PGN - JEFE O REPRESENTANTE DE ENTIDAD - No ejerció ningún control sobre el desarrollo de l

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación 52-8510-2005 Disciplinados Flower Meza y Claudio Reinerio Portilla Entidad Alcaldía Municipal de Valle del Guamuez – PutumayoCargo Alcalde y Secretario de Obras Públicas Quejoso De oficio Fecha Queja Octubre 4 de 2005 Fecha hechos Agosto de 2003 Asunto Fallo de segunda instancia Bogotá, D.C., 18 de septiembre de 2008

I. ASUNTO De conformidad y en los términos establecidos en el artículo 171 del Estatuto Disciplinario de los Servidores Públicos procede la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública a resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los señores FLOWER EDMUNDO MEZA SEVILLANO y CLAUDIO REINERIO PORTILLA ORDOÑEZ, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Putumayo de fecha 25 de abril de los corrientes, mediante el cual fueron declarados disciplinariamente y sancionados en sus condiciones de Alcalde Municipal de Valle del Guamuez y Secretario de Obras Públicas e interventor del contrato No. 040 de 2003, a través del cual fueron sancionados con destitución e inhabilidad general por el término de diez años.

II. HECHOS Dio génesis a la actuación disciplinaria el informe de hallazgos efectuado por la Contraloría Departamental del Putumayo, mediante el cual pone en conocimiento las posibles irregularidades que se pudieron evidenciar en el marco de la ejecución del contrato de obra No. 040 de 2003, suscrito entre la Alcaldía de Valle del Guamuez y

del señor Carlos Gutiérrez, cuyo objeto era el cierre del área escolar en la vereda Villa Duarte, como quiera que, pese a haberse entregado el 50% del valor del contrato éste no se ejecutó, sin que se hubiese efectuado por parte de la entidad ni del interventor del contrato gestión alguna para su ejecución o cumplimiento.

III. ANTECEDENTES Y ACTUACION PROCESAL

1. Avocado el conocimiento de los hechos puestos a consideración la Procuraduría Regional del Putumayo mediante providencia de fecha octubre 4 de 2005, dispuso abrir indagación preliminar en contra del señor CLAUDIO REINERIO PORTILLA ORDÓÑEZ, en su calidad de Secretario de Obras Públicas e interventor del contrato No. 040 de 2003, etapa en cuyo marco fueron traídas al diligenciamiento los principales documentos atinentes a la etapa previa y de ejecución del referido contrato. Esta decisión fue notificada personalmente el 19 de octubre de 2005. (fl. 53 c.u.).

2. Agotada la investigación previa la Regional instructora mediante auto fechado agosto 25 de 2005, abrió investigación contra el señor CLAUDIO REINERIO PORTILLA y vinculó al señor FLOWER EDMUNDO MEZA, en su calidad de Alcalde

1 Municipal de Valle del Guamuez, calidades que se hallan respaldadas con las respectivas actas de nombramiento, posesión y certificado de elección que obran a folios 109 -111 y 115 -116 del informativo. De la misma manera fueron escuchados en versión librea y espontánea a los servidores públicos investigados y se solicitó a la

aseguradora CONDOR S.A., para determinar si se había efectuado alguna clase de reclamación respecto de la póliza suscrita, la cual certificó que en efecto no se encontraba registrada ninguna reclamación efectuada por parte de la entidad asegurada, (fls. 95, 122124 y 132 – 133 y c.u). Esta etapa procesal fue notificada personalmente a los implicados el 11 de septiembre y 17 de octubre de 2006. Cumplidas las ritualidades propias de la etapa instructiva y de investigación, la Procuraduría de conocimiento, mediante providencia de fecha 29 de octubre de 2007, al considerar que se daban los presupuestos legales y probatorios para tal efecto, determinó elevar pliego de cargos a los servidores públicos implicados, por cuanto con fundamento en el material probatorio se encontró demostrado que la obra objeto del contrato No 040 de 2003, no se ejecutó, y que tanto el interventor como el representante legal de la entidad territorial mantuvieron una actitud pasiva como quiera que no iniciaron ni ejercieron acción alguna al respecto, decisión que fundamentó bajo el siguiente:

