PGN - JUEZ - Le faltó rigor jurídico para hacer uso de sus deberes y poderes disciplinario

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-La demandada no aportó los documentos requeridos por el Tribunal que estaban en su poder CARGA DE LA PRUEBA-La tiene la demandada cuando los documentos están en su poder/JUEZ-Le faltó rigor jurídico para hacer uso de sus deberes y poderes disciplinarios a fin de arrimar las pruebas que estaban en poder de la demandada Teniendo en cuenta las pruebas arrimadas al proceso, está claro que la parte actora con la presentación de la demanda solicitó que se aportara como pruebas al proceso, copias auténticas de la totalidad de los documentos relacionados con el proceso de invitación pública, realizado por La Fiduciaria La previsora S.A. en representación del Distrito de Cartagena, igualmente se encuentran en el expediente copias auténticas del auto emitido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el que se oficia a las entidades a aportar dichos documentos. Es un hecho probado que la demandada hizo caso omiso al auto que abrió pruebas y a los diferentes oficios y requerimientos realizados por el Tribunal en donde se les solicitó allegar al proceso la totalidad de los mencionados documentos. Por lo anterior se evidencia que a el Juez de primera instancia le falto rigor jurídico para hacer uso de sus deberes y poderes disciplinarios a fin de arrimar las pruebas que estaban en poder de la entidad demandada. Este comportamiento constituye un indicio de responsabilidad en contra de la parte demandada. De otro lado cabe advertir que cuando los documentos que sirven como pruebas dentro del proceso están en poder de la parte demandada, la carga de la prueba le corresponde a esta

parte. En el evento en que no exhiban tales documentos no se alleguen como lo impuso el Juez en el decreto de prueba, ello significa que se construye un indicio de responsabilidad sobre la base de que cuando se ocultan los documentos, se está obstaculizando la verdad y se está obstruyendo la administración de justicia, con lo que la presunción es en contra de la entidad, como se advierte anteriormente. PRÁCTICA DE PRUEBAS-Se deben realizar como lo solicita la actora En cuanto a la petición realizada por el apelante, en el sentido de que se practiquen pruebas en segunda instancia, esta Delegada del Ministerio Público, le solicita al H. Consejo de Estado en base al art 214 C.C.A. se realicen las pruebas solicitadas en el a quem y en caso de renuencia por parte de la demandada, hacer valer los deberes y poderes disciplinarios del juez consagrados en los art 37 y 38 del Código De Procedimiento Civil. En este sentido tal como se presentan las circunstancias es posible que se pueda declarar la responsabilidad de la entidad demandada aplicando el indicio de responsabilidad tal como se había planteado. Por último la Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada, considera que se debe acceder a la práctica de pruebas en segunda instancia, como lo solicita la parte actora y de lo que resulte probado en esta instancia se conceda o no las pretensiones de la demanda, lo anterior conforme a lo manifestado en el caso en concreto y el marco teórico de este concepto.

Esta Delegada reitera que de no ser atendida la solicitud de pruebas de oficio por parte de la demandada, deberá actuar el Consejo de Estado conforme se ha planteado respecto a los poderes disciplinarios del Juez, siendo esto un indicio grave en contra de la parte pasiva. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 51365 130012331002200101002-00 ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los funcionarios responsables/FALLA DEL SERVICIO-Régimen subjetivo de responsabilidad del Estado En el evento de una condena, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, la entidad condenada debe incoar acción de repetición en contra de los funcionarios responsables del proceso licitatorio y de adjudicación del contrato, si llegare a comprobarse que incumplieron las normas legales en materia de contratación. Que se sancione disciplinariamente a los funcionarios que omitieron la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de allegar al proceso la documentación requerida, a fin de que respondan según las circunstancias y pruebas. De encontrarse condenada la demandada, encuentra esta Delegada que el régimen de responsabilidad aplicable al caso en estudio se trataría de una falla en el servicio, enmarcada en

el régimen subjetivo de responsabilidad del Estado. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 51365 130012331002200101002-00

CONCEPTO No. 044 / 2015

Bogotá, D.C 24 de marzo de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: Hernán Andrade Rincón (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 130012331002200101002-00-01 (51365)

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

ACTOR: U.T. Soluciones Tributarias Integrales

DEMANDADO: Distrito de Cartagena.

