y contratos interadministrativos/CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-De la incorporación y ejercicio de poderes excepcionales. En el caso sub examine nos encontramos frente a la naturaleza jurídica de un convenio interadministrativo suscrito el 26 de junio de 2007 entre dos entidades públicas, de una parte, METROCALI S.A., y de otra, CENTRALES DE TRANSPORTES S.A., convenio que involucra prestaciones patrimoniales, por ende asume la naturaleza de un contrato estatal, con efectos vinculantes y judicialmente exigible, al cual le resulta aplicable la Ley 80 de 1993, así como las disposiciones pertinentes del Código Civil y del Código del Comercio. La Ley 80 de 1993 en su artículo 14 consagró unas prerrogativas de las cuales la Administración se puede valer para garantizar el cumplimiento del objeto contractual y se materializan en las facultades de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato, o declaración de la caducidad; pues, lo que se busca es evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación. CELEBRACION DE CONTRATOS Y CONVENIOS-Potestades obligatorias.

En ese mismo precepto, el legislador estableció unos tipos de contratos en los que obligatoriamente tienen que pactarse esas potestades, a saber aquellos cuyo objeto sea el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. De igual manera, se dejó expresa claridad que, en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; entre otros, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. CLÁUSULAS EXORBITANTES-No están permitidas por cuanto son dos sujetos públicos en una relación de igual a igual. Además en el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también es Estado. Y ello lo comprende así el Consejo de Estado por la integración armónica que se da entre los artículos 14, 60 y 61 de la ley 80 de 1993. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Vías para dirimirlas. En cuanto a la forma para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la ley prevé dos vías: (i) La de la jurisdicción contencioso administrativa

y la (ii) de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos 1 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co Radicación No 76001-23-33-000-2014-00099-01 (66.658) Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. CLÁUSULA COMPROMISORIA-Jurisprudencia del consejo de estado. El Consejo de Estado, Sección Tercera en materia de cláusula compromisoria, venía sosteniendo la tesis de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria cuando a pesar de haber acordado llevar las diferencias al conocimiento de la denominada justicia arbitral, una de tales partes decide formular su demanda ante la Jurisdicción institucional de lo Contencioso Administrativo y la otra parte no propone la excepción que encuentra apoyo en el pacto arbitral. 2 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co Radicación No 76001-23-33-000-2014-00099-01 (66.658) Controversias contractuales

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 087 /2021

Bogotá, D.C., 10 de septiembre de 2021 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr.: ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

Ref.: Proceso No 76001-23-33-000-2014-00099-01 (66.658)

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Actor: CENTRALES DE TRANSPORTE S.A.

Demandado: METROCALI S.A.

El Ministerio Público, dentro del término legal para alegar de conclusión, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

Contenido: I. Antecedentes; II. Consideraciones; III. Conclusión.

I. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Demanda; 1.2. Contestación; 1.3. Sentencia de primera instancia; y 1.4. Apelación.

1.1. Demanda.

1. CENTRALES DE TRANSPORTE SA, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda1 contra METROCALI SA, para que se declare la nulidad de la Resolución 1.10.201 de 11 de junio de 2013, por la cual METROCALI declaró terminado el convenio interadministrativo que celebró con CENTRALES DE TRANSPORTES, consistente en el diseño y construcción de 1 Incoada el 7 de abril de 2014 (Folio 1 -C.1-)

3 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co

Radicación No 76001-23-33-000-2014-00099-01 (66.658) Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público la estación terminal de cabecera denominada Valle de Lili del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Cali-MIO.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) que se ordenara a METROCALI a diseñar y construir la citada terminal de cabecera, conectada con la terminal satélite periférica del sur, propiedad de la demandante; ii) que se declare que CENTRALES DE TRANSPORTES posee el derecho exclusivo de construir y operar la central satélite periférica del sur de Cali, sus servicios conexos y complementarios; y iii) que se le prohíba a METROCALI concesionar en favor de terceros, la construcción y operación de cualquier tipo de infraestructura urbana o suburbana que quiera operar transporte intermunicipal de pasajeros.

3. De igual manera, solicitó a título de reparación del daño ocasionado: i) que se condene a la demandada a pagar a la demandante el valor superior a 84 millones de pesos como resulta de la terminación unilateral del convenio; y ii) que la demandada sea condenada en costas.