PLIEGO DE CARGOS

1. CARGOS.

La Agencia Pública dispuso convocar a juicio de responsabilidad disciplinaria al señor CLAUDIO REINERIO PORTILLA, en su calidad de Secretario de Obras Públicas del Municipio de Valle del Guamuez E INTERVENTOR DEL CONTRATO No. 040 de 2003, bajo el siguiente cargo único: “La responsabilidad que ahora se endilga, se fundamenta en el cargo de secretario de Obras del Municipio del valle del Guamuez para la fecha en que ocurrieron los hechos y a su vez por su designación como interventor dentro

del contrato de obra No. 040, dado que conforme a estas facultades, no demostró un buen desempeño en su trabajo, al no presentar informe de interventoría en término oportuno, en el cual haya descrito los inconvenientes presentados con la obra, el que no se hay avanzado con ni siquiera un mínimo de la ejecución, y además en el que haya podido plasmar el presunto detrimento que se estaba presentando, (sic) de los recursos. Todo ello debió haberse hecho de manera escrita dad la importancia que el asunto requería y la formalidad de poner en conocimiento de esta situación a su superior como lo es el Alcalde Municipal. Se constituye por tanto, en incumplimiento de funciones asignadas y en la falta al deber de denunciar por el posible delito que podía válidamente configurarse”. Por su parte, al señor FLOWER EDMUNDO MEZA SEVILLANO, en su condición de Alcalde Municipal de Valle del Guamuez (Putumayo), en el periodo 2001 a 2003, fue llamado a responder en los siguientes términos: “La misma tienen su fundamento, en su calidad de Alcalde Municipal del valle del Guamuez - Putumayo, para la fecha de ocurrencia de los hechos, puesto que conforme a las facultades Constitucionales y legales en ejercicio del mismo, ostenta la calidad de ordenador del gasto máxima autoridad 2 administrativa de su Municipio. En este sentido, le corresponde velar por todo el procedimiento contractual que se efectúe dentro de su administración, así como también la custodia y el manejo apropiado y correcto de los recursos del erario público que con fundamento en la descentralización administrativa, le son girados y le corresponde ejecutar. En esta medida, el cargo se

fundamenta en que frente a la contratación que se estudia, no procedió a actuar de manera diligente, mostrando interés sobre el cumplimiento del objeto del contrato, solicitando y requiriendo de manera oportuna el informe de interventoría a los pormenores de la ejecución del mismo. No intervino de manera concreta y directa frente al detrimento de los recursos del erario público que se habían producido al cancelarse el anticipo, ni tomó las acciones ni determinaciones que correspondían para la recuperación de los dineros. Se reprocha la conducta pasiva y permisiva con que actuó desde el momento mismo de la fecha de inicio de la obra, y posteriormente frente a los requerimientos y solicitudes de la misma comunidad, para exigir el cumplimiento del contrato, o la terminación unilateral, con la efectividad de la póliza respectiva, y con la adjudicación de dicha obra a otro contratista, previa etapa pre-contractual”. En virtud de lo anterior, la Regional en el parágrafo de norma presuntamente violadas, indicó: “de las pruebas arrimadas al proceso antes reseñadas, se puede establecer que a los mencionados servidores, les son endilgadas las siguientes disposiciones sustantivas y disciplinarias: De las Normas Fundamentales se les imputó el incumplimiento de los artículos 6°, 123 parágrafo segundo, 314 y 315; de la ley 136 de 1994 vulneración a los artículo 5°, 84 y 91; del Estatuto de Contratación Estatal los artículos 4°, 26 numeral quinto y 51 y por último de normas disciplinarias contenidas en la ley 734 de 2002, los artículos 23, 34

numerales 1, 2, 3, 15 y 21, 35 numeral primero y artículo 48 numerales 31 y 34.

2. DESCARGOS.

Notificados en legal forma los investigados a través de apoderado dentro del término legal consagrado para tal efecto además de alegar la inocencia de sus representados, solicitaron la práctica de algunos medios probatorios con el propósito de respaldar los argumentos defensivos. (fls. 152-160 y 164 - 165 c.u). Pruebas que fueron legalmente decretadas como consta en auto que obra a folios 171 - 172.

3. PRUEBAS DE DESCARGOS.

A solicitud de los apoderados, durante el trámite de esta etapa procesal fueron decretados y practicados los siguientes medios probatorios: 3.1. Se recibió ampliación de declaración a la señora MARIA RUBY TEJADA SUAREZ, quien para la época de los hechos materia de investigación era miembro del concejo municipal de Valle del Guamuez. (fl. 187 - 188 c.u.). 3.2. De oficio se aportó constancia expedida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís (Putumayo), a través del cual se indica que el señor FLOWER EDMUNDO MEZA SEVILLANO, estuvo detenido en el periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2002 hasta el 14 de julio de 2003, dentro 3 de la causa penal que se siguió en su contra por el delito lavado de activos. (fl. 191 c.u).

ALEGATOS DE CONCLUSION.

En esta etapa procesal tanto los investigados como sus representantes guardaron silencio. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Surtidos los correspondientes trámites procesales, la Procuraduría de Putumayo, en

providencia de 25 de abril de 2008, luego de analizar y darles el valor probatorio a los medios de convicción que fueron incorporados al expediente, concluyó que existe certeza respecto de la existencia del comportamiento antijurídico y la responsabilidad de los señores FLOWER EDMUNDO MEZA SEVILLANO y CLAUDIO REINERIO PORTILLA, en sus condiciones de Alcalde Municipal de Valle de Guamuez y Secretario de Obras Públicas e interventor del contrato No. 040 de 2003, suscrito entre el ente territorial y el señor CARLOS GUTIERREZ, por lo que son merecedores de la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de diez al hallarlos responsables de la comisión de la falta imputada en el pliego de cargos, como quiera que, éstos no evitaron ni ejercieron acción alguna tendiente a impedir el detrimento de los recursos de la administración una vez se incumplió el referido contrato, lo que produjo un perjuicio a la comunidad que debería haber sido beneficiada con el proyecto. (fls. 201 – 210 c.u) La falta cometida por los servidores públicos fue calificada por el a quo como GRAVISIMA e imputada a título de Dolo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Notificados en legal forma los apoderados de los investigados interpusieron y sustentaron el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primer grado proferida por la Procuraduría Regional de Putumayo, en el cual solicitan la revocatoria del fallo y se declare la inocencia de sus representados, con base en los siguientes fundamentos:

1. Fundamentos de alzada presentados por el Dr. ALEXANDER LOPEZ QUIROZ, representante del señor CLAUDIO REINERIO PORTILLA ORDOÑEZ.

En esta oportunidad la defensa técnica del señor PORTILLA ORDOÑEZ, Secretario de Obras del Municipio de Valle del Guamuez e interventor del contrato No. 040 de 2003, en el mismo escrito del recurso presentó solicitud de nulidad, la cual sustenta así: 1.1. Petición de nulidad. Invocó como causal de nulidad la afectación al debido proceso y al derecho de defensa de su representado, por cuanto las diligencias preliminares adelantadas por la Procuraduría Regional no le fueron notificadas en legal forma tal como lo predica el artículo 101 del C. D.U., toda vez que, éste simplemente fue citado, indica además el recurrente, que existió vulneración al referido principio de orden 4 constitucional al no permitirle participar en esta etapa procesal con el fin de controvertir los medios de prueba allegados y participar en su práctica. 2. 2. Argumentos defensivos de fondo. Aduce el apoderado que el fallo de instancia se sustenta en una presunción en cuanto que los informes de interventoría deben ser escritos, dicho que no aparece soportado en ninguna norma legal. Señaló además como argumento defensivo que no existe prueba que demuestre que su representado fue designado interventor del contrato No. 040 de 2003, “así lo afirma el despacho en la página 10 inciso segundo cuando nos dice: “… puesto que pese a no haberse encontrado este documento en los archivos de la Alcaldía, …,” el