Sentido del concepto: solicitud al H. Consejo de Estado que se practiquen pruebas en segunda instancia/ La parte demandada no aporto los documentos requeridos por el Tribunal en el decreto de pruebas, los cuales estaban en su poder / La sentencia recurrida debe confirmase o revocarse, de acuerdo a lo probado con la práctica de pruebas en segunda instancia/ en el evento de una condena deber de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además

de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 51365 130012331002200101002-00 1.1. Demanda – hechos Los supuestos fácticos en los que se soportan las pretensiones de la demanda, pueden ser resumidos así: La Unión Temporal Soluciones Tributarias Integrales, instauró demanda contra el Distrito de Cartagena, quien mediante Resolución 1457 del 7 de diciembre de 2012, por medio de la cual declaró desierta la invitación pública para seleccionar al contratista que se encargaría de apoyar y asesorar en Gestión Tributaria al Distrito de Cartagena. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar Sala de Decisión No 002 en fallo del veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014), negó las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen lo siguiente: Correspondía a la parte actora, no solamente probar las irregularidades formuladas contra el acto administrativo acusado; sino que, adicionalmente, estaba en el deber de demostrar que su propuesta se ajustaba en todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones –el cual no fue allegado-, y que adicionalmente, era la mejor

propuesta, circunstancia merecedora de que el contrato fuera adjudicado, y por tanto a la indemnización que aquí reclama. 1.3. Argumentos de la apelación 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 51365 130012331002200101002-00 El apoderado de la parte actora, replicó que los argumentos expuestos por el Distrito de Cartagena, para declarar desierto el proceso de selección, carecían de solidez tanto así que nunca resolvieron el recurso de reposición por lo cual la demándate se vio obligada a demandar el acto ficto de tenerse como negada la reposición. Para el apelante resulta verdaderamente grave, que pese a solicitarse en la demanda que la entidad demandada aportara en la contestación la documentación correspondiente al proceso de selección, que se le requirió en las diferentes oportunidades dentro del periodo probatorio que allegara copias y de haber ordenado el tribunal de primera instancia en varias ocasiones que se allegaran las pruebas, hizo caso omiso a dicha orden. Hizo referencia a que la sentencia de primera instancia desconoció el auto que abría a pruebas el proceso y que decretó varias pruebas, las cuales la Fiduprevisora – Distrito de Cartagena debían aportar al proceso y no lo hicieron. De tal forma que el Juzgador los castigó en la sentencia que está apelando y sustentando por la ausencia de tales

documentos, sin observar que la obligación de aportarlos era de la parte demandada. Con lo anterior, pretende demostrar que su poderdante tenía la mejor propuesta dentro del proceso de selección y dicho proceso fue declarado desierto sin justificación alguna, con la única finalidad de que no se favoreciera al hoy demandante con el contrato que había de celebrase con la quien se ganara el proceso de selección. Respecto de los documentos que la entidad demandada se abstuvo de remitir, deben 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 51365 130012331002200101002-00 ser nuevamente solicitados para que sean apreciados por el fallador de segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Era obligación del Distrito de Cartagena enviar la documentación que oportunamente se solicitó en la demanda y que fue ordenada por el Tribunal Administrativo de Bolívar? 2.1.2. ¿En el caso en estudio, es procedente la solicitud realizada por la parte activa, respecto a la prueba excepcional que solicita sea practicada por el a quem? 2.1.3. ¿Tiene el Juez potestad disciplinaria para hacer cumplir las órdenes del decreto de pruebas? 2.2. Marco teórico

