PGN - IUR 41209 C-6-2024 ENERO RELATADO

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15-80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Responsabilidad e implicaciones jurídicas de quien la decreta; competente para reconocer la diferencia cuando la entidad debe asumir las pretensiones económicas y la posibilidad del investigado de repetir PRINCIPIO DE RESPONSABILIDADEl disciplinador si al suspender provisionalmente al disciplinado genera un daño jurídico puede responder disciplinaria, de manera personal, es decir, atribuible a la persona del funcionario y no a otra ni a la institución MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL-En el evento que se haya ordenado y expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera instancia, el implicado puede solicitar el reintegro de los salarios y prestaciones dejadas de devengar COMPETENCIA-Corresponde al funcionario que hace efectiva la sanción , llevar a cabo, en el acto administrativo de ejecución y materialización del fallo sancionatorio, el reconocimiento de la diferencia salarial no percibida

Bogotá, D. C., 08/11/20242 C-6 – 2024

SALIDA 08/11/2024

Doctora MARYSOL ROCHA MORENO Profesional universitaria Oficina de Asuntos Disciplinarios Personería de Bello Carrera 50 51-00, edificio Gaspar de Rodas Bello (Antioquia) marysolrocha@personeriabello.gov.co gestiondocumental@personeriabello.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-732797 del 22/11/2023 (C-2024-3394642)

Respetada doctora:

marysolrocha@personeriabello.gov.co gestiondocumental@personeriabello.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-732797 del 22/11/2023 (C-2024-3394642)

Respetada doctora: En atención a la consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la medida de suspensión provisional, en especial, la responsabilidad personal e implicaciones jurídicas de quien la decreta; el competente para reconocerle la diferencia al sancionado cuando el término de la sanción de suspensión sea inferior al aplicado provisionalmente; la entidad que debe asumir las pretensiones económicas de los suspendidos cuando la decisión fuere revocada, y la posibilidad del investigado de repetir contra quien ordenó la medida precautelativa, aun cuando el nominador haya reconocido los salarios y prestaciones, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000 1, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, frente a la medida de suspensión provisional, se considera pertinente iniciar por resaltar los cambios introducidos a esta figura, a raíz del tránsito del

Código Disciplinario Único (CDU) al Código General Disciplinario (CGD): CDU CGD ARTÍCULO 157. SUSPENSIÓN PROVISIONAL . TRÁMITE <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Durante la investigación ARTÍCULO 217. SUSPENSIÓN PROVISIONAL . Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas

1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones».3 disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del

servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere. El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia. El auto que decreta la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente y debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia; en los procesos de única, procede el recurso de reposición. Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado. Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes. Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia. PARÁGRAFO. Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para

su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el investigado permaneció suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia. calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere. El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia. El auto que decreta la suspensión provisional y las decisiones de prórroga serán objeto de consulta, sin perjuicio de su inmediato cumplimiento.

Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado. Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en Secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes. Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la

medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior funcional del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia. PARÁGRAFO. Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el disciplinado permaneció suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia. La confrontación normativa que antecede, deja en evidencia que solo el inciso tercero sufrió modificaciones: (i) se omitió la responsabilidad personal del funcionario que decreta la suspensión provisional; (ii) se suprimió la diferenciación de recursos que procedían dependiendo de si se trataba de un proceso de única instancia o de doble instancia, pues esta última se implementó para todos los procesos disciplinarios; (iii) se precisó que la prórroga también debe ser objeto de consulta, en consonancia con lo dispuesto en la sentencia C450/033. Respecto a la primera, en la sentencia C-908/13, se indicó que «[l]a “responsabilidad personal” […] se deriva de la función concreta del disciplinador de suspender provisionalmente al disciplinado en desarrollo del proceso respectivo, en uso de la competencia que en dicho sentido le otorga el mismo artículo 157 del CDU. Luego, la infracción al deber de ejercer adecuadamente dicha función genera responsabilidad disciplinaria, que […] es

3 Mediante la cual, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 157 del CDU, en el entendido de que el acto que ordena la prórroga de la suspensión provisional también debía reunir los requisitos establecidos para la suspensión inicial.4 “personal”, es decir, atribuible a la persona del funcionario y no a otra ni a la institución»4. Y, en esa misma providencia, agregó que «[e]n presencia y en ausencia de la expresión “responsabilidad personal”, existe la posibilidad, bajo las condiciones constitucionales del artículo 90 superior 5, de reclamar responsabilidad patrimonial del Estado porque uno de sus agentes al proferir un auto de suspensión provisional en desarrollo de un proceso disciplinario, configuró un daño antijurídico a un tercero». Despréndese de lo anterior que la supresión de la frase «será responsabilidad personal del funcionario competente» del inciso tercero del artículo 217 del CGD no se traduce en ausencia de responsabilidad, pues con o sin esa expresa alusión, el funcionario que emita una decisión contentiva de la medida de suspensión provisional sin que cumpla con el lleno de los requisitos legales para su adopción, podría llegar a responder disciplinariamente. Aunado a ello, como según el diseño constitucional actual del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, derivada de acciones u omisiones de sus agentes, el servidor público responderá patrimonialmente si de manera previa la autoridad jurisdiccional ha declarado responsable al organismo del Estado, y este, a su vez, ha repetido contra aquel. Incluso, podría llegar a

