PGN - JORNADA DE TRABAPGN - JO - Respecto a los servidores que se desempeñen como bomberos

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega horas extras y compensatorias a bomberos de Bogotá JORNADA DE TRABAJO-Respecto a los empleados del orden territorial JORNADA DE TRABAJO-Respecto de servidores que se desempeñan como bomberos PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Evolución jurisprudencial respecto a bomberos Ante la falta de regulación de la jornada laboral a la que están sujetas las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, se debía aplicar el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos por 44 horas semanales; de igual forma operaba el límite máximo que corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales, de donde se infiere que toda labor realizada que excediera las 44 horas semanales constituía trabajo suplementario o de horas extras que debían ser remuneradas con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley de acuerdo a las previsiones señaladas en el artículo 35 y siguientes de la misma norma, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho pero no al descanso remunerado Luego para quienes trabajan 24 horas al día con descanso por 24 horas se les debe liquidar y pagar el recargo nocturno de un 35% sobre el valor de la asignación mensual (artículo 35 del decreto 1042 de 1978). Y respecto a los

dominicales y festivos, cuando se trabaja por turnos, se entiende que se cumple el trabajo ordinario de forma habitual, por lo que se tiene derecho al reconocimiento de una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el disfrute del descanso compensatorio; sin embargo como el descanso es compensatorio para el caso de los Bomberos con jornada de 24 x 24, no hay lugar al reconocimiento del descanso remuneratorio. Aspectos que deben ser examinados por la administración al momento de liquidar salarios y prestaciones sociales de los vinculados a la actividad bomberil. PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho en aplicación del principio de favorabilidad PRINCIPIO DE IGUALDAD-Aplicación del régimen salarial y prestacional de los bomberos respecto a los demás servidores Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4734-2013 Oscar Johani Hernández Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 2

JORNADA DE TRABAJO-Diferencia entre los bomberos y los demás empleados públicos Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4734-2013 Oscar Johani Hernández Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 199-2014

SIAF: 2014 - 185800

Bogotá, junio 13 de 2014

Señores Magistrados:

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Magistrada Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez Referencia : No. 250002325000201200491 01 (4734-2013)

Actor : Oscar Johani Hernández Martínez Identificación : C.C. 11’448.654

Demandado : Distrito Capital; Cuerpo Oficial de Bomberos Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto : Tiempos complementarios y reliquidación de Prestaciones sociales Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación que presentó la parte demandante, contra la sentencia del 13 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que no accedió a las pretensiones

I. Debate planteado La presente controversia se contrae a determinar si es procedente ordenar, reconocer y pagar al demandante horas extras diurnas y nocturnas, compensatorios, recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos por el tiempo laborado como funcionaria del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, desde el 16 de junio de 2008, con el fin de obtener la reliquidación de sus primas de servicios, navidad, vacaciones y, demás factores salariales y prestacionales percibidos por el actor; conforme al impacto de esos factores en éstos; propuesta no aceptada en forma alguna por la institución

demandada, que afirma la improcedencia de tales reconocimientos en razón a que la ley y la jurisprudencia han previsto y aceptado que la función de los bomberos tiene una naturaleza continua e ininterrumpida, amén que la propia ley establece la jornada máxima legal de esos servidores, desde

1951. 1.- Pretensiones La demandante solicitó la declaración de nulidad del oficio No. 2011EE4191 del 12 de julio de 2011, suscrito por la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos de Bogotá – Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4734-2013 Oscar Johani Hernández Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 4 en adelante UAECOBBy del oficio sin número, de fecha 9 de septiembre de 2011, suscrito por el Director de la citada entidad UAECOBB, que confirmó la anterior decisión.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada, pagar lo correspondiente al tiempo laborado a partir del 16 de junio de 2008 hasta la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, las horas extras (50 mensuales diurnas ordinarias), los recargos nocturnos, compensatorios (15 días de salario básico – 1 día compensado por cada 8 horas de trabajo, luego del tope legal; en dinero), dominicales y festivos y cesantías; con fundamento en ello, proceder a reliquidar la prima de antigüedad y demás emolumentos a que tiene derecho el demandante