Pueden ser tenidos como referentes teóricos. Los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Publico: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 51365 130012331002200101002-00 2.2.1. Principio de inmediación de la prueba Al respecto se encuentra configurado como principio general del proceso, por medio del cual el Juez debe obtener la verdad real de los hechos con la práctica de todas las pruebas, para proferir una decisión ajustada a derecho. Lo anterior según lo enunciado en el art 181 del Código de procedimiento Civil. 2.2.2. Deberes del Juez En materia probatoria, para esclarecer la verdad, de acuerdo con el precepto normativo contenido en el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, es deber del juez emplear todos los poderes que éste le otorga, para verificar los hechos alegados por las partes y así evitar providencias inhibitorias. Así mismo debe tener presente el artículo 29 de la Constitución Política que hace alusión al debido como derecho fundamental. 2.2.3. Prueba excepcional en segunda instancia. El decreto de pruebas de oficio en segunda instancia es excepcional y procedente únicamente en los casos contemplados en el art. 214 del ordenamiento procesal administrativo, esto es, respecto de la dejadas de practicar en primera instancia pese

a que fueron decretadas; las que versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas, pero solo para demostrar o desvirtuar 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 51365 130012331002200101002-00 los hechos, la prueba documental no aducida en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y las que traten de desvirtuar el caso anterior. 2.3. Pruebas obrantes.  Copia simple de la Resolución No. 1457 del 7 de diciembre de 2000, “por la cual se por medio de la cual el Alcalde mayor de Cartagena de Indias dispuso declarar desierta la invitación pública adelantada por la Fiduprevisora La Previsora S.A. en nombre del Distrito de Cartagena (a folios 34 al 38 del cuaderno principal) .  Copia auténtica del auto que abre a pruebas del 19 de agosto de 2004, emitido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual se oficia a las entidades demandadas a remitir al proceso, copias auténticas de los documentos solicitados en el acápite de la demanda (a folio 137 cuaderno principal).  Copias auténticas de los oficios 3.850 y 3.851 emanados por el Tribunal

Administrativo de Bolívar, en los cuales se solicitó por segunda vez a la entidad demandada el envío de dichos documentos (a folios 144 a 146 del cuaderno principal)  Copia auténtica del oficio 2.195 del 24 de julio de 2005, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, solicita por segunda vez a la Alcaldía Distrital de 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 51365 130012331002200101002-00 Cartagena y La Fiducia La previsora S.A., para que envié al proceso copia auténtica de los documentos solicitados ( a folio 148 del cuaderno principal).  Copia autentica del oficio 2.600 del 19 de septiembre de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, solicita por segunda vez a la Alcaldía Distrital de Cartagena, para que envié al proceso copia autentica de los documentos solicitados (a folio 155 del cuaderno principal). 2.4. Caso concreto. Los fundamentos fácticos en los que la parte actora sustentó su demanda, pueden resumirse de la siguiente manera: La Fiduciaria La Previsora S.A. efectuó una invitación pública con el objeto de contratar los servicios de cobro prejuridico y apoyo de cobro coactivo para recuperar la cartera tributaria del distrito de Cartagena. Para lo cual el 30 de octubre de 2000,

se presentaron tres proponentes: Unión Temporal Soluciones Integrales, Consorcio Asesorías Jurídicas y Cobros Ltda., AFA Consultores y Consultores S.A E.S.P., e Inversiones Los Ángeles Ltda. El día 7 de diciembre del 2000, la Alcaldía Distrital de Cartagena mediante Resolución No 1457 declaro desierta la invitación pública para contratar la firma que realizaría los cobros prejurídicos para la recuperación de la cartera morosa de dicho Distrito, fundamentándose en la apreciación realizada por los representantes de La Fiduciaria La Previsora S.A. en que todas la propuesta presentadas estaban afectadas por una causal de inhabilidad, y la propuesta de la Unión Temporal Soluciones Integrales estaba afectada por una causal de rechazo. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 51365 130012331002200101002-00 La Unión Temporal Soluciones Integrales, por intermedio de representante legal el 29 de diciembre de 2000, interpuso recurso de reposición en contra de esta resolución, el cual nunca fue contestado por la entidad demandada, lo que trajo como consecuencia un acto ficto por la ocurrencia del silencio administrativo y que dio lugar a la demanda interpuesta por la Unión Temporal Soluciones Integrales. Esta Delegada del Ministerio Publico, se encuentra en desacuerdo con el Tribunal en

