PGN - IUR 39224

CONSULTA DISCIPLINARIA-En torno a la autoridad competente al interior de la PGN para disciplinar a personas naturales que manejan recursos relacionados con régimen subsidiado de salud en Cajas de Compensación Familiar PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 2021, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-Definición.

CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-Naturaleza jurídica CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-Actividades desarrolladas por estas según sentencia de la Corte Constitucional CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-Pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la función predeterminada de estas respecto al pago del subsidio familiar LEGISLADOR-Confirió a las Cajas de Compensación Familiar la administración de recursos parafiscales atípicos ……[E]sta exacción parafiscal es atípica, dado que el legislador la ha impuesto a los

empleadores, pero en beneficio de los trabajadores, debiéndose anotar a este propósito, que “el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no solo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones”. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15-80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co SUJETOS DISCIPLINABLES-Ubicación dentro de estos de los particulares que administran recursos públicos, según regulación legal PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Atribuciones de esta para conocer de faltas disciplinarias respecto a competencia de particulares que administran recursos públicos Ahora, enfocándonos en la atribución legal de la PGN para conocer de las faltas disciplinarias en que incurran los particulares que administren recursos públicos, y, en especial, en el régimen de competencias interno, se resalta que el ingrediente definitorio de esa específica asignación gira en torno al orden de los recursos, tal y como se colige de la lectura de los artículos 12, 19 y 22 del Decreto Ley 1851 de 2021.Por consiguiente, sin perjuicio de la naturaleza jurídica de las CCF, como los

aportes parafiscales a los que se ha hecho mención son recursos públicos del Sistema de Seguridad Social que las cajas reciben en administración —cuya connotación se conserva durante todo el ciclo de manejo de estas rentas—, la competencia al interior de la PGN para conocer de las actuaciones disciplinarias que se adelanten contra las personas naturales que manejen esta clase de contribuciones parafiscales del orden nacional, le ha sido atribuida a las procuradurías delegadas. CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-La competencia para conocer de actuaciones disciplinarias contra personas naturales que manejan contribuciones parafiscales de estas se le concedió a Procuradurías Delegadas ….En especial, al fijar, en el artículo 3.° de la Resolución 377/22, las competencias de las procuradurías delegadas disciplinarias de instrucción, según los hechos objeto de investigación y la calidad de los sujetos, indicó que la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción para la Economía y Hacienda Pública «[t]endrá competencia para ejercer las funciones establecidas en el artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 12 del Decreto Ley 1851 de 2021, en relación con las conductas asociadas a la hacienda pública, planes de desarrollo y todas las demás formas de intervención del Estado en la economía, que comprenden, entre otras, las siguientes materias: // […] // 2.3. Manejo […] de los recursos parafiscales». CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 26/10/2023

C-254 – 2022

SALIDA 27/10/2023

Doctor FRANCISCO JAVIER ZARAMA CASTILLO Procurador regional de instrucción de Nariño Carrera 24 20-58, piso 6.°, edificio Centro de Negocios Cristo Rey San Juan de Pasto (Nariño) fzarama@procuraduria.gov.co regional.narino@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-607868 del 21/10/2022 (C-2022-2738478) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la autoridad competente al interior de la PGN para disciplinar a las personas naturales que manejan recursos relacionados con el régimen subsidiado de salud en las cajas de compensación familiar, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, como esta dependencia ya se había pronunciado sobre el tema por el cual se indaga, se transcribe el aparte pertinente del concepto C-155 – 2017: [C]abe iniciar por destacar que la Ley 21 de 19823 consagra, en el artículo 39, la naturaleza jurídica de las cajas de compensación familiar

