PGN - IUR 41213 C-74-2024 RELATADO ENERO

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15-80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO-hallazgos de connotación disciplinaria, trasladados por la CGR, en aras de precisar la calidad de particulares disciplinables de un contador y tesorero de resguardo indígena PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS -Se suministrarán elementos de juicio que sirven para el tema, que pueden predicarse en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto COMPETETNCIA-El proceso de adecuación típica de la conducta es un aspecto que le corresponde decidir única y exclusivamente a la autoridad disciplinaria a cargo del asunto, por tratarse de una competencia intuito personae e indelegable DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIALos servidores públicos, así sea retirados del servicio, los particulares definidos en la ley, los indígenas que ejerzan funciones o administren recursos del Estado, interventoría o supervisión de contratos estatales y los auxiliares de la justicia FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-A cargo de la procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante2 Bogotá, D. C., 08/11/2024 C-74 – 2024

SALIDA 08/11/2024

Doctora SINDY PALOMA DAZA DAZA Profesional universitaria Procuraduría Regional de Instrucción del Cesar Calle 16 9-30, piso 5.°, edificio Caja Agraria

Doctora SINDY PALOMA DAZA DAZA Profesional universitaria Procuraduría Regional de Instrucción del Cesar Calle 16 9-30, piso 5.°, edificio Caja Agraria Valledupar (Cesar) spdaza@procuraduria.gov.co regional.cesar@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2024-463933 del 06/06/2024 (C-2024-3745526)

Respetada doctora: En atención a la consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la viabilidad de considerar los presuntos hallazgos de connotación disciplinaria, trasladados por la Contraloría General de la República, como comportamientos enmarcados en la administración de recursos públicos, en aras de precisar la calidad de particulares disciplinables del contador y el tesorero de un resguardo indígena, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000 1, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, cabe partir por indicar que el proceso de adecuación típica de la

conducta es un aspecto que le corresponde decidir única y exclusivamente a la autoridad disciplinaria a cargo del asunto, por tratarse de una competencia intuito personae e indelegable 3. Ello no obsta para transcribir a continuación el concepto C-149 – 2023, en el cual se emite un pronunciamiento sobre los indígenas como destinatarios de la ley disciplinaria: [S]e parte por mencionar que, según lo previsto en los artículos 25 y 70 del Código General Disciplinario ( CGD), «[s]on destinatarios de la ley

1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones».

3 Cfr. concepto C-47 – 2017.3 disciplinaria los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en esta ley. […] Los indígenas que ejerzan funciones públicas o administren recursos del Estado, serán disciplinados conforme a este código»; en especial, el régimen de los particulares se aplica a los «que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia […]». Frente a la primera categoría de destinatarios de la ley disciplinaria, el artículo 123 de la Constitución Política (C. P.) los define así: «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». La jurisprudencia precisó al respecto: [E]l término «servidor público» corresponde a un concepto amplio y genérico, que incluye a todas las personas naturales vinculadas laboralmente al Estado en cualquiera de sus ramas, entidades, órganos y organismos de manera subordinada o dependiente, así como los miembros de las corporaciones públicas de elección popular. // Lo anterior implica que tal concepto incluye no solamente a las categorías tradicionalmente reconocidas de empleados públicos y trabajadores oficiales, sino, en general, a cualquier persona que se vincule laboralmente a una rama, entidad, órgano u

organismo del Estado, sin importar la manera como se produzca su ingreso al servicio público (por contrato de trabajo, mediante una relación legal y reglamentaria, por elección popular o de otra forma), ni el régimen jurídico que se aplique a su relación laboral (es decir, el de los empleados públicos, el de los trabajadores oficiales, el de los empleados de carrera u otro, incluyendo el previsto para los particulares en el Código Sustantivo del Trabajo).4 Y, en cuanto a los segundos, resulta ilustrativo poner de relieve cuál ha sido el criterio del legislador para determinar el grupo de particulares que estarían sometidos al control disciplinario, y para ello se extraen los apartes pertinentes del concepto C-175 – 2018, veamos: Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el establecimiento de una lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en el ejercicio de las funciones públicas administrativas. En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos —a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas—, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria. Al respecto, en la sentencia