desde el 16 de junio de 2008, hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la litis o se haga efectivo el cumplimiento de la misma. Pidió el reconocimiento de intereses moratorios desde cuando se dejaron de pagar las sumas adeudadas, como forma de resarcir los perjuicios causados por dicha omisión. Solicitó se condenara a la demandada a cumplir la sentencia conforme al artículo 176 del C.C.A. y en caso de incurrirse en mora se le diera aplicación al artículo 177 del mismo estatuto; adicionalmente deprecó la indexación de los valores líquidos reconocidos. 2.- Hechos El demandante ingresó al Distrito Capital – UAECOBBel 26 de noviembre de 2007, en virtud del nombramiento hecho mediante la Resolución No. 350; al momento de presentar la demanda ocupaba el cargo de Bombero, código 475, grado 15. El autor cumplió sus funciones por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso -no remunerado-; por lo que habitualmente laboró en dominicales y festivos, según el turno que le correspondiere. La entidad empleadora no le concedió los días de descanso compensatorio por cada dominical o festivo laborado, conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; tampoco las horas extras, compensatorios, dominicales, festivos y, como consecuencia de esto tampoco se reliquidaron los factores salariales y prestacionales, salvo los pagos parciales realizados. El actor, con fecha 17 de junio de 2011, radicó petición de reconocimiento y reliquidación de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos días

compensatorios y reliquidación de factores salariales debidamente indexados y las cesantías (2011ER3335). El 12 de julio de 2011 se recibió Oficio 2011EE4191, sin fecha ni número, por el cual se dio respuesta negativa tácita a la petición formulada, en consideración a la forma de liquidación expresada en anexo en el que se mencionan recargos nocturnos del 35%, festivos diurnos del 200%, festivo nocturno del 235% y no se mencionaron los recursos procedentes. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4734-2013 Oscar Johani Hernández Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 5

En contra de tal decisión se interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Mediante oficio de fecha 9 de septiembre de 2011, en respuesta al recurso el Director de la UAECOBB, dijo: (…) “Así las cosas, en cuanto hace referencia a las personas vinculadas a la UAECOB en la función de bombero, mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descaso remunerado, en otra palabras se trata de: una jornada “especial” en razón de la naturaleza del servicio esencial que se presta, que no admite ninguna interrupción como ya se viene diciendo y por

tanto: INTEGRA LA JORNADA NORMAL U ORDINARIA,

ESPECIAL Y EXCEPCIONAL PARA LOS BOMBEROS DE LA

UAECOBB DE BOGOTÁ D.C.”

El 11 de julio de 2011 se recibió respuesta a petición de constancia de turnos realizados desde el 16 de junio de 2008 hasta 15 de junio de 2011, en forma parcial, porque no aparecieron los turnos hechos en forma concreta, sino un reporte de haber laborado días pares e impares en cada mes, así como los recargos del 35%, 200% y 235% y los demás devengados mensualmente. 3.- Normas violadas y concepto de violación Los actos demandados violaron la Constitución Política en su preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 39, 48 y 53 de la C.P.; el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos, artículo 7º-d; bajo la óptica de la infracción al bloque de constitucionalidad mencionado. El actor presentó un concepto de violación en el que involucró todas las disposiciones que estimó violadas en cada una de las reclamaciones, como las horas extras, el tiempo compensatorio, la forma de liquidar y reliquidar y sus efectos; en dicho desarrollo se mencionaron como violados los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, entre otros. El actor, en su concepto de violación, básicamente señala: - La función cumplida por el bombero es idéntica a la cumplida por la entidad, Cuerpo de Bomberos, en cuanto se caracteriza por su permanencia y, por tanto ni una ni otra pueden suspenderse.

• Es lo mismo la jornada de trabajo que el horario de trabajo (concepto de permanencia de la institución y la función pero no del servidor público).

Explicó detalladamente sus criterios; destacando las funciones del cargo de bombero; jornada de trabajo del cargo de bombero; los recargos y el descanso compensatorio del cargo de bombero y la reliquidación de factores salariales, prestacionales e indexación. Recalcó que las decisiones fueron soportadas en interpretaciones erróneas, arbitrarias y contrarias a la normatividad vigente y a los derechos fundamentales; para tal efecto hizo amplias explicaciones sobre sus Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4734-2013 Oscar Johani Hernández Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 6 convicciones y trajo a colación varias sentencias del Consejo de Estado, relativas a casos de entidades territoriales, que en su sentir y entendimiento se adecuan al caso de los bomberos de Bogotá.