(en adelante CCF), en los siguientes términos: «son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma establecida por la Ley». 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones». 3 Dentro de las diversas actividades desarrolladas por las CCF, la Corte Constitucional señala que «“unos son los servicios que prestan […] en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social y otra la actividad que cumplen en calidad de entidades pagadoras del subsidio dinerario”, de donde

surge que, además de cubrir el subsidio familiar de los trabajadores, “desarrollan actividades en el ámbito de la recreación y el deporte, asignan subsidios de vivienda de interés social, y participan del sistema de seguridad social integral, creado y organizado por la Ley 100 de 1993, para administrar recursos del régimen subsidiado de salud, y actúan en la administración y prestación de servicios en el sistema de protección social en beneficio de los desempleados, adelantando programas de microcrédito”»4. En especial, respecto a la «función predeterminada», cual es «el pago del subsidio familiar»5 se ha indicado que, por la forma en que dichos recursos han sido legalmente concebidos, son rentas parafiscales atípicas, pues son aportes obligatorios que se le imponen al sector del trabajo, que deben reinvertirse en ese sector, con exclusión del resto de la sociedad; es decir, tienen una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley6. Veamos cómo fue sintetizado este aspecto en la sentencia C-890/12: [E]sta exacción parafiscal es atípica, dado que el legislador la ha impuesto a los empleadores, pero en beneficio de los trabajadores, debiéndose anotar a este propósito, que “el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no solo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con

el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones”. Así las cosas, se colige que fue el legislador el que le confirió a las CCF la administración de estos recursos parafiscales atípicos, y que, por ende, estas entidades particulares están vinculadas por las condiciones de creación de esos recursos, y por las demás que se fijen en leyes posteriores; entonces, «[e]se deber de sujeción a la ley, que constituye a su vez una manifestación específica del principio de legalidad en materia de contribuciones parafiscales, se enlaza estrechamente con el 4 Cfr. sentencia C-890/12. 5 Ver sentencia C-041/06; allí se ha dejado sentado, al igual que en la sentencia C-149/94, que el subsidio familiar es una prestación social reconocida a los trabajadores de medianos y menores ingresos en atención al número de personas a cargo y con el objetivo de aliviar las cargas económicas originadas en el sostenimiento de la familia. Además, en la sentencia C-1173/01 se dijo que la jurisprudencia constitucional ha considerado que dicho subsidio ostenta la triple condición de prestación legal de carácter laboral, mecanismo de redistribución del ingreso y función pública desde la óptica de la prestación del servicio —como especie del género del servicio público de la seguridad social—. 6 Revisar el contenido de las sentencias C-449/92, C-575/92, C-393/07 y C-890/12. 4 régimen jurídico aplicable a la asignación de funciones públicas a los particulares»7. Descendiendo a este tema, la jurisprudencia ha establecido que una de

las formas en que es factible encauzar esta asignación de funciones administrativas es la atribución directa por la ley a una organización de origen privado, como sería el caso de las CCF. «En este supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo [sic], su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc.»8. Continúa explicándose en dicha sentencia que «[e]sta ha sido la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido vincular a las entidades gremiales a la gestión de las cargas económicas por ella misma creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los recursos correspondientes a nombre del Estado, y propendan mediante ellos a la satisfacción de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus prístinas e indispensables finalidades». En esa misma línea, también ha dicho el máximo tribunal constitucional que como el particular que adelanta actividades de recaudo y administración de recursos parafiscales ejerce una verdadera función administrativa9, «no puede estar al margen de los controles públicos, ni supeditado a consideraciones subjetivas, pues su valoración no atiende a la condición de quien la ejerce, sino a su materialidad10 […] cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva11, en los aspectos […] disciplinarios, según lo disponga

el legislador»12. Precisamente, el artículo 70 del CGD contempla dentro de los sujetos disciplinables a los particulares que administren recursos públicos, entendiendo por tales, los «que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos». (Se resalta). Dentro de estas rentas parafiscales, se encuentran los recursos destinados por los empleadores a las cajas de compensación familiar, los cuales 7 Cfr. sentencia C-644/16, que en este aspecto alude a la sentencia C-298/98. 8 Cfr. sentencia C-543/01. 9 Ver sentencia C-85/14. 10 En la sentencia C-286/96, se precisó que «el fundamento de la responsabilidad del particular es material [...] ya que [...] atienden [...] a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente». 11 En la sentencia C-233/02, al tratar el tema del particular que cumple funciones públicas en el Estado Social de Derecho se enfatizó en que «la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos en el Estado social de Derecho. Los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales». 12 Cfr. sentencia C-563/98. 5 pertenecen al Sistema de Seguridad Social13 y no engrosan el presupuesto de dichas entidades bajo el principio de universalidad; por ende, los fondos que administran las CCF no les pertenecen, sino que corresponden a un