cuanto que este expresa en unos aparte de la sentencia (a folio 179 del cuaderno de consejo de estado) lo siguiente: “examinados los elementos probatorios que fueron arrimados al proceso, se advierte una inactividad probatoria de parte del demandante, en cuanto a que éste no aportó o solicitó la práctica de pruebas que le permitieran acreditar que en efecto existió una irregularidad con la declaratoria de desierta de la invitación pública”. Teniendo en cuanta las pruebas arrimadas al proceso, está claro que la parte actora con la presentación de la demanda solicitó que se aportara como pruebas al proceso, copias auténticas de la totalidad de los documentos relacionados con el proceso de invitación publica, realizado por La Fiduciaria La previsora S.A. en representación del Distrito de Cartagena, igualmente se encuentran en el expediente copias auténticas del auto emitido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el que se oficia a las entidades a aportar dichos documentos. Es un hecho probado que la demandada hizo caso omiso al auto que abrió pruebas y a los diferentes oficios y requerimientos 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 51365 130012331002200101002-00 realizados por el Tribunal en donde se les solicitó allegar al proceso la totalidad de los mencionados documentos. Por lo anterior se evidencia que a el Juez de primera

instancia le falto rigor jurídico para hacer uso de sus deberes y poderes disciplinario a fin de arrimar las pruebas que estaban en poder de la entidad demandada. Este comportamiento constituye un indicio de responsabilidad en contra de la parte demandada. De otro lado cabe advertir que cuando los documentos que sirven como pruebas dentro del proceso están en poder de la parte demandada, la carga de la prueba le corresponde a esta parte. En el evento en que no exhiban tales documentos no se alleguen como lo impuso el Juez en el decreto de prueba, ello significa que se construye un indicio de responsabilidad sobre la base de que cuando se ocultan los documentos, se está obstaculizando la verdad y se está obstruyendo la administración de justicia, con lo que la presunción es en contra de la entidad, como se advierte anteriormente En cuanto a la petición realizada por el apelante, en el sentido de que se practiquen pruebas en segunda instancia, esta Delegada del Ministerio Publico, le solicita al H. Consejo de Estado en base al art 214 C.C.A. se realicen las pruebas solicitadas en el a quem y en caso de renuencia por parte de la demandada, hacer valer los deberes y poderes disciplinarios del juez consagrados en los art 37 y 38 del Código De Procedimiento Civil. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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En este sentido tal como se presentan las circunstancias es posible que se pueda declarar la responsabilidad de la entidad demandada aplicando el indicio de responsabilidad tal como se había planteado. Por último la Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada, considera que se debe acceder a la práctica de pruebas en segunda instancia, como lo solicita la parte actora y de lo que resulte probado en esta instancia se conceda o no las pretensiones de la demanda, lo anterior conforme a lo manifestado en el caso en concreto y el marco teórico de este concepto. Esta Delegada reitera que de no ser atendida la solicitud de pruebas de oficio por parte de la demandada, deberá actuar el Consejo de Estado conforme se ha planteado respecto a los poderes disciplinarios del Juez, siendo esto un indicio grave en contra de la parte pasiva. Finalmente en el evento de una condena, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, la entidad condenada debe incoar acción de repetición en contra de los funcionarios responsables del proceso licitatorio y de adjudicación del contrato, si llegare a comprobarse que incumplieron las normas legales en materia de contratación. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 51365 130012331002200101002-00 Que se sancione disciplinariamente a los funcionarios que omitieron la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de allegar al proceso la documentación requerida, a fin de que respondan según las circunstancias y pruebas. De encontrarse condenada la demandada, encuentra esta Delegada que el régimen de responsabilidad aplicable al caso en estudio se trataría de una falla en el servicio, enmarcada en el régimen subjetivo de responsabilidad del Estado.

III. CONCLUSIÓN Del recuento normativo aplicable al caso y las pautas jurisprudenciales citadas en precedencia, esta Delegada ha de concluir que las pretensiones de la demanda se concederán o no de lo que resulte probado con la práctica de pruebas en segunda instancia.

Se reitera el deber incoar acción de repetición en contra de los funcionarios responsables del proceso licitatorio y de adjudicación del contrato. Del H. Magistrado, 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR