PGN - IUR 39093

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Incumplimiento de obligaciones por parte de Empresas Públicas de Medellín frente al contrato BOOMT, Hidroituango y EPM Ituango CONTRATO-De acuerdo a cesión contractual se realizaron modifcaciones a este por medio de actas de modificación bilateral ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Las pretensiones solicitadas en sub exámine llevan implícito este porque HIDROHUITANGO solo quiere satisfacer su voracidad económica PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO-Garantiza el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de posponer o de contratar, según sentencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL-Es procedente por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados a terceros por construcción del proyecto HIDROITUANGO …La cobertura principal de la póliza es “la Responsabilidad Civil Extracontractual por perjuicios patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) y extrapatrimoniales derivados de daño físico directo (daño moral y perjuicios fisiológicos a la vida de relación), causados a terceros como consecuencia de la ejecución de las actividades relacionadas con la construcción del proyecto HIDROITUANGO y por la propiedad, posesión, tenencia, uso o mantenimiento del predio relacionado en la carátula de la póliza, así como de la maquinaria y equipo, y demás bienes necesarios para la ejecución del proyecto. (…)” CLAUSULA PENAL-No procedencia de multa de apremio El Ministerio Público considera que no procede la imposición de la multa de apremio por dos

razones; (i) no se configuro el incumplimiento de los hitos por las razones anteriormente señaladas, (ii) el procedimiento para la imposición de esta multa previsto en la cláusula 9.02 del contrato, no se siguió en forma debida, bástenos con saber que el mismo debía iniciarse a los cinco días de verificado el incumplimiento y HI inicio el procedimiento 420 días después del incumplimiento del hito 7. La multa tiene como finalidad “apremiar” al contratista incumplido a poner de su máximo esfuerzo y diligencia para el cumplimiento del hito, por ello entre mayor el incumplimiento mayor la multa, es una forma de forzar el cumplimiento del hito, mas no de estimación anticipada de perjuicios por el incumplimiento. Si bien el cumplimiento de los hitos 8 y 9 fue retrasado (cerca de 4 años) y el cumplimiento del hito 7 fue irregular desde el punto de vista de la forma en que se dio, por lo cual se podría concluir que se trató de un cumplimiento defectuoso, lo que en concepto de HI le pudiera ocasionar daños, esto no es objeto de la cláusula penal de apremio, pues como está expresamente definida en el contrato BOOMT la Cláusula Penal de Apremio no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, por lo que se considera que tampoco es posible su imposición a título de reparación de perjuicios EMPRESAS PÚBLICAS-Responsabilidad en el colapso de la GAD Página 1 de 143 Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá,

Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 En conclusión sobre la imputabilidad del colapso de la GAD, el Ministerio Público considera que si bien EPM no puede ser declarado responsable directo como quiera que él no fue el constructor, ni el diseñador, ni el interventor, todo lo subcontrato, para efectos de la responsabilidad resultante del esquema del contrato BOOMT es responsable conforme con las obligaciones contractuales a cargo, entre las cuales está la construcción y puesta en funcionamiento de la hidroeléctrica y responder por los daños ocasionados por sus subcontratistas (cláusulas contractuales de las obligaciones a cargo de EPM en las diversos etapas del proyecto y las aplicables a todas las etapas del mismo.) EMPRESAS PÚBLICAS-Se determinó responsabilidad de estas en cuanto a costos y sobrecostos en la contratación objeto de estudio Los costos y sobre costos de todo orden resultantes de la contingencia, el Ministerio Público considera que estos son de responsabilidad exclusiva de EPM, conforme las consideraciones hechas anteriormente, por ello no se solicitara al panel arbitral que ordene la inclusión y auditoria de estos costos, más aun teniendo presente que EPM recibió por concepto de pago de perjuicios conforme con el fallo de responsabilidad fiscal 4.3 billones, condono sin saberse la razón de ello 2.089 billones y tiene pleitos contra sus contratistas (a los cuales considera culpables del colapso) por 6 billones de pesos, con lo que muy

seguramente de resultar vencedor en dicho proceso habrá podido recuperar los costos ocasionados con la contingencia por lo que no hay razón ni fáctica, ni jurídica, ni contractual para cargar estos costos al proyecto, ni es de recibo para el Ministerio Publico el argumento de EPM de que según el equilibrio contractual y la cláusula de esfuerzo conjunto, estos costos deben ser de cargo al proyecto, ya que bajo el esquema BOOMT la responsabilidad de la construcción y su financiación es de cargo exclusivo de EPM. Página 2 de 143 Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15–80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