responder penalmente el funcionario si se llegare a configurar el delito de prevaricato por acción. En cuanto al competente para reconocerle la diferencia al sancionado cuando el término de la sanción de suspensión sea inferior al aplicado provisionalmente, se trae a colación la parte pertinente del artículo 217 arriba citado: « Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el disciplinado permaneció suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia». (Negrilla fuera de texto). Por consiguiente, como de la lectura del parágrafo, y en particular de la expresión resaltada, se advierte el momento en el que tal circunstancia debe ser valorada, le corresponde al funcionario competente para hacer efectiva la sanción, en los términos del artículo 236 ibidem6, llevar a cabo, en el acto administrativo de

4 Cfr. sentencia C-908/13, en la cual la Corte Constitucional declaró exequible la expresión «será responsabilidad personal del funcionario competente», incluida en el inciso tercero del artículo 157 del CDU. También se sugiere revisar la sentencia C-86/19. 5 «ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. // En el evento de ser condenado el Estado a la reparación

patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste». 6 «ARTÍCULO 236. FUNCIONARIOS COMPETENTES PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES . La sanción impuesta se hará efectiva por: // 1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de distrito. // 2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento. // 3. <Numeral corregido por el artículo 5 del Decreto 1656 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, y de carrera. // 4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces respecto de los miembros de las mismas [sic] y de los servidores públicos elegidos por ellas. En el evento de que la sanción recaiga sobre aquellos funcionarios, la sanción se hará efectiva por el Vicepresidente de la respectiva corporación. // 5 El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales. // 6. Los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros5 ejecución,7 la materialización tanto de la orden impartida en el fallo sancionatorio como de la prerrogativa legal consistente en el reconocimiento de la diferencia salarial no percibida. Frente a la entidad que debe asumir las pretensiones económicas de los

suspendidos cuando la decisión fuere revocada, se transcriben, a continuación, los apartes pertinentes del concepto C-13 – 2021: Respecto a esta decisión de revocatoria de la medida de suspensión provisional adoptada por la autoridad disciplinaria, se indica que al desaparecer los motivos que conllevaron su expedición, cesan sus efectos; entonces, como se retrotrae la situación al momento en que el investigado fue suspendido del cargo, vuelven las cosas al estado anterior, como si nunca se hubiere expedido el acto de suspensión; ello implica, además del reintegro del suspendido, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales dejadas de percibir durante ese lapso, ya que se entiende que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.8 La Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado, sobre los efectos del levantamiento del acto de suspensión por la revocatoria de la orden dada por la autoridad judicial penal, el cual resulta aplicable al presente asunto, que «[d]esde el mismo momento en que se revoca la medida […] queda sin sustento legal la suspensión administrativa del actor en el cargo y sin efecto la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión. […] Con el levantamiento de la medida […] las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro […] al servicio deb [en] reconocérsele los derechos

salariales y prestacionales, por tal periodo» 9. Y en otro aparte de la providencia, se dejó consignado lo siguiente: La decisión judicial de suspender el pago de los salarios y prestaciones, no implica el rompimiento de la relación laboral, sino como lo anota la providencia, la orden de suspensión contiene una condición resolutoria consistente en el futuro incierto del proceso, luego como el acto de suspensión no conlleva

de las juntas o consejos directivos. // 7. La Procuraduría General de la Nación, respecto del, particular que ejerza funciones públicas y las entidades públicas en supresión, disolución o liquidación. // PARÁGRAFO. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de tres días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación. // En el caso de los servidores públicos de elección popular, la comunicación solo podrá efectuarse cuando el funcionario competente cuente con certificación judicial que indique que contra la decisión no se interpuso el recurso extraordinario de revisión de que trata esta ley, que fue rechazado, o resuelto de forma desfavorable». 7 Sobre los actos de ejecución, se sugiere revisar Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 26/04/2022, rad. 11001-03-06-000-2021-00160-00 (2472); c. p.: MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA.

8 «A) Características de la suspensión provisional como medida cautelar // […] // b) Instrumentalidad. […] Sin embargo, el carácter instrumental de la suspensión provisional, referido a su falta de autonomía y a la carencia de una finalidad propia apartada del proceso principal, también determina que su vida siga la suerte de la pretensión sancionadora u objetivo de la investigación, desde los inicios de esta hasta su final. Mutatis mutandi, debe variar si con la evolución del proceso comienza a desvirtuarse uno cualquiera de los extremos que se han de esclarecer o si varían las circunstancias que permitieron su decreto (Esta circunstancia se conoce como rebus sic stantibus, en cuanto que la medida debe ser revocada o dejada sin efectos cuando varíen o desaparezcan los serios elementos de juicio que permitieron adoptarla)». ( ISAZA SERRANO CARLOS MARIO. Teoría general del derecho disciplinario . 2.a ed. Bogotá: Editorial Temis, 2009. p. 342). 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; providencia del 25/01/2007; rad. 05001-23-31-000-1998-00883-01 (1618-03), c. p.: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. También puede consultarse, de la misma sección, la providencia proferida del 24/01/2013; rad. 25000-23-25-000-2008-00658-01 (0391-10).6 extinguir el vínculo laboral, es apenas comprensible que

desaparecida la condición suspensiva que pesaba sobre el derecho a la remuneración, se retrotraigan plenamente los efectos de tal suceso, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar. // En este orden de ideas, […] habiendo sido privado el empleado de su medio vital de subsistencia por causa de una medida que no implica extinción de la relación laboral, una vez que ésta sea revocada lo pertinente es permitir que se retrotraiga plenamente en sus efectos, volviendo las cosas a su estado inicial.10 (Se resalta). En suma, los efectos que comporta la decisión mediante la cual se ordena revocar la medida de suspensión provisional del servidor público investigado11 porque desaparecieron los motivos que dieron lugar a la medida, son su reintegro al cargo y el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir durante el tiempo en que aquella estuvo vigente. Y en una providencia posterior, puntualmente se indicó que «el legislador ha dispuesto que en los eventos en los cuales en el trámite de una investigación disciplinaria se haya ordenado la suspensión provisional del cargo del investigado y […] expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera […] instancia, el implicado tiene derecho al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejadas de devengar por dicho lapso, en los términos del artículo 158 de la Ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único [ahora 218 del CGD]. // En tal evento, el pago de las acreencias laborales le

corresponde al nominador, aunque la orden de suspensión en el empleo haya sido proferida, en acatamiento de lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación»12. (Negrilla fuera de texto). Por último, sobre la posibilidad del investigado de repetir contra quien ordenó la medida precautelativa, aun cuando el nominador haya reconocido los salarios y prestaciones, no cuenta con asidero legal alguno; recuérdese que esta medida se adopta en ejercicio de la función disciplinaria del Estado con el fin de garantizar la buena marcha y continuidad de la función pública, y se halla supeditada a que se reúnan ciertas condiciones específicas y se respeten las garantías consignadas en la ley. Además, cabe subrayar que es el mismo legislador quien ha establecido el efecto salarial de la suspensión provisional, al igual que ha previsto los eventos en que el suspendido tiene derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de duración de la medida:

10 En este aparte, la Sala reiteró los fundamentos de los salvamentos de voto del c. p. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, plasmados, entre otras, en las sentencias proferidas dentro de los procesos radicados 25000-23-25000-1991-06898-01 y 73001-23-31-000-1996-13147-01 (IJ-004). 11 Y, por ende, su prórroga. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A"; providencia del

22/03/2012, rad. 25000-23-25-000-2003-05439-01(0090-09); c. p.: ALFONSO VARGAS RINCÓN. En un concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 26/04/2022, rad. 11001-03-06-000-2021-0016000 (2472); c. p.: MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA se dijo, frente al reintegro del suspendido, que «la Administración está facultada para que, en ejercicio del principio de justicia material, pueda restablecer los derechos laborales de connotación económica-laboral de los empleados que siendo afectados por una suspensión a la postre resulten favorecidos con una medida administrativa. […] los servidores beneficiados con medidas de revocatoria o la dejación sin efectos de una sanción de suspensión, pueden tener derecho al reconocimiento por la vía administrativa de los haberes dejados de percibir y el reintegro al cargo […]».7 (i) cuando se dicte fallo absolutorio, o (ii) cuando se emita decisión en la que se ordene el archivo definitivo de la investigación (en los casos de terminación del proceso o no surgimiento de prueba que permita formular cargos) o (iii) cuando expire el término de la medida de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de instancia. Con lo expuesto se quiere significar que como la adopción legítima de la medida precautelativa no implica la vulneración de derechos del suspendido, la restricción a recibir su salario durante el tiempo que ella dure no constituye una violación del derecho al trabajo ni al mínimo vital, pues la suspensión

provisional ha sido concebida como una carga que debe soportar el servidor público —que con su conducta se ha puesto en condición de ser investigado y juzgado—, cuando confluyan los presupuestos legales para ordenarla. 13 En esa medida, el reconocimiento de lo dejado de percibir no puede considerarse un supuesto habilitante de la acción de repetición. Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201114 y 39 de la Resolución 330 de 202115. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR ANY LORENA VÁQUIRO BENÍTEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-6 – 2024

E-2023-732797 (C-2024-3394642)

13 Cfr. sentencias C-280/96 y C-450/03. 14 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 15 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».