a quo se refiere a la notificación del acto administrativo en el cual se nombra o designa como interventor del contrato 040 a mi poderdante”, anuncia demás el Dr. LOPEZ QUIROZ, que al no habérsele notificado o comunicado tal decisión al señor CLAUDIO PORTILLA y al no existir ese medio de prueba, el acto administrativo no produjo efectos jurídicos, por consiguiente éste no fue interventor del contrato 040, ante lo cual se está frente a un hecho inexistente. Termina su exposición reclamando la exoneración de su representado, por no haberse desempeñado como interventor del contrato 040 de 2003, insistiendo que dentro del expediente disciplinario, no existe medio de prueba con el que se demuestre que era deber de éste ejercer dicha interventoría, toda vez que, no se pudo demostrar que tenía la competencia funcional o que le fue notificado el acto administrativo por el cual se surtió dicha designación. En cuanto al grado de culpabilidad, luego de recoger y citar algunas prescripciones normativas atinentes a los grados de culpabilidad e interpretación de las normas, aduce que es el operador jurídico el que debe demostrar el dolo y en el proceso no está demostrado este elemento subjetivo.

2. Fundamentos de alzada presentados por el Dr. JORGE DEVIA MURCIA, representante del señor FLOWER EDMUNDO MEZA SEVILLANO.

El abogado DEVIA MURCIA, igualmente en el escrito de alzada, solicita la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y presenta como sustento de fondo los argumentos que se procederán a enunciar, en su orden:

2.1. Petición de nulidad. El profesional del derecho, solicita la declaratoria de nulidad de la actuación procesal, en los siguientes términos: “En las diligencias preliminares del proceso, en la cual se investigó de los hechos puestos en conocimiento sucedieron y si lo realizaron las personas contra la que se dirigió la queja, es decir, que el órgano de Control tenía grado de certeza de la identificación de las personas pasivas de dicha actuación procesal. De las diligencias preliminares se citó a mi poderdante, pero no se le notificó de dicha providencia en legal forma como lo ordena el marco legal Colombiano, Artículo (sic) 101 C.D.U.”. 5 Alega el libelista que en la etapa previa le fueron vulnerados a su prohijado los derechos del debido proceso y el de defensa, por cuanto no le fue permitido participar en dicha etapa en la que pudo haber aportado, controvertido y solicitado los medios de pruebas pertinentes, vulneración que en consideración del abogado se produjo por dos circunstancias, la primera, por no haberse notificado de la existencia de la referida etapa procesal y la segunda por cuanto no se le corrió traslado de la providencia que decretó pruebas. 2.2. Argumentos defensivos de fondo. Como argumento en pro de la defensa del señor FLOWER MEZA, alega su representante que el fallo se sustenta en parte en la presunción de que los informes del interventor deben ser escritos, que el despacho no soporta su dicho en norma o reglamento alguno. Aduce que en el proceso no está probado que la Secretaría de Obras del Municipio

hubiese presentado un informe verbal o escrito acerca de la inejecución del contrato 040 a su poderdante o por parte de la comunidad, así como no aparece esta prueba para demostrar la omisión o la inactividad frente a lo sucedido y como no podía “adivinarlo”, al existir duda reclama ésta sea absuelta a su favor. Indica el profesional, que nadie le informó de la anomalía al señor FLOWER MEZA, como quiera que, no hay prueba diferente al testimonio “ya tachado” de interesado de la señora Tejada que demuestre lo contrario, frente a este aspecto de manera puntual indica: “En el proceso obra la declaración de la “socia” del contratista según lo dice el ciudadano CLAUDIO PORTILLA en su versión libre, por lo tanto, la declaración de la señora RUBY TEJADA la tacho como interesada; por no ser la persona idónea para declarar en éste asunto..”, termina aduciendo que puede ser un indicio pero que no constituye prueba por no reunir los requisitos básicos de la declaración. Mas adelante, solicita la revocatoria del fallo por “atipicidad de la conducta, no existe dolo”. En cuanto al grado de culpabilidad, tal como lo efectuó el abogado del otro investigado, y con fundamento en las mismas referencias jurisprudenciales y normas sustantivas, indica que el dolo no se encuentra probado y que de acuerdo a como aparece redactado el auto de cargos elevado: “la presunta negligencia imputada a mi defendido corresponde a la definición de culpa y no de dolo, por lo que mal puede entonces además de la violación al debido proceso y al derecho de defensa ya