CONCEPTO No. 101 / 2023

Bogotá D.C., 9 de octubre de 2023 Señores

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CAMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN

RUTH STELLA CORREA PALACIO - Árbitro presidente

JAIME HUMBERTO TOBAR ORDÓÑEZ - Árbitro

FERNANDO PABÓN SANTANDER - Árbitro

EXPEDIENTE:2020 A 0035

ACCIÓN: CONTROVERSIA CONTRACTUAL

ACTOR: HIDROELECTRICA ITUANGO S.A ESP - HIDROITUANGO

DEMANDADO: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN EPM E.S.P.

El Ministerio Público, actuando en cumplimiento del acto administrativo de Agencia Especial No. 022-20 “ARTICULO PRIMERO: DESIGNAR como agente especial al titular de la Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarto ante el Consejo de Estado, para intervenir como Ministerio Público en el Tribunal Arbitral 2020 A0035, que se lleva a cabo entre HIDROELÉCTRICA ITUANGO – HIDROITUANGO y EMPRESA PÚBLICAS DE MEDELLIN -EPM”, atendiendo además la función constitucional y legal de intervención establecida mediante el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la Ley 1564 del 2012 artículo 46 numeral 1 y la ley 1563 de 2012 artículo 33, especialmente en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales; presenta a consideración del despacho sustanciador el presente concepto de intervención.

TABLA DE CONTENIDO

1. ANTECEDENTES................................................................................................3 1.1. Demanda principal (15 de octubre de 2020).....................................................3 1.1.1. De las pretensiones invocadas en la demanda principal............................9 1.2. Demanda principal (25 de febrero de 2021)....................................................11 1.2.1. De las pretensiones invocadas en la demanda principal..........................17 1.3. Contestación a la demanda principal...............................................................19 1.4. Reforma a la demanda principal......................................................................24 1.4.1. Contestación a la reforma de la demanda principal..................................32 1.5. Demanda de reconvención y reforma de demanda de reconvención.............34 1.5.1. Contestación de la demanda de reconvención.........................................40

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO........................................46 2.1. Problemas jurídicos.........................................................................................46

Página 3 de 143 Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15–80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 2.1.1. Relacionados con el contrato BOOMT en sí mismo considerado.............47 2.1.2. Relacionados con Los cargos sobre incumplimiento por las partes del contrato BOOMT.................................................................................................47 2.1.3. Relacionados con el Sistema Auxiliar de Desviación y la construcción y posterior contingencia acaecida en la Galería Auxiliar de Desviación................48 2.1.4. Relacionada con los efectos en el costo del proyecto que tuvo la contingencia........................................................................................................48 2.2. Las pruebas obrantes......................................................................................49 2.2.1. Pruebas documentales.............................................................................49 2.2.2. Testimonios............................................................................................52 2.3. Consideraciones previas...............................................................................54 2.3.1 El proceso de responsabilidad fiscal y pago del seguro todo riesgo por parte de MAPFRE...............................................................................................54 2.3.2. Las reclamaciones de EPM al Consorcio constructor y otros...................62 2.3.3. La participación de EPM como consultor en virtud del contrato de colaboración empresarial desde los inicios del proyecto, incluso antes de la cesión del contrato BOOMT................................................................................67

2.3.4. Consideraciones iniciales sobre el Contrato BOOMT objeto del presente litigio arbitral........................................................................................................68 2.4. Caso Concreto..............................................................................................74 2.4.1. Problemas jurídico relacionado con el contrato BOOMT..........................74 2.4.2. El incumplimiento por parte de EPM de los hitos 7, 8, y 9 del contrato BOOMT...............................................................................................................84 2.4.3. La cláusula penal de apremio...................................................................88 2.4.4. El plan Acelerado de Obras y la construcción de la GAD......................89 2.4.5. La Construcción y el colapso de la GAD...................................................94 2.4.6. Los costos del proyecto y la remuneración.............................................117

