PGN - IUR 38277

CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO-Entrada en vigencia en especial, la manera en que opera el principio de legalidad, en su componente de tipicidad, ante la sucesión de leyes en el tiempo, con el fin de formular la descripción típica de la falta disciplinaria en la decisión de cargos FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-A cargo de la procuraduría auxiliar disciplinaria/CONSULTA DISCIPLINARIA-La procuraduría debe abstenerse de resolver consultas referentes a situaciones particulares y concretas El artículo 9.º-3 del Decreto 262 de 2000, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 2021; en armonía con lo dispuesto en el Anexo 1, Título II, Capítulo I, numeral 1.1.1. de la Resolución 330 de 2021, prevé que la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios tiene como función absolver las consultas en materia disciplinaria que formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario. Colígese, entonces, que la función consultiva disciplinaria atribuida a esta oficina es de naturaleza restrictiva: desde el punto de vista de la calidad del interesado, comoquiera que solo puede ser solicitada por quienes ejerzan la potestad disciplinaria en la Procuraduría General de la Nación, en las personerías (distritales y municipales) y en las oficinas de control interno disciplinario (OCID); y en consideración a la naturaleza del asunto, pues se limita a resolver inquietudes sobre la materia disciplinaria. Aunado a ello, cabe resaltar que, de

conformidad con el parágrafo del artículo 39 de la Resolución 330 ya citada, esta dependencia debe abstenerse de resolver «consultas referentes a situaciones particulares y concretas que puedan verse implicadas y/o afectadas posteriormente con las funciones disciplinarias, preventivas, de intervención y de control a cargo de la entidad». PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 39 de la Resolución 330 de 2021 Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 03/03/2023 C-12 – 2023

SALIDA 07/03/2023

Doctor

HERNEY MORENO VELANDIA

Jefe Oficina de Control Interno Disciplinario Área de Juzgamiento Dirección General Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) Carrera 10 15-22, piso 9 Ciudad cdisciplinario@inpec.gov.co edward.garcia@inpec.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-082586 del 26/01/2023 (C-2023-2804485) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se

emita concepto jurídico en torno a la entrada en vigencia del CGD, en especial, la manera en que opera el principio de legalidad, en su componente de tipicidad, ante la sucesión de leyes en el tiempo, con el fin de formular la descripción típica de la falta disciplinaria en la decisión de cargos, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, frente a la entrada en vigencia del CGD, cabe partir por transcribir, in extenso, el concepto C-83 – 2022, que inicia citando algunos apartes del concepto C-98 – 2021: [S]obre el particular, cabe iniciar por señalar que en el TÍTULO XII, denominado TRANSITORIEDAD, VIGENCIA Y DEROGATORIA de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo siguiente: ARTÍCULO 263. ARTÍCULO TRANSITORIO. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas

para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 2 siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. […]. ARTÍCULO 265. VIGENCIA Y DEROGATORIA. <Artículo modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones previstas en la presente ley [léase Ley 2094/21], y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. […]

PARÁGRAFO 1.° El artículo 1.° de la presente Ley [léase Ley 2094/21], relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. // PARÁGRAFO 2.° El artículo 7.° de la presente ley [léase Ley 2094/21] entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. Aunado a ello, el artículo 74 de la Ley 2094/21 consagra que «[e]l reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. // En todos los procesos en los cuales se investiguen servidores de elección popular se adoptarán las medidas internas para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia esta ley. // Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación […]». Sobre el particular, debe recordarse que, en virtud de la cláusula general de competencia, el legislador está facultado para definir la técnica que empleará al regular la entrada en vigencia de las leyes3; y la aquí analizada es «un típico ejemplo de lo que se conoce en la

doctrina como vigencia sucesiva de una ley, por oposición a la vigencia sincrónica. Esta última ocurre cuando todas las disposiciones constitutivas de la ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera se presenta cuando tal vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias previstas por el legislador la hacen exigible»4. Entonces, como la Ley 2094/21, que modificó la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, fue promulgada el 29 de junio de 20215 —en consideración a la metodología de entrada en vigencia 3 En la sentencia C-84/96, la Corte Constitucional precisó que «si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha normatividad [sic] empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide». 4 Cfr. sentencia C-302/99. 5 Cfr. Diario Oficial 51.720. 3 posterior a la promulgación, con diferentes plazos, empleada por el Congreso—, se concretan los siguientes eventos: - 30 de junio de 2021: entró en vigor el artículo 1.° de la Ley 2094/21, relativo a las funciones jurisdiccionales6 (en armonía con lo dispuesto en el artículo 74 ib.). - 29 de diciembre de 2023: comienza a regir el artículo 7.° de la Ley