planteados, pretender sancionar al señor Meza a título de Dolo (sic) por una presunta negligencia respecto de la cual no hay prueba que la soporte, juicio realizado por el Honorable Despacho que va en contravía de las definiciones establecidas en la ley 678 de 2001; sin embargo el elemento subjetivo de esta presunta falta disciplinaria investigada no se adecua típicamente a los establecido en la norma y en la sentencia citada anteriormente,…”. CONSIDERACIONES Procede la Delegada a resolver el recurso de alzada interpuesto, revisando únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, en primer término (i) de 6 analizar lo relativo a la competencia que le asiste a ésta delegada para conocer de la actuación; (ii) de las nulidades propuestas por la defensa técnica de los investigados; (iii) análisis de los hechos imputados de acuerdo con el material probatorio recaudado y a las normas invocadas como vulneradas; (iv) decisión, ya sea confirmando, modificando o revocando el fallo de primera instancia. (i). Competencia de la Delegada. Con sujeción a la disposición normativa contenida el numeral cuarto del artículo 25 en concordancia con el artículo 19 de la Resolución 017 de 2000, en atención a la calidad del sujeto pasivo de la acción disciplinaria y a la naturaleza del hecho investigado, radica en esta Delegada la competencia para desatar el recurso de apelación formulado por la defensa de los servidores públicos encartados, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Putumayo adiado

abril 25 de 2008. (ii). De las nulidades propuestas por la defensa técnica de los investigados. Como quiera que los doctores ALEXANDER LOPEZ QUIROZ y JORGE DEVIA MURCIA, en sus calidades de representantes de los señores CLAUDIO PORTILLA y FLOWER MEZA, además de presentar y sustentar argumentos de fondo para solicitar la revocatoria del fallo impugnado, en el mismo escrito solicitaron la declaratoria de nulidad de la actuación procesal, por obvias razones éstas serán resueltas antes de efectuar el análisis de fondo de los argumentos exculpatorios presentados, en su orden:

1. Nulidad propuesta por el abogado ALEXANDER LOPEZ QUIROZ.

Luego de una extensa y muy amplia enunciación de sentencias proferidas por el Alto Tribunal Constitucional, invocó como causal de nulidad la violación del debido proceso y el derecho defensa de su poderdante, por cuanto las diligencias preliminares adelantadas por la Procuraduría Regional, no le fueron notificadas en legal forma tal como lo predica el artículo 101 del C.D.U., toda vez que, éste simplemente fue citado, insistió además, que existió vulneración al referido principio de orden constitucional al no permitirle participar en esta etapa procesal con el fin de controvertir los medios de prueba allegados y participar en su práctica. Frente a la causal alegada encuentra esta instancia procesal, que los hechos señalados como violatorios del debido proceso y en especial de la garantía del derecho de defensa, no corresponden a la realidad fáctica ni probatoria, como quiera que, la Procuraduría de Instancia, el día 19 de octubre de 2005, como consta a folio