4. En cuanto a las normas violadas invoca el artículo 29 de la Constitución Política, el parágrafo 2 del artículo 17 de la Ley 105 de 1993, el artículo 50 del Decreto 2762 de 2001 y la Ley 222 de 1995. afirma que el acto administrativo atacado, vulnera principios y derechos de rango constitucional y legal que lo hace nulo y, por tanto, repudiado del ordenamiento jurídico vigente.

5. Formula los siguientes cargos de nulidad contra el acto administrativo demandado: 5.1. Falsa motivación frente a la falta de no constitución de las garantías y pólizas, debido a que, “todas las garantías estaban condicionadas a la ejecución de la obra, en su etapa preconstructiva y en su etapa constructiva”. 5.2. Falsa motivación por cuanto el acto administrativo se motivó en que en los predios donde se construiría la terminal Valle de Lili, no se desarrolló el plan parcial, motivo por el cual, adujo que existió improvisación, omisión y desidia por parte de METROCALI, al ser la entidad a quien le correspondía garantizar esta obligación contractual. 5.3. Falsa motivación del acto, bajo el entendido que la demandada nunca adelantó las acciones dirigidas a ejecutar el convenio, máxime en lo atinente a la determinación y fijación de los terrenos o predios donde se desarrollaría la terminal. 5.4. Falsa motivación al “pretender asumir como derecho propio a terminar el convenio, la negativa justificada de la contraparte a terminar un acuerdo, terminación que de suyo le generaba daño patrimonial y económico”.

1.2. Contestación.

6. La SOCIEDAD METROCALI SA, se opuso a todas y cada una de las

4 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co Radicación No 76001-23-33-000-2014-00099-01 (66.658) Controversias contractuales

Concepto: Ministerio Público

pretensiones de la demanda2, al considerar que carecen de fundamento legal y soporte probatorio. Al respecto expuso que el convenio no se ejecutó debido a la omisión de la sociedad CENTRALES DE TRANSPORTES SA, pues no constituyó las garantías ni publicó el contrato, lo cual ocasionó que no pudiera iniciarse ni ejecutarse.

7. Adujo que la constitución de garantía única de cumplimiento consagrada en la Ley 80 de 1993 es uno de los requisitos indispensables para la ejecución del convenio interadministrativo, pues de esta manera se avalaría el cumplimiento de las obligaciones contractuales surgidas. Por lo que, así se desvirtúa que el acto administrativo demandado haya desconocido ostensiblemente disposición jurídica alguna. 1.3. Sentencia de primera instancia.

8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 18 de diciembre de 20193, declaró la nulidad de la Resolución 1.10.201 de 11 de junio de 2013, mediante la cual METROCALI declaró terminado unilateralmente el convenio interadministrativo celebrado con CENTRALES DE TRANSPORTE y negó las demás pretensiones de la demanda, al considerar que: (...) El primer reproche de legalidad contra el acto de liquidación deprecado radica en esencia en que no se constituyeron las pólizas o garantías, porque todas las garantías estaban condicionadas a la ejecución de la obra en la etapa pre y constructiva. (...) Tampoco hay prueba alguna en el expediente de, ni de la aprobación de las pólizas, ni de la solicitud expresa y escrita que debía hacer CENTRALES DE TRANSPORTE para que se aprobaran. Pero además, llama la atención de la Sala

el hecho que contra el acto de liquidación del contrato interadministrativo, cuya principal motivación fue la ausencia de dichas pólizas, que la sociedad demandante no las haya aportado con el recurso de reposición, como ahora sí lo hace, recurso del cual no hizo uso. De manera que éste cargo en cuanto a las garantías o pólizas, no tiene vocación de prosperidad alguna. El segundo cargo que formula la demandante contra el acto de terminación unilateral del contrato interadministrativo se resume en el incumplimiento por parte de METROCALI de garantizar el lote donde se debían construir las terminales. Expresa que por improvisación de esta sociedad, no se desarrolló el Plan Parcial. De entrada debe resaltar la Sala que éste es un cargo que atañe al incumplimiento de una obligación contractual, la de aportar el lote, mismo que de acuerdo con el contrato, clausula tercera, literal a) hace parte de las obligaciones del mismo. Pero habida cuenta que conforme el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, para su 2 Folios 211 a 238 -C.13 339 a 352 -C.25 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co Radicación No 76001-23-33-000-2014-00099-01 (66.658) Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público ejecución los contratos estatales requieren de la aprobación de la garantía, mientras ésta no fuera constituida y aprobada, el contrato era inejecutable, por lo

que mal se hace en acusar a METROCALI de incumplir el contrato. De manera que éste razonamiento es suficiente para declarar que el cargo no prospera. (...) Finalmente, sobre la falsa motivación "al pretender asumir como derecho propio a terminar el convenio, la negativa justificada de la contraparte a terminar un acuerdo, terminación que de suyo le generaba daño patrimonial y económico”, si bien es ésta una expresión muy general, de ella se puede inferir que el accionante reprocha la competencia de METROCALI para declarar la terminación unilateral del contrato, aunque no sustenta por qué considera que no es competente. (...) En el clausulado del contrato que ocupa este proveído se pactaron unas causales de terminación anticipada, entre ellas el incumplimiento que "genere la posibilidad de solicitar la terminación anticipada". Es decir se entiende un incumplimiento grave. De todas formas, de la redacción de la cláusula cuadragésima se infiere que quien puede declarar la terminación unilateral del "convenio" es METROCALI y no CENTRALES DE TRANSPORTE, pero para hacerlo, la sociedad contratante deberá agotar un procedimiento que incluye el otorgarle a la sociedad contratista un término de seis meses para que solucione las situaciones que dieron lugar a la terminación anticipada, vencido el cual se procederá a la liquidación del contrato una vez terminado; liquidación que podrá ser unilateral si la CENTRALES DE TRASNPORTE no se presenta o no llegan a ningún acuerdo. Y, tales situaciones que dan lugar a la terminación anticipada las contempla la cláusula Cuadragésima sexta, en especial, "A solicitud de cualquiera de las partes por causa del

incumplimiento del convenio interadministrativo por culpa imputable a la contraparte..." En el expediente no reposa requerimiento alguno de parte de METROCALI a la sociedad contratista para que corrigiera el incumplimiento de no aportar las pólizas o garantías pactadas, por lo que no se cumplió la condición para declarar su terminación muy a pesar que el contrato se suscribió el 26 de junio de 2007 y la resolución de terminación unilateral es del mes de junio de 2013, notificada el 30 de julio de 2013, varios años después, razón por la cual se accederá a la pretensión de declarar la nulidad de dicha resolución, pero sin lugar al lugar al restablecimiento del derecho pedido, por lo mismo que el contrato era inejecutable al no haberse constituido las garantías. Recuérdese que los contratos estatales tienen como requisito de ejecución la constitución y aprobación de las garantías exigidas. Pero adicionalmente, la nulidad de la resolución deprecada no podría tener como consecuencia que se hagan declaraciones como que Centrales de Transporte S.A. tiene el derecho exclusivo de operar y construir la terminal satélite periférica del sur; o que Metrocali se abstenga de concesionar a favor de terceros la construcción y operación de cualquier tipo de infraestructura urbana para el transporte intermunicipal, pues son asuntos inherentes a la competencia de las entidades, diferida exclusivamente a la Ley y no como consecuencia de la solución judicial a un conflicto de naturaleza contractual. Tampoco hay lugar a ordenar la reparación de daño alguno, por la misma reiterada 6 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado

Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co Radicación No 76001-23-33-000-2014-00099-01 (66.658) Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público razón que la inejecución del contrato no era posible mientras no se hubieran constituido las garantías, de manera que si hubo un daño, este no le es imputable a la entidad demandada. (...) 1.4. Apelación4.

9. El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra el numeral segundo de la sentencia de 18 de diciembre de 2019, al considerar que desde el inicio ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por tratarse de un convenio interadministrativo, que apunta a un beneficio común y no a una relación negocial entre contratante y contratista, como lo entendió el A quo al orientar el medio de control al de controversias contractuales, situación que reafirmó en la sentencia pues le atribuyó las condiciones de contrato estatal al convenio, decidiendo que su poderdante incumplió el mismo al no haber presentado las pólizas, sin que ello estuviese probado en el plenario.