4 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 20/09/2023, rad. 11001-03-06-000-202200264-00; c. p.: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS.4 C-037/03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C286/96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: [E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6. º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse —se repite — en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo. Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad

disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado) 5, aparece incorporado en el artículo 70 del CGD6, de cuya lectura se coligen los siguientes eventos: 1.- cuando ejerzan función pública7 de manera permanente o transitoria; 2.- cuando administren recursos públicos; 3.- cuando cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; y 4.- cuando actúen como auxiliares de la justicia. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos. En especial, frente a los indígenas como particulares disciplinables, recuérdese que el artículo 25, inciso segundo, del Código Disciplinario Único (CDU) solo relacionaba un evento que lo convertía en sujeto pasivo de la acción disciplinaria: cuando actuaba como administrador de los recursos públicos. De las sentencias proferidas en torno a la declaratoria de exequibilidad de dicho inciso, la Corte Constitucional sostuvo que la aplicación de la ley disciplinaria a los indígenas no resultaba contraria a la C. P., pues «el manejo de recursos públicos exige medidas especiales de protección, en aras de salvaguardar el interés general que subyace en

5 Cfr. sentencias C-037/03, C-338/11 y C-135/16. 6 «ARTÍCULO 70. SUJETOS DISCIPLINABLES . El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones

públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. // Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso». 7 «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017).5 su control, por cuanto, además de ser un aporte de todos los contribuyentes, su destinación implica el cumplimiento de los fines esenciales del Estado»8. Con la entrada en vigencia del CGD, se incluyó un nuevo evento para los

indígenas como particulares disciplinables; así se dejó consignado en los debates surtidos en el legislativo sobre este punto: «Incluso se propone ampliar el alcance de la norma, para que incluya como sujetos disciplinables no solo a los indígenas cuando administren recursos del Estado, sino también a los indígenas que ejerzan funciones públicas»9; por ello, el inciso final del artículo 25 ibidem dispone que «[l]os indígenas que ejerzan funciones públicas o administren recursos del Estado, serán disciplinados conforme a este código». De lo expuesto se colige que cuando las personas son disciplinadas como servidores públicos, esta connotación objetiva no se ve afectada por razones de sexo, raza, color, origen nacional o familiar o étnico, lengua, credo religioso, orientación sexual, identidad de género, etc.; por ende, el indígena que ostente la calidad de servidor público será, en tal condición, sujeto pasivo de la acción disciplinaria, y su conducta se verificará de cara al catálogo general de faltas imputables a los servidores públicos. También podrá ser disciplinado como particular si ejerce función pública o administra recursos del Estado. Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201110 y 39 de la Resolución 330 de 202111. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR ANY LORENA VÁQUIRO BENÍTEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-74 – 2024

E-2024-463933 (C-2024-3745526)

Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR ANY LORENA VÁQUIRO BENÍTEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-74 – 2024

E-2024-463933 (C-2024-3745526)

8 Cfr. sentencias C-151/03 y C-694/03, que resolvieron estarse a lo resuelto en la sentencia C-127/03. En esta providencia se indicó que «conforme a la Constitución Política la inclusión como destinatarios de la ley disciplinaria de los indígenas que administren recursos del Estado no vulnera el artículo 246 de la Carta Política, ni tampoco su artículo 1 como lo sostiene el actor. La norma contenida en el artículo 25 de la Ley 7[3]4 de 2002, por este aspecto, coloca a quienes siendo indígenas administren recursos públicos en la misma situación de cualquier colombiano que se encuentre en esa hipótesis, sin que ser destinatarios de la ley disciplinaria signifique decisión anticipada sobre responsabilidad alguna de carácter disciplinario, pues ella se rige por los principios y las reglas establecidas en el código disciplinario, y muy especialmente en su artículo 28 // […] // Por consiguiente, resulta razonable la aplicación del régimen disciplinario a los indígenas que manejen recursos del Estado, pues allí en su condición de particulares serán sujetos pasivos de la acción disciplinaria, siendo ello concordante con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Disciplinario Único que señala como sujetos disciplinables a los particulares que administren recursos del Estado y

establece el régimen aplicable a los mismos […] el inciso segundo del artículo 25 de la Ley 734 de 2002 no vulnera los derechos constitucionales de los indígenas al incluirlos como destinatarios de la ley disciplinaria, siempre y cuando, tal como lo señalan el Interviniente y el Ministerio Público, el Estado capacite y asesore a las autoridades indígenas, para que se produzca una comprensión de cada una de las cláusulas del contrato, a través del cual administrarán recursos públicos y las consecuencias de su infracción». 9 Cfr. Gaceta del Congreso 317, del 21/05/2015, pp. 30 y 31. 10 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 11 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».