53 del cuaderno único, (acto que echa de menos el recurrente), realizó el acto de notificación personal al señor CLAUDIO PORTILLA, de la indagación preliminar adelantada en su contra bajo el radicado No. 052-8510, tal como lo dispone el artículo 101 del Estatuto Disciplinario de los Servidores Públicos, acto dentro del cual además le fue indicado: “Al notificado se le advierte que contra dicha providencia no procede recurso alguno y que puede designar un defensor, se le hace entrega de una copia de la providencia con el fin de que ejerza los derechos de que hable el Art. 92 y 155 de la Ley 734/2002, y que debe informar su dirección actual, correo 7 electrónico o fax para efectos de notificaciones futuras dentro del presente proceso”. Así, tal acto aparece rubricado por el notificado señor CLAUDIO PORTIILA y por la respectiva funcionaria de la agencia pública, firma que entre otras, en ningún momento fue tachada de ilegal o falsa. Debe advertirse, que al haber sido notificado en legal forma como evidentemente aconteció, no existió por parte del ente instructor violación de derecho alguno, como pretende hacer ver el hoy recurrente, pues por el contrario la notificación de la primera etapa procesal se surtió de manera personal, le fue entregada copia de la misma y le fueron efectuadas entre otras, la enunciación de los derechos que le asistían, tal como se lee del contenido del artículo 92 de la ley 734 de 2002, así: Art. 92. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:

1. Acceder a la investigación.

2. Designar defensor.

3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes

del fallo de primera instancia.

4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su propia práctica.

5. Rendir descargos.

6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.

7. Obtener copia de la actuación.

8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia.

En el anterior orden, no emerge duda alguna que la actuación de la primera instancia se ajustó al trámite legal establecido y en consecuencia, no se puede predicar que se haya vulnerado el derecho de rango constitucional y legal invocado, pues en ningún momento se imposibilitó el ejercicio del derecho de defensa jurídica, la posibilidad de ser oído y de participar y controvertir las pruebas decretadas y aportadas al informativo. Fue así, como en la providencia de apertura de indagación, fueron decretados como medios probatorios, visita especial a la oficina de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Valle del Guamuez, para efectos de revisar y aportar los documentos atinentes al proceso contractual de obra No. 040 de 2003, diligencia que fue practicada a través de comisionado el día 9 de noviembre de 2005, (fl. 55 c.u.), se dispuso escuchar en versión libre y espontánea al implicado, medios probatorios de los que tuvo conocimiento el señor CLAUDIO PORTIILA, y de los que no hizo ninguna clase de intervención o contradicción. De otra parte, desde el momento mismo en que fue efectuada la notificación y que por consiguiente se le enteró de la existencia de las diligencias en su contra, le asistía el derecho de hacerse parte activa en la controversia y por consiguiente la

posibilidad de ejercer el derecho de defensa, en cualquiera de sus expresiones, esto, a acceder a la investigación, designar defensor, ser oído en versión libre, solicitar, aportar o controvertir los elementos materia de prueba e impugnar las decisiones a que hubiere lugar, entre otros, tal como le fue advertido en el acto de notificación. 8 En virtud de lo expuesto se rechaza la petición de nulidad formulada por el apoderado del disciplinado, toda vez que se observa que en el curso del proceso disciplinario se respetó el derecho al debido proceso y a la garantía del derecho de defensa que lo edifica.

2. Nulidad propuesta por el abogado JORGE DEVIA MURCIA y tacha de testigo.

En su oportunidad el profesional del derecho, solicita la declaratoria de nulidad de la actuación procesal, en idéntico sentido y con fundamento en las mismas referencias jurisprudenciales, a que hizo alusión la defensa del señor CLAUDIO PORTILLA, por cuanto existió violación al debido proceso y al derecho de defensa al no habérsele notificado a su apoderado señor FLOWER MEZA, la iniciación de la investigación preliminar que la Procuraduría adelantaba, de conformidad y en lo términos del artículo 101 del C.D.U., pues solamente fue citado, cuando el órgano de control tenía certeza de la identificación de las personas pasivas de dicha actuación. En consecuencia, predica el peticionario que en ésta etapa le fueron vulnerados los enunciados derechos al no haberle permitido participar en dicha etapa en la que pudo haber aportado, controvertido y solicitado los medios de pruebas pertinentes,