3. CONCLUSIONES................................................................................................130 3.1. Previas...........................................................................................................130 3.2. Sobre la nulidad de la cláusula 4.09 del contrato BOOMT solicitada por EPM referente a la cláusula penal de apremio..............................................................131 3.3. Sobre el entendimiento que debe dársele a la cláusula 2.10 del contrato BOOMT sobre cesión de derechos y obligaciones...............................................131 3.4. En relación con el efecto de la salvedad hecha por EPM al cronograma director al momento de la suscripción del contrato BOOMT................................132 3.5. Sobre el incumplimiento por parte de HI de la cláusula 6.18 del contrato BOOMT por haber revocado el poder otorgado a EPM para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA..............................................................................132

3.6. Sobre El incumplimiento por parte de EPM de los hitos 7, 8 y 9 del contrato, el MP llego a las siguientes conclusiones................................................................132 3.7. Sobre la Cláusula Penal de apremio.............................................................133 Página 4 de 143 Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15–80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 3.8. Sobre el Plan Acelerado de Obras y la Construcción de la GAD; los atrasos del proyecto desde sus inicios, la necesidad de un plan de aceleramiento de obras, los estudios y diseños de la GAD.........................................................................134 3.9. Sobre la Causa del colapso de la GAD........................................................135 3.10. En cuanto a la responsabilidad por el colapso de la GAD...........................135 3.10.1. Sobre que se haya tratado de un evento excusable según EPM.........136 3.10.2. Sobre la matriz de riesgos....................................................................136 3.11. Sobre La remuneración que reclama HI y a la que dice tener derecho desde el año 2018...........................................................................................................137 3.12. El costo del proyecto...................................................................................138 3.12.1. Los relacionados con la construcción de la GAD..................................138 3.12.2. Los relacionados con la contingencia...................................................139

1. ANTECEDENTES

El presente proceso arbitral surge a partir de la demanda principal presentada por HIDROELECTRICA ITUANGO S.A ESP – HIDROITUANGO en adelante (HI) contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P. en adelante (EPM) en virtud de la celebración y supuesto incumplimiento del contrato BOOMT,1 celebrado inicialmente entre HI y EPM ITUANGO S.A. E.S.P. el 30 de marzo de 2011, y posteriormente cedido por EPM ITUANGO a EPM el día 19 de enero de 2013, así como las modificaciones a la demanda original, demanda de reconvención y modificaciones de las mismas. Atendiendo que las demandas constan de pretensiones diferentes e independientes, el Ministerio Publico proferirá el presente concepto precisando inicialmente las pretensiones que corresponden a la demanda principal; y seguidamente de las pretensiones de la demanda de reconvención, cada una con sus respetivas reformas. 1.1. Demanda principal (15 de octubre de 2020) Mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2020, la sociedad HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P –HIDROITUANGO presento SOLICITUD DE CONVOCATORIA de un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) árbitros con la finalidad de que dirimiera, en derecho, las controversias surgidas entre la sociedad HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P y la entidad EMPRESAS

PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. –EPM.

En este sentido, indico que, la sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P., es propietaria del Proyecto correspondiente a la Hidroeléctrica Pescadero Ituango que actualmente

se encuentra a cargo de la entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN –EPM– y que esta ejecuta, en su calidad de CONTRATISTA, de acuerdo con el contrato BOOMT. 1 Contrato bajo el esquema build (construir), own (poseer), operate (operar), maintain (mantener) y transfer (transferir). Página 5 de 143 Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15–80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 El respectivo proyecto inicio a través de la Escritura Pública No. 893 de 23 de marzo de 2011, en la cual se llevó a cabo la escisión de HIDROITUANGO, dando lugar a la creación de la sociedad de propósito especial EPM ITUANGO S.A. E.S.P., como vehículo previsto para que, bajo el control directo e inmediato de EPM, se construyera el Proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango. En el acto de escisión, HIDROITUANGO se reservó la titularidad de la Licencia Ambiental Hidroeléctrica, contenida en la Resolución No. 155 de 2009 del Ministerio de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial, así como la propiedad de los terrenos necesarios para la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico. El día 30 de marzo de 2011, entre la sociedad HIDROITUANGO, en calidad de

CONTRATANTE y EPM ITUANGO S.A. E.S.P., la cual actuó en calidad de CONTRATISTA, se suscribió un contrato denominado BOOMT, correspondiente al esquema de construcción, posesión y/o apropiación, operación, mantenimiento y transferencia, el cual también incluyó la Financiación del proyecto por parte del

CONTRATISTA.