10. Al margen de lo anterior, adujo que el Tribunal no analizó el convenio ni los términos de la demanda, debido a que, si bien, declaró nulo el acto demandando por falsa motivación, no lo hizo con fundamento en las razones expuestas en el líbelo sino por el ejercicio arbitrario de una cláusula exorbitante del Estado, que ni

siquiera se mentó en la demanda, lo que hace de suyo incongruente la decisión con las pretensiones.

11. Expuso que debido a la naturaleza del convenio interadministrativo en cuestión, como la unión de esfuerzos entre entes públicos para contribuir a la prestación de un servicio público de la ciudad de Cali, el Tribunal no podía exigirle el cumplimiento de obligaciones que no le correspondían, para la prosperidad del medio de control, pues la constitución y aprobación de garantías no es una exigencia en este tipo de convenios. Por consiguiente, contrario a lo considerado por el fallador de primera instancia, se encuentra probado que las pólizas se constituyeron, pero dado que no es un contrato estatal, no podía exigírsele a la demandante haber obtenido la aprobación de las mismas.

12. Finalmente, mencionó que la demandante cumplió con sus obligaciones convencionales, las cuales, además, se originaron con fundamento en condiciones previamente conocidas por la demandada.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Contenido: 2.1. Problemas jurídicos; 2.2. Naturaleza jurídica de los convenios y contratos interadministrativos; 2.3. De las nulidades; 2.4. De las vías para dirimir las controversias contractuales; 2.5. De la cláusula compromisoria; y 2.6 De la competencia de los Tribunales de Arbitramento para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales. 2.1. Problemas jurídicos.

13. En el caso concreto es pertinente resolver los siguientes problemas jurídicos: i) Establecer si en un convenio y contrato interadministrativo es posible pactar y

ejecutar las cláusulas excepcionales; ii) Determinar la existencia de una causal de 4 Folios 371 a 374 -C.27 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co Radicación No 76001-23-33-000-2014-00099-01 (66.658) Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público nulidad absoluta insaneable, por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto, en la medida que las partes de manera libre y voluntaria decidieron pactar “Cláusula Compromisoria” en el convenio interadministrativo de junio 26 de 2007; y iii) Definir si la terminación unilateral del contrato como fruto de una facultad excepcional es enjuiciable ante un tribunal de arbitramento. Tales consideraciones resultan atendibles, previa las siguientes precisiones: 2.2. Naturaleza jurídica de los convenios y contratos interadministrativos.

14. El Consejo de Estado5, frente a esta materia en particular, ha precisado: “[…] los convenios interadministrativos son formas de gestión conjunta de competencias administrativas que asumen el ropaje del negocio jurídico y, al hacerlo, regulan intereses que aunque coincidentes son perfectamente delimitables, por tanto se trata de relaciones en la que mínimo participan dos partes. Adicionalmente, mediante este instrumento se crean vínculos jurídicos que antes de su utilización no existían y que se traducen en obligaciones concretas.

Finalmente, dichas obligaciones son emanaciones de los efectos jurídicos que

puedan llegar a desprenderse, son un reflejo directo de las voluntades involucradas.6 Esta conclusión es concordante con la aplicación de las normas en materia de contratación estatal y 7 , por ende, la utilización de iguales cauces judiciales para solucionar las controversias o las dudas sobre la legalidad que puedan llegar a surgir. Por ende, la sala considera que la acción contractual es la vía procesal adecuada para someter a conocimiento del juez contencioso administrativo las controversias que se deriven de los llamados convenios interadministrativos al ser estos una manifestación de la llamada actividad negocial de la administración pública.8 La Sala considera oportuno aprovechar esta oportunidad para afirmar que los “convenios interadministrativos” cuando quiera que, como en el asunto sub judice, involucran prestaciones patrimoniales, asumen idéntica naturaleza obligatoria y, en consecuencia, idénticos efectos vinculantes y judicialmente exigibles en relación con los que se predican de cualquier otro “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio. (...) 5Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010. Radicación número: (17.860) 660012331000199800261 01 6 Cfr. BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Granada, Editorial Comares. 2+000. 7 La legislación colombiana en materia de contratación estatal no hace mención directa de la figura del convenio interadministrativo, la aplicación de las normas en la materia se hace haciendo