No aceptó las explicaciones del Director de la UAECOBB, en cuanto a las razones para desconocer el tiempo suplementario dejado de pagar, explicó los conceptos que consideró importantes para soportar sus pretensiones, entre estos, que no debe confundirse la jornada laboral con el horario de trabajo, cuando la jornada de trabajo está conformada por el número de horas que debe laborar el servidor público durante un período determinado (semana), en cambio el horario de trabajo, lo constituye la forma en que se distribuyen las horas de trabajo en los días disponibles. Interpretó que no puede asimilarse la jornada laboral de los bomberos a una

jornada de 44 horas semanales en la que pacta el pago de un salario ordinario y sin recargos, pues así se entendería que es una jornada de actividades discontinuas o intermitentes o de simple vigilancia, que no son las características del trabajo de los bomberos. Explicó que lo relativo al descanso remunerado por jornadas de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso en la forma vista por la administración, es una interpretación equivocada de las normas vigentes, en cuanto identifica la función de la entidad con la función del bombero, a quien se le somete a una jornada laboral y a un horario de trabajo para que cumpla sus funciones, por lo que no puede entenderse que las 24 horas de descanso sean remuneradas, pues no lo son y por tanto no pueden constituir un descuento, máxime si se da cumplimiento a la jornada laboral. Dijo encontrar una diferencia conceptual en lo correspondiente a que los horarios de 24 horas de trabajo por 24 de descanso no daban lugar al reconocimiento de descanso remuneratorio; lo que no es correcto, como lo ha señalado el Consejo de Estado respecto a los bomberos de Pereira, a quienes reconoció por su trabajo habitual en dominicales y festivos, el doble de un día ordinario más el disfrute del descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tuvieran derecho por laborar el mes completo. Explicó que no es cierto que la regulación de la jornada laboral del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, se hubiere reglamentado por el Decreto 388 de 1951, por cuanto esa tarea es de orden estatutario, esto es, de la ley;

además que el citado Decreto no estableció una jornada especial de trabajo; fuera de lo anterior la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, que regló sin soporte legal alguno, la jornada laboral de 66 horas semanales, es contrario a lo establecido por el Decreto 1042 de 1978; por lo que en el caso de los bomberos de Bogotá, no se ha regulado la jornada laboral y por ende debe entenderse que rige el recién citado Decreto 1042. En los acápites relativos a los descansos compensatorios, explicó que no tenían razón las decisiones demandadas y son contrarias a los derechos del actor, en cuanto a la forma de liquidar y reliquidar las cesantías, pensión y demás prestaciones sociales, así como el beneficio mismo del descanso mismo; porque justamente el reconocimiento del tiempo suplementario Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4734-2013 Oscar Johani Hernández Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 7 laborado debe tenerse en cuenta para la liquidación de tales derechos, debido a que repercute en el ingreso base de liquidación de prestaciones y cesantías.

En términos concretos, el concepto de violación sostuvo que hubo infracción directa al bloque de constitucionalidad, por aplicación indebida de normas de menos jerarquía jurídica e inaplicación de los principios superiores de igualdad y favorabilidad, habida cuenta de la inexistencia “legal” de reglamentación del tiempo suplementario a los bomberos de Bogotá. D.C.