El día 5 de abril de 2011 las Partes del Contrato BOOMT, de conformidad con lo previsto en las cláusulas 1.02 y 4.04 del Contrato BOOMT, suscribieron el Acta de Inicio del Contrato, tras haberse cumplido, de conformidad con la cláusula 2.03 (i) del Contrato BOOMT, las obligaciones previstas en el Acuerdo de Accionistas de 10 de septiembre de 2010, suscrito entre el Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA– y EPM, en virtud del cual se establecieron los términos y las condiciones básicas de la estructura jurídica, económica y financiera mediante las cuales EPM, a través de EPM ITUANGO, desarrollaría íntegramente el Proyecto conforme al contrato BOOMT, consistentes, de un lado, en que el IDEA transfiriera a EPM las acciones de la sociedad beneficiara y, por otro lado, la obligación de EPM consistente en el otorgamiento de la Garantía de Casa Matriz [Anexo 1.02 (4) Contrato BOOMT], por tanto, EPM ITUANGO se obligó a aceptar, en las condiciones establecidas en el Contrato, la cesión de los Contratos pre constructivos y de los Procesos de Contratación en Curso –Anexo 1.02 (6)– asumiendo la posición

contractual de HIDROITUANGO para cumplir con las obligaciones que allí se establecen a partir del momento de dicha cesión; para el efecto, además del Acta de Inicio nombrada anteriormente, se suscribió el Acta de entrega del 29 de marzo de 2011. El día 11 de diciembre de 2012, mediante comunicación con radicación No. 2012003486, EPM ITUANGO puso a consideración de HIDROITUANGO el interés de su matriz EPM, de ejecutar directamente el contrato, ante la negativa de la solicitud de Zona Franca que había sido gestionada para la obtención de beneficios Tributarios para el Proyecto, y bajo la consideración de poder reflejar los beneficios netos obtenidos del contrato de Estabilidad Jurídica que EPM celebró con La NaciónMinisterio de Minas y Energía en junio 11 de 2008. Es así que, el día 19 de enero de 2013 se realizó la cesión del contrato BOOMT de EPM ITUANGO a EPM, a través del contrato de cesión CT-201100000, como consecuencia de lo anterior, EPM pasó a ocupar el lugar del CONTRATISTA dentro del contrato BOOMT, asumiendo la totalidad de los derechos y obligaciones que estaban radicados en cabeza de EPM ITUANGO S.A. E.S.P., incluidas las obligaciones de cumplir con los Hitos del Cronograma Director previstos en el Página 6 de 143 Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15–80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961,

Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 contrato, así como la de mantener vigente un documento anexo al contrato [Título EPM Anexo 1.02 (4) – Garantía de Casa Matriz] mediante el cual garantiza las obligaciones del mismo.

Por medio del Acta de Modificación Bilateral No. 4 de 2 de julio de 2013, HIDROITUANGO y EPM modificaron el contrato BOOMT, para ajustarlo a la nueva condición de EPM como CONTRATISTA del Proyecto, mediante la modificación de distintas consideraciones, definiciones, cláusulas y anexos de este, sustituyendo en todo el documento del Contrato la expresión “EMP ITUANGO” por EPM. En este sentido, para los fines de la interpretación y correcta ejecución de los Contratos del Proyecto en la Cláusula 1.02 del Contrato BOOMT, HIDROITUANGO y EPM ITUANGO ( en ese entonces) incluyeron un listado de definiciones sobre los términos y palabras empleadas en el Contrato, dentro de las definiciones contenidas en la cláusula 1.02 del Contrato BOOMT, se incluyó la definición de la expresión Hito, definido por la partes como “Hito: son todos y cada uno de los eventos que se describen en los Hitos 1, 2, 3, 4, 5, ,6, 7, 8, 9 y 10 que representan una fecha importante en el cronograma de ejecución de la Hidroeléctrica y que deben ser cumplidos en las oportunidades previstas en el presente Contrato”, misma cláusula en la cual se definieron cada uno de los distintos Hitos del cronograma de ejecución, así:

“Hito 1: Es la desviación del Río Cauca lo cual deberá ocurrir, a más tardar, el 15 de enero de 2013. “Hito 2: Es la terminación de la construcción de la Ataguía en Rolled Compact Concrete (RCC), lo cual deberá ocurrir a más tardar el 13 de agosto de 2013. “Hito 3: Es la terminación de la excavación de la Caverna de la Casa de Máquinas hasta las galerías de barras 4 a 1, lo cual deberá ocurrir a más tardar el 16 de abril de 2014. “Hito 4: Es el inicio de los concretos en la sala de montajes, concretos primarios Unidades 4 a 1, lo cual deberá ocurrir a más tardar el 20 de julio de 2014. “Hito 5: Es el Inicio del montaje de la Unidad 4, lo cual deberá ocurrir a más tardar el 12 de noviembre de 2015. “Hito 6: Es la construcción de la prensa hasta la cota 320, lo cual deberá ocurrir a más tardar el 11 de enero de 2016. “Hito 7: Es el cierre de las compuertas de desviación y el inicio del llenado del embalse lo cual deberá ocurrir a más tardar el 1 de marzo de 2018. “Hito 8: Es la entrada en Operación Comercial de la Unidad 4 lo cual deberá ocurrir a más tardar el 28 de noviembre de 2018. “Hito 9: Es la entrada en Operación Comercial de la Unidad 1 lo cual deberá ocurrir a más tardar el 24 de junio de 2019. “Hito 10: Es la entrada en Operación Comercial de la Unidad 8 lo cual deberá ocurrir a más

tardar el 24 de junio de 2022”. Página 7 de 143 Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15–80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 De igual forma, entre las partes del Contrato BOOMT se acordaron, en su Cláusula 4.09, las sumas que a título de cláusula penal de apremio que debería pagar el Contratista a HIDROITUANGO por el incumplimiento de los Hitos que se encuentran a cargo de dicho Contratista durante la Etapa de Construcción (Hitos 1 a 9), las cuales no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, conforme se dispone en la definición de “Cláusulas Penales de Apremio” que obra en el Cláusula 1.02. Como consecuencia de “circunstancias tales como: 1. Problemas geológicos, 2. Inviernos que provocaron constantes derrumbes, 3. Invasiones de población foránea con expectativas de indemnización por minería; 4. Problemas de orden público; 5. Protestas de comunidades locales que obstaculizaron y paralizaron obras; 6. Problemas legales para adquisición de predios en la margen derecha del rio”, las partes del Contrato BOOMT (en ese entonces HIDROITUANGO y EPM ITUANGO) a calificar como un hecho cierto e

incontrovertible la imposibilidad de desviar el rio Cauca en el año 2013, de manera conjunta las partes decidieron modificar las fechas máximas de cumplimiento de los Hitos 1, 2 y 6 definidos en el Contrato, lo cual se dio mediante el Acta de Modificación Bilateral No. 3 de 21 de diciembre de 2012, es así que quedaron definidas de la siguiente manera: Hito 1: Desviación del Rio Cauca, fecha de modificada al 8 de enero de 2014 Hito 2: Terminación de la construcción de la Ataguía, fecha de modificada para el 6 de mayo de 2014. Hito 6: Construcción de la presa hasta la cota 320, fecha de modificación para el 1 de octubre de 2016. Igualmente, por hechos no imputables al contratista, se dieron las siguientes modificaciones de los Hitos:  Mediante el Acta de Modificación Bilateral No. 5 de 11 de abril de 2014, las Partes del Contrato BOOMT (HIDROITUANGO y EPM) decidieron modificar la fecha de cumplimiento máxima del Hito 3, la cual quedó definida para el 06 de febrero de 2015.  Mediante el Acta de Modificación Bilateral No. 6, de 6 de mayo de 2014, las Partes modificaron por segunda vez la fecha de cumplimiento máxima del Hito 2, La fecha máxima para el cumplimiento del Hito referido quedó definida para el 14 de diciembre de 2014.  Mediante el Acta de Modificación Bilateral No. 7 de 27 de mayo de 2014, por solicitud de EPM, las partes modificaron la fecha de cumplimiento máxima del