extensivas a éstos la regulación de los llamados contratos interadministrativos como categoría más amplia, entendiendo que existe una relación genero –especie. Este tipo contractual, cuya particularidad sin duda se encuentra en la naturaleza de los sujetos (administraciones públicas) encuentra poco desarrollo, se menciona dentro de los supuestos en los que puede prescindirse de la licitación pública y contratar directamente. Ver. Artículo de la Ley 1150 de 2007. 8 Artículo 87 del C.C.A.: “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones y condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. 8 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co Radicación No 76001-23-33-000-2014-00099-01 (66.658) Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público Así, el principal efecto de los “convenios interadministrativos”, al igual que el de los demás contratos, es el de crear obligaciones que sólo se pueden invalidar o modificar por decisión mutua de los contrayentes o por efecto de las disposiciones legales, tal y como claramente lo dispone el artículo 1602 del Código Civil9, se advierte entonces que si en un convenio o contrato interadministrativo debidamente perfeccionado, en el cual han surgido las

obligaciones correspondientes, una de las partes no cumple con los compromisos que contrajo, tal parte está obligada a responder por ello, salvo que la causa de su falta de cumplimiento encuentre justificación válida. En ese orden de ideas, otro efecto determinante que surge de los convenios referidos, es aquel que se denomina en la doctrina jurídica denomina como integración10, el cual encuentra concreción en los artículos 1603 del Código Civil11 y 871 del Código de Comercio12, en cuya virtud hacen parte de los contratos o convenios, a título de obligaciones y derechos, al lado de aquello que las partes acordaron expresamente, todo lo que, de acuerdo con su naturaleza, emerja de la ley, de la buena fe, de la costumbre y de la equidad, como elementos que adicionan el contenido y los efectos del negocio jurídico respectivo. En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa para el caso concreto, se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley13; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de

Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales. (Resaltado y subrayado ajeno al texto original) 9 “Artículo 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” 10 M. BIANCA, Diritto Civile, 3, Il contratto, Giuffrè, Milano, 1998, p. 471. Este autor, entre otros muchos, consideran el fenómeno de la integración como el medio de intervención de la voluntad pública en las relaciones contractuales particulares, lo cual significa que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en el acuerdo de las partes, es necesario considerar las prescripciones que tienen título en la ley o en las otras fuentes externas al contrato. 11 “Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.” 12 “Artículo 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,

obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” 13 Ley 489 de 1998, “Artículo 95.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.” 9 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co Radicación No 76001-23-33-000-2014-00099-01 (66.658) Controversias contractuales

Concepto: Ministerio Público

15. En el caso sub examine nos encontramos frente a la naturaleza jurídica de un convenio interadministrativo suscrito el 26 de junio de 2007 entre dos entidades públicas, de una parte, METROCALI S.A.14, y de otra, CENTRALES DE TRANSPORTES S.A.15, convenio que involucra prestaciones patrimoniales, por ende asume la naturaleza de un contrato estatal, con efectos vinculantes y judicialmente exigible, al cual le resulta aplicable la Ley 80 de 1993, así como las disposiciones pertinentes del Código Civil y del Código del Comercio. 2.3. De la incorporación y ejercicio de poderes excepcionales en los convenios y contratos interadministrativos.

16. La Ley 80 de 1993 en su artículo 14 consagró unas prerrogativas de las cuales

la Administración se puede valer para garantizar el cumplimiento del objeto contractual y se materializan en las facultades de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato, o declaración de la caducidad; pues, lo que se busca es evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación.

17. En ese mismo precepto, el legislador estableció unos tipos de contratos en los que obligatoriamente tienen que pactarse esas potestades, a saber aquellos cuyo objeto sea el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. De igual manera, se dejó expresa claridad que, en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; entre otros, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.

18. El H. Consejo, al respecto ha manifestado que este desarrollo normativo es claro en manifestar que no está permitido el uso de las facultades exorbitantes en los contratos interadministrativos, por cuanto son dos sujetos públicos en una relación de igual a igual. Así lo expresó: Además en el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también es

Estado. Y ello lo comprende así el Consejo de Estado por la integración armónica que se da entre los artículos 14, 60 y 61 de la ley 80 de 1993. El parágrafo del artículo 14, sobre los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, señala que en los contratos interadministrativos, entre otros, “se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. A su vez enlista como cláusulas 14 Empresa Industrial y Comercial del Estado, tal y como consta en certificado de existencia y representación legal