interés legítimo de los trabajadores.14 Ahora, enfocándonos en la atribución legal de la PGN para conocer de las faltas disciplinarias en que incurran los particulares que administren recursos públicos, y, en especial, en el régimen de competencias interno, se resalta que el ingrediente definitorio de esa específica asignación gira en torno al orden de los recursos, tal y como se colige de la lectura de los artículos 1215, 1916 y 2217 del Decreto Ley 1851 de 2021. Por consiguiente, sin perjuicio de la naturaleza jurídica de las CCF, como los aportes parafiscales a los que se ha hecho mención son recursos públicos del Sistema de Seguridad Social que las cajas reciben en administración — cuya connotación se conserva durante todo el ciclo de manejo de estas rentas—18, la competencia al interior de la PGN para conocer de las actuaciones disciplinarias que se adelanten contra las personas naturales que manejen esta clase de contribuciones parafiscales del orden nacional, le ha sido atribuida a las procuradurías delegadas. En especial, al fijar, en el artículo 3.° de la Resolución 377/22,19 las competencias de las procuradurías delegadas disciplinarias de instrucción, según los hechos objeto de investigación y la calidad de los sujetos, indicó que la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción para la Economía y Hacienda Pública «[t]endrá competencia para ejercer las funciones establecidas en el artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 12 del Decreto Ley 1851 de 2021, en relación con las conductas asociadas a la hacienda pública, planes de desarrollo y todas las demás

13 En la sentencia C-655-03, se dijo que las CCF tienen una función predeterminada, cual es «el pago del subsidio familiar, entendida esta como una prestación social de obligatorio pago por parte de todos los empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente. Actividad que cumplen en consonancia con aquellas adicionales que, a partir de los recaudos del subsidio familiar que administran, tanto la Ley 100 de 1993 como la Ley 789 de 2002 le han asignado y que, en todo caso, están relacionadas con el régimen subsidiado de salud y con otras prestaciones propias de la seguridad social». 14 Cfr. sentencias C-572/92, C-183/97, C-508/97 y C-655/03. 15 «ARTÍCULO 12. Modificar el artículo 25 del Decreto ley 262 de 2000, el cual quedará así: // Artículo 25. Competencias. Las procuradurías delegadas de instrucción tienen las siguientes competencias: // 1. Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los siguientes sujetos disciplinables: // […] // k) Los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado y las personas naturales que manejen contribuciones fiscales o parafiscales del orden nacional […]». 16 «ARTÍCULO 19. Modificar el artículo 75 del Decreto ley 262 de 2000, el cual quedará así: // Artículo 75. Procuradurías regionales de instrucción. Las procuradurías regionales de instrucción tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes competencias: // 1. Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los siguientes sujetos disciplinables: // […] // g)

Los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado y las personas naturales que administran contribuciones fiscales o parafiscales del orden departamental […]». 17 «ARTÍCULO 22. Modificar el artículo 76 del Decreto ley 262 de 2000, el cual quedará así: // Artículo 76. Procuradurías provinciales y distritales de instrucción. Las procuradurías provinciales y distritales de instrucción cumplen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones: // 1. Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los siguientes sujetos disciplinables: // […] // h) Los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado y las personas naturales que manejen contribuciones fiscales o parafiscales del orden municipal […]». 18 Los aportes por este concepto, se gira a las CCF; estas los administran y los destinan a las diferentes actividades fijadas por el legislador. Es decir, jamás pasan a ser recursos propios de estas cajas. 19 «Por medio de la cual se distribuyen competencias y funciones entre las procuradurías delegadas, de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021 y se deroga la Resolución No. 150 de 2022». 6 formas de intervención del Estado en la economía, que comprenden, entre otras, las siguientes materias: // […] // 2.3. Manejo […] de los recursos parafiscales». Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos

28 de la Ley 1437 de 201120 y 39 de la Resolución 330 de 202121. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-254 – 2022

E-2022-607868 (C-2022-2738478) 20 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 21 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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