Hito quedó definida para 7 de mayo de 2015, no obstante, fue modificada nuevamente mediante el Acta de Modificación Bilateral No. 8 de 5 de mayo de 2015, debido a la ocurrencia de un desprendimiento de roca en la caverna de máquinas acaecido el 22 de enero de 2015, por lo cual era imposible el cumplimiento del Hito 4 y, por contera, del Hito 5, es así que, como fecha máxima de cumplimiento quedó definida para Hito 4 el 20 de enero de 2016 e Hito 5 como fecha máxima de cumplimiento el 27 de julio de 2016. Página 8 de 143 Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15–80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7  Mediante el Acta de Modificación Bilateral No. 9, las partes modificaron el alcance de los Hitos 4 y 6 en los siguientes términos, Hito 4 a más tardar el 20 de enero de 2016 y el Hito 6 a más tardar el 1 de octubre de 2016.  Mediante el Acta de Modificación Bilateral No 10 de 29 de agosto de 2017, las partes acordaron modificar las fechas máximas de cumplimiento de los Hitos 7, 8 y 9 del Contrato BOOMT, determinado que, el Hito 7 como fecha máxima

de cumplimiento el 1 de julio de 2018, Hito 8 como fecha máxima de cumplimiento el 28 de noviembre de 2018 e Hito 9 como fecha máxima de cumplimiento el 28 de agosto de 2019. La demandante indica que, en la fecha de presentación de la demanda las partes no han suscrito “el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción” del contrato BOOMT, así mismo, no ha iniciado aun la “Etapa de O&M” del contrato BOOMT. De esta manera, respecto al incumplimiento de las obligaciones por parte de EPM, la demandante relata que, aunque las partes acordaron un plazo adicional para el cumplimiento de los Hitos 7, 8 y 9, el CONTRATISTA EPM no cumplió los mismos, ni en la forma prevista con los diseños iniciales, ni de conformidad con los cambios introducidos al Proyecto con ocasión de la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación –GAD–, que en conjunto con las obras anexas, subterráneas y exteriores, integraba el denominado Sistema Auxiliar de Desviación –SAD– que hacía parte del programa acelerado del proyecto que EPM pactó con su Contratista Constructor CCCI mediante la AMB No. 16 de 23 de diciembre de 2015 al Contrato CT-2012-000036, pero que venía siendo ejecutado desde el día 20 de octubre de 2015. En la respectiva demanda señala HIDROITUANGO que, alertó a EPM sobre los riesgos de la construcción del SAD y la GAD, así como acerca del término del cumplimiento máximo del Hito 7, del estado de las obras y cronograma para el llenado del embalse, por medio de comunicaciones que se anexaron al escrito.

En este sentido, respecto al incumplimiento del Hito 7, indico que, para el 1 de julio de 2018:

I. La Galería Auxiliar de Desviación se encontraba parcialmente llena de material por el colapso ocurrido el día 28 de abril de 2018, por lo cual las compuertas no se encontraban funcionales ni operativas; además de que el agua del río Cauca todavía pasaba en una pequeña cantidad.

II. Era imposible acceder a la Descarga de Fondo para comprobar su funcionalidad.

III. Las obras de la Descarga Intermedia presentaban atrasos que impedían su operatividad, como lo demuestran los informes de interventoría de abril y junio

de 2018, según los cuales: a. Para el mes de abril de 2018 la descarga intermedia se encontraba en el 84,14% de avance y, el avance programado era del 98,78% según reprogramación, lo que representaba un atraso del 14,65%; b. Para el mes de junio de 2018 la descarga intermedia se encontraba en el 87,1% de avance y, el programado en el 100% de acuerdo con la reprogramación acordada, que representaba un atraso del 12,9%. Página 9 de 143 Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15–80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

IV. La presa no alcanzaba el nivel requerido, aun cuando de manera previa se desplegaron acciones para realizar el lleno prioritario (temporal y provisional) de la presa hasta la cota 420, de acuerdo con el marco del plan de contingencia establecido con ocasión del represamiento del río cauca y el diseño entregado por la Asesoría.

V. Las obras del Vertedero de acuerdo con los Informes de Interventoría presentaban una ejecución total del 98,77%, lo que evidenciaba un atraso del

1,23%.

VI. Las obras de conducción presentaban los siguientes atrasos:

a. Túneles de conducción superior: estos túneles estaban excavados y las actividades de concreto de revestimiento en estos túneles, para junio de 2018, tenían un avance del 96%. b. Túneles de conducción inferior (1 a 4): el avance en el blindaje y revestimiento en concreto de los 4 túneles de conducción inferior presentaba un avance 92,5% para un atraso de 7,5%. c. Montaje de las compuertas principales y auxiliares de la aducción: esta era la obra que presentaba