4. Contestación de la demanda El Cuerpo de Bomberos de Bogotá contestó la demanda, a través de apoderado judicial, en donde afirmó que se oponía a éstas por encontrarlas erradas jurídicamente, que los actos acusados estaban amparados por la presunción de legalidad y que eran válidos por haber sido expedidos a la luz

de un régimen especial de Bogotá D.C. con aplicación al Cuerpo de Bomberos de la ciudad capital. Sobre la base de lo decidido en la sentencia del 2 de abril de 2009 por el Consejo de Estado respecto a los bomberos de Pereira, explicó que dicha determinación no le era aplicable al caso de los Bomberos de Bogotá, porque: 1.- la función bomberil es continua e ininterrumpida, tal como fue aceptado en sentencia del 24 de julio de 2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 2.- El Cuerpo de Bomberos de Bogotá sí tiene regulada la jornada laboral, mediante los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 y, 3.- El Distrito Capital goza de autonomía fiscal, política y administrativa, por virtud del artículo 41 transitorio de la Constitución Política, por lo que tiene normatividad especial, la cual se le aplica a sus funcionarios. Además, en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 7 de febrero de 1997, M.P. Luis Camilo Osorio Isaza, dicha Corporación señaló que lo no regulado por el Decreto 1421 de 1993 y que hiciera parte del estatuto de personal del Distrito, se regiría por el Decreto 991 de 1974.

En atención a la labor desempeñada por los Bomberos, tienen un trato diferenciado a los demás empleados del Distrito Capital, pues su función es especialísima y única, por lo que la ley 322 le dio el carácter de ininterrumpida. Sostuvo que el Distrito Capital cuenta con una reglamentación de turnos para prestar el servicio bomberil a través de los servidores del nivel operativo, como es el Decreto 388 de 1951 “por el cual se establece el reglamento del Cuerpo de Bomberos”, cuyos artículos 85, 102 y 134 previeron que el Oficial de servicio será nombrado por la “Orden del día”, y su servicio es obligatorio por 24 horas; son deberes de éste: a) recibir el puesto ante el señor Oficial de Servicio a la hora del relevo general. El tiempo de servicio será de 24 horas, y prestarán turnos de veinticuatro (24) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4734-2013 Oscar Johani Hernández Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 8 horas y atenderán el equipo de radio, de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Comando y del técnico mantenedor.

En relación con el principio de favorabilidad, expresó que la forma de pagar los recargos por el tiempo suplementario genera mayor beneficio a los bomberos, porque si reconociera horas extras debía sujetarse el límite legal y así saldrían perjudicados dichos funcionarios.

5. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección

“B”, mediante la providencia objeto de alzada, no declaró la nulidad de los actos administrativos demandados (fls. 302-316). Para decidir, el Tribunal luego de referirse a las posiciones de las partes, relacionó las pruebas aportadas al expediente, donde fijó especial atención al cuadro de pagos de los recargos; acto seguido dijo que el problema jurídico se contraía a determinar si se le debía ordenar a la demandada a pagar los derechos reclamados. Pasó a manifestar la solución al caso, donde se ocupó de temas ligados a la actividad y regulación del servicio de los bomberos, así: Naturaleza jurídica del servicio a cargo. Según la ley 322 de 1996, la actividad bomberil es un servicio público esencial, por lo que es deber del Estado garantizar su prestación. En Bogotá y con ese fin, mediante Acuerdo 22 de 1998 se organizó el Cuerpo Oficial de Bomberos como Unidad Administrativa Especial del orden Distrital y del sector central, con carácter técnico y especializado, con autonomía administrativa y presupuestal. La operación de extinción de incendios es considerada como de alto riesgo (Art. 6-2, Decreto 2090 de 2003) y, conforme al artículo 10 del Decreto 388 de 1951 la prestación del servicio es de carácter permanente. Naturaleza jurídica y clasificación del empleo de bombero. Conforme al Decreto 785 de 2005, que estableció la nomenclatura y clasificación de los empleos territoriales y, al Decreto Distrital 542 de 2009, el cargo de bombero hace parte del nivel asistencial.

Jornada laboral de los bomberos en Bogotá. El artículo 3º del Decreto 3181 de 1968 autorizó al Gobierno Nacional para establecer por decreto el horario de trabajo de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Luego el Decreto 1786 de 1970 (Art. 1º), asignó esa prerrogativa a cada ministro, jefe de departamento administrativo, superintendente o director, gerente o presidente de cada establecimiento público. En Bogotá, el Decreto 991 de 1974 estableció que los horarios de trabajo serían fijados mediante Resolución interna de cada dependencia de la administración distrital y, en todo caso hasta 48 horas semanales. La jurisprudencia ha dicho, tratándose de bomberos, que no están sujetos a jornada ordinaria de trabajo sino a una especial, regulada por el ente Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4734-2013 Oscar Johani Hernández Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 9 empleador, que no hacerlo, se entenderá que la jornada de trabajo es la correspondiente a 44 horas semanales, conforme al Decreto 1042 de 1978.

En Bogotá D.C., el Decreto Distrital 388 de 1951 estableció el reglamento del Cuerpo de Bomberos y, previó en el artículo 10: “El personal de la institución debe estar siempre listo y con ánimo de marchar al lugar donde las necesidades del servicio lo exijan y el Comando lo disponga. No se aceptan

ni se tienen en cuenta necesidades e inconvenientes de familia para efectos de traslados, comisiones y demás servicios, pues es obligatorio cumplir las órdenes del Comando” Mediante la Resolución 565 del 29 de diciembre de 2009, la UAECOBB, estableció la jornada máxima especial laboral para los servidores uniformados que pertenecen a esa Unidad en 66 horas semanales. Advirtió la Sala que la actividad bomberil es permanente y se presta de manera continua e ininterrumpida; que la jornada de los bomberos de la UAECOBB se cumple por el sistema de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, jornada que incluye el tiempo suplementario. El sistema de turnos en jornada mixta se encuentra previsto en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 y el 33 ibídem prevé las compensaciones de descanso dentro de una jornada máxima de 66 horas semanales. En los capítulos referentes al régimen salarial y prestacional para los servidores distritales y del trabajo suplementario, dominical y festivo; la primera instancia hizo relación a las normas y jurisprudencia sobre tales temas, enfocados hacia las entidades territoriales y a la actividad bomberil (folios 311 Vto. a 312 Vto.) En el acápite del caso concreto, el Tribunal se refirió al tiempo de vinculación del actor con el Cuerpo de Bomberos y al sistema de turnos de 24 x 24 (labor-descanso remunerado), alternando una semana de tres días de trabajo y la siguiente de 4 días con sus correlativos descansos. Con fundamento en los certificados aportados al expediente, dio por probado

que la UAECOBB pagó desde el 16 de junio de 2008, el valor suplementario, el trabajo habitual de domingos y festivos diurno con el 100% y la remuneración ordinaria (200% total), también los recargos nocturnos del 35%, recargos dominicales y nocturnos de 235%; es decir, la demandada ha reconocido el valor de la jornada mixta, conforme a los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978 (mostró tabla detallada desde junio de 2008 hasta diciembre de 2011, folios 314, 314 Vto. y 315). Hechos los análisis correspondientes sobre la jornada mixta y los pagos efectuados como los descansos concedidos, llegó a la conclusión de la improcedencia de reconocer los pagos pretendidos y de contera las reliquidaciones derivadas de tales reconocimientos.

6. El recurso de apelación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4734-2013 Oscar Johani Hernández Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 10

El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación (folios 323 a 351), en el que extensamente trata temas con tenaces esfuerzos doctrinarios y normativos al igual que en el escrito introductorio; así, reitera sus puntos de vista y acusa a la decisión recurrida de desconocer flagrantemente la realidad procesal, que para el apelante la constituye: los turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso; la derogatoria del Decreto 388 de

1951; las 50 horas extras a las 190 mensuales que deben laborar los servidores públicos; la jurisprudencia a favor de los bomberos de Pereira. Cuestiona las consideraciones del fallo de primera instancia, en primer lugar, afirma que el Decreto 388 de 1951 fue derogado de manera orgánica por el Decreto 063 de 1963, que a su turno fue derogado por el Decreto 22 de 1998 y el Decreto 222 de 1999. Vuelve a explicar que los bomberos trabajan 360 horas al mes y la sentencia impugnada desconoce los derechos no pagados del actor, afectando el derecho a la igualdad y lo dispuesto en la sentencia del 2 de abril de 2009 que reiteró jurisprudencia del 17 de abril de 2008, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, demandado –Municipio de Pereira-; hizo una transcripción extensa de este pronunciamiento (folios 327 al 330), especificando la condena también. Refirió a otra decisión concreta, pero esta vez, relativa al Municipio de Bucaramanga que es la misma del 17 de abril de 2008, que fue el antecedente de la del 2 de abril de 2009. Reitera que está probado que los bomberos laboran 15 días en jornadas de 24 horas, lo que da un total de 360 horas al mes, de las cuales les son pagadas 190 horas, dejándose de cancelar 170 horas de trabajo suplementario. Las 190 horas las deduce de plantear que son 52 semanas anuales que divididas por 12 meses, dan como resultado 4,3 semanas que multiplicadas por la jornada máxima legal de 44 horas arroja un total de 190 horas al mes; razón por la que debe aplicarse el artículo 36 del Decreto 1042

de 1978. Menciona varios pronunciamientos de Tribunales y hace énfasis en que fue desconocido el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, tal como lo señaló providencia del C. de E. del 12 de agosto de 2009, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón (Hospital de Kennedy). A renglón seguido explica, día a día el cambio de turnos hasta llegar al domingo y determinar cuántas horas ordinarias se trabajan y cuantas son extras y de tiempo suplementario (numeral 13 de la apelación). Reitera que la situación del actor está en desventaja con un servidor del Distrito, quien descansa 15.5 horas de lunes a viernes y labora 8.5 horas en esos días, es decir, 42.5 horas a la semana, fuera del descanso de 24 horas en sábados y domingos. Cita una decisión del Juzgado del Circuito de Bogotá, 703 de Descongestión, del 10-05-2011, confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó pagar las horas extras. Plantea que el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, artículo 7º-d, prevé el reconocimiento de los Estados partes de dicho pacto del derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren: “El descanso, el disfrute del tiempo Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4734-2013 Oscar Johani Hernández Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 11 libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

Afirma que en el capítulo del caso concreto se incurrió en graves errores de apreciación que hicieron desconocer la jurisprudencia vertical y horizontal, tantas veces mencionadas; pues se mencionaron los valores pagados por la demandada, sin atender que justamente la demanda, los alegatos, lo que pretenden es el pago completo de las 240 horas laboradas mensualmente por los bomberos de Bogotá, no de 190 horas, por lo que al dividir el sueldo en el número de horas laborado se genera un enriquecimiento sin causa a favor de la demandada (hizo cuadro del año 2008 al 2011, para totalizar $8’943.204,24). Insiste en que no debe plantearse que hay labores de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, sino que son 360 horas laboradas al mes, violando la jornada de 44 horas semanales, pues no hay reglamentación en el Distrito actualmente que establezca turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso. Afirma que quien elaboró el proyecto de fallo desconoció los artículos 33, 34, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978 y aplicó incorrectamente el artículo 35 de ese ordenamiento; así mismo dejó de acatar la jurisprudencia del H. C. de E que accedió a las pretensiones contra Pereira. Insiste en las equivocaciones para liquidar los derechos reclamados y en las providencias citadas como soporte de los argumentos de la alzada. Solicita se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia y que se

acceda a las pretensiones. Pide en esta instancia que se inaplique el Acuerdo Distrital 3 de 1999 (tope de 50% en horas extras). II CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA La parte actora reclama que se le paguen las horas extras y el tiempo suplementario, en la misma forma que se les reconoce a los servidores de la administración central del Distrito Capital y, se fundamentan en algunas decisiones de la jurisdicción especial, en las que se accedió a tales pretensiones, en razón a que la entidad empleadora no reglamentó la jornada laboral de los bomberos de la localidad demandada, por lo que resolvió aplicar las normas generales de los empleados públicos nacionales que fueron extendidas a las entidades territoriales (Decreto 1042 de 1978). Por parte de la demandada, se traen diversos argumentos para contrariar la tesis anterior, pero fundamentalmente se afirma que en Bogotá si hay reglamentación vigente sobre la jornada y los horarios de trabajo de los bomberos distritales; además que estos servidores cuentan con más beneficios que los empleados ordinarios y la forma de liquidación por recargos les es conveniente porque la ley no permite reconocer más de 50 horas extras mensuales. Conviene hacer un breve recorrido sobre los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, pues en buena parte allí se despejan las dudas sobre el asunto, así es que se hará una mención muy general sobre esto. Procuraduría Tercera Delegada ante el Con