vulneración que en su consideración se produjo por dos circunstancias, la primera, por no haberse notificado de la existencia de la referida etapa procesal y la segunda por cuanto no se le corrió traslado de la providencia que decretó pruebas. Indica el artículo 150 de la ley 734 de 2002, que en caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una investigación preliminar, etapa que tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, si se ha actuado al amparo de alguna causal de exclusión de responsabilidad o en caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de los hechos objeto de debate. Lo que significa que la indagación preliminar se realiza en aquellos casos en que no exista la certeza de la ocurrencia de los hechos o actuaciones que puedan constituir falta a la luz del derecho disciplinario e identificar al servidor público que haya intervenido en ella. Advierte el despacho que cada una de las etapas del proceso disciplinario, cumple con objetivos determinados y determinantes para la consecución de la actividad de control ejercida por el Estado a través de sus diferentes agentes, no obstante, debe hacerse énfasis en la muy importante función que cumple ésta etapa previa de la actuación, toda vez que, es allí donde se debe intentar despejar todas las dudas que surjan tanto de los hechos denunciados como de los posibles servidores públicos cuya responsabilidad pueda verse comprometida, esto con el fin de establecer la procedencia de la apertura de la investigación disciplinaria y de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción disciplinaria, por ello es considerada como especial y

básica de la instrucción y del juicio de reproche. Ahora bien tal como lo anuncia la norma ésta etapa se debe desarrollar mientras no exista prueba para dictar resolución inhibitoria o para vincular en calidad de investigado a cualquier persona, y para ello resulta recomendable la autorización expresa en la ley. En el anterior orden, es al funcionario instructor disciplinario competente, al que le corresponde realizar ese análisis previo, respecto de la necesidad o no de dar inicio 9 a esa etapa preliminar por cuanto en su criterio no se dan los presupuestos para proceder de una vez a abrir investigación, ya sea por que no exista claridad sobre los hechos denunciados o por cuanto esa certeza no existe respecto de los servidores públicos cuya responsabilidad pueda verse comprometida, y el hecho como lo enuncia el recurrente de que el ente de control fiscal en el traslado del hallazgo haya enunciado el nombre del represente legal del ente territorial con el que se había celebrado el contrato dentro del cual se predica la irregularidad que es objeto de debate, no es vinculante ni es conducente respecto de la certeza de su responsabilidad. Recuérdese que es precisamente en dicha etapa en donde se debe lograr despejar las dudas que existan en torno a los hechos y sus posibles actores, para dar inicio a la investigación disciplinaria, en cuyo marco si debe existir sujeto pasivo de la acción determinado e individualizado, pues contrario a la preliminar ésta no puede adelantarse contra personas por determinar. Así, recayendo en el caso objeto de estudio como quiera que, la preliminar no se inició en contra del señor FLOWER MEZA, por razones obvias el despacho de instancia no tenía que notificarlo de tal actuación, en la forma que alega el hoy

recurrente, esto es, de conformidad con el artículo 101 de le ley 734 de 2002 y, en consecuencia, también lógica, no podía solicitar, aportar, controvertir y participar en la práctica de pruebas, pues éste, entre otros, es uno de los derechos que le asiste a los sujetos procesales, calidad ésta que no tenía el referido servidor público en esa instancia pre procesal. Bajo los anteriores parámetros, la petición de nulidad1 elevada por el abogado DEVIA MURCIA, será despachada desfavorablemente, por cuanto la violación de los derechos constitucionales y legales invocados no tuvieron afectación alguna. 2.2. Tacha de testigo. En punto a la pretensión elevada por el profesional de tachar de sospecho el testimonio de la señora RUBY TEJADA, “por no ser la persona idónea para declarar en éste asunto”, e indicar que es un mero indicio y que no se le puede dar valor de prueba por no reunir los requisitos básicos de la declaración, procede el despacho a su denegatoria, como quiera que, por la naturaleza del derecho disciplinario, esto es, punitivo - donde no hay partes -, ésta figura no tiene aplicación toda vez que, tal como lo dispone la consagración que se encuentra contenida en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, ésta como mecanismo de oponibilidad ha sido otorgado única y exclusivamente a las personas que ostentan la calidad de parte 1 Respecto de la procedencia de la nulidad como m