2094/21, respecto a la prescripción de la acción disciplinaria7. - 29 de marzo de 2022: entra a regir el resto de artículos del compendio normativo, es decir, tanto los de la Ley 2094/21 como los del CGD. Así, frente a los dos artículos que nos conciernen y su respectiva entrada en vigencia, se advierte que el artículo 6.° ibidem, vigente desde el 29/03/2022, prevé que «[s]on causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: 1. La muerte del disciplinable. // 2. La caducidad. // 3. La prescripción de la acción disciplinaria. […]»; y el artículo 7.° ib., que entrará a regir el 29/12/2023, dispone lo siguiente: La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. // Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. 6 «ARTÍCULO 1.° Modifícase el artículo 2.° de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: // Artículo 2.° Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. // Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones

públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley. // Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en los términos establecidos en esta Ley. // Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial. // Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. // A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente. // La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de

conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política. // La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta». 7 «ARTÍCULO 7.° <En lo relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir del 29 de diciembre de 2023 (Art. 73)> Modifícase el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 33. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. // Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. // La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12) años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia. // PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique».

4 La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12) años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia. // PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique. Y en el concepto C-71 – 2022, se dijo sobre el particular: Puntualmente, respecto de su vigencia, el parágrafo 2, del artículo 73 de la Ley 2094, del 29 de junio de 2021, que modificó el artículo 265 del Código General Disciplinario, consagró que «[e]l artículo 7 de la presente ley entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011». Frente a este escenario de tránsito de legislaciones, en el concepto C-101 – 2019, se indicó lo siguiente: [L]a Corte Constitucional ha dicho que «en materia de

regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad8 […]. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa»9. Entonces, de cara a estos dos componentes del debido proceso, debe señalarse que existe una máxima constitucional cual es que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, siempre que se respete el principio de favorabilidad10. De ella, se desprenden las siguientes reglas de aplicación de la ley general en el tiempo: 1.- Las normas rigen hacia el futuro. 2.- Las normas procesales o de trámite entran a regir inmediatamente11, debido a su carácter público, salvo que el legislador haya dispuesto otra cosa (regímenes de transición, en los que puede aplazar su entrada en vigencia para 8 En el derecho disciplinario, dos de los componentes del debido proceso son el principio de legalidad, integrado a su vez por el de reserva de ley y el de tipicidad; y el principio de favorabilidad (Cfr. sentencia C-818/05). 9 Ver sentencia C-619/01. 10 «ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable […]».

11 Así lo establece en términos generales el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso: «[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]». 5 determinadas relaciones jurídicas o en los que puede tener efectos sobre relaciones jurídicas en curso)12. 3.- Por el contrario, para las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege)13. La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos»14. […]. En suma, ante una sucesión de leyes en el tiempo, emana para la autoridad disciplinaria el deber de escogencia de la ley más benigna a aplicar al caso concreto: «el juez disciplinario, con el fin de no violar el debido proceso, “no puede limitarse a la aplicación invariable de las normas

según las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla obligado a verificar si la norma posterior, no obstante haberse promulgado después de ocurridos los hechos, puede favorecer al […] procesado, pues, si así acontece, no tiene alternativa distinta a la de aplicar tal disposición»15. Frente a la manera en que opera el principio de legalidad, en su componente de tipicidad, ante la sucesión de leyes en el tiempo, en el concepto C-101 – 2019, se indicó lo siguiente: [P]ara las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege)16. La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son 12 Ver sentencia C-692/08. En este orden, «las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior» hacen alusión a las normas procesales del CDU. 13 En la precitada sentencia C-619/01 se dejó consignado que «la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, recoge la interpretación expuesta cuando indica: // “La ley

preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40». Específicamente, en materia disciplinaria, la sentencia C-692/08 expresó «que las “normas preexistentes” a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Política, son las normas de carácter sustantivo, conforme a las cuales se definen las faltas disciplinarias y sus sanciones». 14 La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento». También puede consultarse la sentencia C-329/01. A su vez, en la sentencia T-530/09 se dijo que «la aplicación de la favorabilidad disciplinaria también implica una merma del principio de seguridad jurídica en la medida en que “una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos”». 15 Cfr. sentencia C-481/98. En esta misma línea, la precitada sentencia T-152/09 señaló que «la favorabilidad en el

derecho sancionador del Estado, penal o disciplinario, es un principio orientador para el operador jurídico no de la interpretación de la ley, sino de la escogencia de la ley aplicable al caso cuando hay sucesión de leyes en el tiempo». 16 En la precitada sentencia C-619/01 se dejó consignado que «la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, recoge la interpretación expuesta cuando indica: // “La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y 6 susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos»17. // 4.- En este orden, la retroactividad de la ley más benigna18, por ejemplo, se aplicará i) si después de cometido un hecho típico surge otra ley con menor sanción, aun cuando el caso se encuentre definitivamente juzgado; ii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la hace desaparecer (atipicidad

sobreviniente)19; iii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la sigue considerando falta, pero de menor entidad. Ahora, cuando las modificaciones se presentan en la estructura de la falta, la autoridad disciplinaria, antes de entrar a reconocer el principio de favorabilidad, debe analizar varias circunstancias: el tipo de falta (abierta, cerrada, en blanco), su naturaleza (instantánea, permanente o continuada). Frente al primer escenario, en la consulta C-83 – 2018 se efectuaron las siguientes consideraciones: De cara al asunto indagado, cobra especial relevancia esclarecer que la aplicabilidad del principio de benignidad respecto de los tipos en blanco ―bien sea norma genérica o norma de reenvío―, […] no puede marginarse de los límites de legalidad, pues so pretexto de una favorabilidad irrestricta, la autoridad disciplinaria no se encuentra facultada para trascender de su rol de aplicador del derecho a productor de normas (actividad propia del legislador)20. Sobre el particular, se señala que aun cuando no se discute la plena aplicación del susodicho principio si la modificación favorable del tipo es producida por una reforma del texto de la propia norma en blanco, jurisprudencialmente21 se ha aceptado que se predique la favorabilidad cuando sea la norma de reenvío o integradora la que introduzca cambios benéficos, únicamente cuando esas alteraciones tengan la virtualidad de afectar el núcleo básico del tipo22. castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se

aplicarán con arreglo al artículo 40». Específicamente, en materia disciplinaria, la sentencia C-692/08 expresó «que las “normas preexistentes” a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Política, son las normas de carácter sustantivo, conforme a las cuales se definen las faltas disciplinarias y sus sanciones». 17 La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento». También puede consultase la sentencia C-329/01. A su vez, en la sentencia T-530/09 se dijo que «la aplicación de la favorabilidad disciplinaria también implica una merma del principio de seguridad jurídica en la medida en que “una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos”». 18 La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento». 19 Cfr. sentencia T-152/09. 20 Revisar las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 3 de septiembre de 2001 (rad.

1. y del 2 de abril de 2014 (rad. 40163). 21 Cfr. sentencias T-530/09 de la Corte Constitucional, y SP14190-2016 del 02/11/16, de la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 22 «Es preciso distinguir entre el núcleo esencial y el complemento. El primero, corresponde a la libertad de configuración normativa del legislador, en el sentido de señalar con claridad y precisión tanto los elementos básicos de la conducta punible, como la correspondiente punibilidad, además del reenvío expreso o tácito a otro precepto.

El segundo, esto es, el complemento, especifica las condiciones en que tiene lugar aquél, ya sea de índole penal o extrapenal, pero siempre que tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia para proferirlo» (sentencia del 12/12/05, rad. 23899, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal). 7 Respecto al segundo escenario, es relevante precisar el momento consumativo de la falta disciplinaria de que se trate, para poder pregonar —o no— la procedencia del principio de benignidad: «La aplicación del principio de favorabilidad presupone dos datos: que la nueva Ley es más favorable que la anterior, pero, y sobre todo, que el delito [léase la falta] se ha cometido en un momento anterior a su entrada en vigor. En consecuencia, la retroactividad opera completamente desvinculada, o mejor, en directa oposición al tiempo de comisión del delito [léase de la falta]»23. De manera puntual, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia manifestó «que cuando se trata de delitos permanentes

iniciados en vigencia de una ley benévola, pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es esta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia»24. Por ende, comoquiera que la falta se mantiene en ejecución, se debe acudir a la nueva ley, sin que ello represente una aplicación retroactiva o un desconocimiento del principio de legalidad. En suma, ante una sucesión de leyes en el tiempo, emana para la autoridad disciplinaria el deber de escogencia de la ley más benigna a aplicar al caso concreto: «el juez disciplinario, con el fin de no violar el debido proceso, “no puede limitarse a la aplicación invariable de las normas según las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla obligado a verificar si la norma posterior, no obstante haberse promulgado después de ocurridos los hechos, puede favorecer al […] procesado, pues, si así acontece, no tiene alternativa distinta a la de aplicar tal disposición»25. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201126 y 39 de la Resolución 330 de 202127. Atentamente,

23 GONZÁLEZ TAPIA, MARÍA ISABEL (2002); citado por GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO en Problemas centrales del derecho disciplinario. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario – Ediciones Nueva Jurídica. 2009. p.

116. También CLAUSS ROXÍN ha expuesto que «[e]n el caso de los delitos permanentes puede ocurrir que se modifique la ley durante el tiempo de su comisión, […] en tal caso se aplicará la ley que esté vigente en el momento de terminación del hecho» (Derecho penal. Parte general