PGN - JUNTA DE ACCION COMUNAL - Carácter y naturaleza jurídica

Bogotá, 26 de Enero de 2006 PAD Señor

ÁNGEL MIGUEL VARGAS RODRÍGUEZ

Secretario Procuraduría Provincial de Bucaramanga Calle 35 17-56, piso 14, Edificio Davivienda Bucaramanga (Santander) Ref.: Su oficio fax fechado el 26 de enero de 2006 y radicado en esta oficina en la misma fecha.

Respetado Señor: En el escrito de la referencia, pregunta usted lo siguiente: (…) PRIMERA: ¿Estaría incurso en violación al régimen de inhabilidades contenidas en la Ley 80 de 1993, Ley 617/2000 modificado por la Ley 821/2003, el alcalde municipal que celebre convenio de cooperación con el representante legal de una vereda, esto es, el presidente de la Junta de Acción Comunal, cuyo objeto es la ampliación de jagüeyes de acuerdo al programa denominado «pacto social», siendo que ese presidente de la Junta de Acción Comunal es hermano de un concejal que ejerce funciones en la misma jurisdicción?

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SEGUNDA: El parágrafo del artículo 1.º de la Ley 190/1995 establece para quienes sean nombrados para ocupar un cargo o empleo público o celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración, la presentación del certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, y penales expedido por el DAS, al momento de posesionarse o suscribir el contrato. ¿Esa imposición legal cobija a las personas que se inscribieron y salieron elegidos como concejales, al momento de tomar posesión de sus curules?, o

estarían exentos de la misma por cuanto presentaron dichos documentos al momento de su inscripción como candidatos a la corporación pública municipal? Al respecto, me permito manifestar: Por lo que se refiere a la primera inquietud, es preciso empezar por recordar que la Ley 821 de 2003, modificatoria del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, amplió los grados de parentesco que fijan las restricciones para contratar los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales, dentro del respectivo ámbito territorial de competencias. Pero para determinar si se configura la prohibición hay que, sin lugar a dudas, remitirse a las normas que consagran las inhabilidades e incompatibilidades en la Ley 80 de 1993, artículos 8.º y 9.º. Esto significa que para establecer la inhabilidad o incompatibilidad se deben tener en cuenta ─en la interpretación─ los principios rectores y el alcance de las prohibiciones consagradas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública y, por el contrario, no hacer solamente una lectura textual de la mencionada Ley 821 de 2003 cuando dice en forma categórica que: 2 ARTÍCULO 1.º. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedará así: <Apartes subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas

administradoras locales municipales y Distritales, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente (Sentencia Corte Constitucional C-348 de 2004). En efecto, la interpretación jurídica ─a pesar de que las inhabilidades son taxativas y expresas y de estricto derecho─ no debe limitarse, en principio, al hecho de que la norma disponga que los parientes de los concejales no pueden contratar con el municipio directa o indirectamente, sino que se deben mirar las condiciones de la contratación, pues no es lo mismo hacerlo como persona natural que como representante legal de una persona jurídica. En este sentido, para el caso de estudio, hay que tener presente que, según las voces del artículo 8.º de la Ley 743 de 2002, la junta de acción comunal « es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa», cuya finalidad como asociación puede resumirse en lograr la participación de todos los miembros de una colectividad, sin utilidad material individual, para procurar un desarrollo de la comunidad. En este orden, en la situación consultada, a nuestra manera de ver, se debe tener como referente el criterio que impera en la Ley 80 de 1993, artículo 2.º, literal d),

3 cuando establece que no podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. (…) Pero la misma norma, en el parágrafo 1.º, hace la salvedad «cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo»: PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo. En tal virtud, al ser la junta de acción comunal una persona jurídica, de carácter solidario y sin ánimo de lucro, debe entenderse que aunque el hermano del concejal celebra el contrato de cooperación con el municipio en su condición de presidente de la junta y no a título personal, tal como lo deben disponer los estatutos de dicha junta, no se le puede aplicar la excepción que consagra el

artículo 8.º, numeral 2.º, literal d), de la Ley 80 de 1993 para el servidor público que forme parte de los niveles directivo, asesor o ejecutivo de una asociación, 4 pues ella únicamente hace la salvedad con relación a los servidores públicos y no a los particulares; por lo tanto, se considera que el presidente de la junta, en su condición de hermano de un concejal, se encuentra inhabilitado. En cuanto a la segunda inquietud, el parágrafo del artículo 1.º de la Ley 190 de 1995 establece que «quien fuere nombrado para ocupar un cargo o empleo público o celebre un contrato de prestación de servicios con la administración deberá, al momento de su posesión o de la firma del contrato, presentar certificado sobre antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación y el certificado sobre antecedentes penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Sólo podrán considerarse como antecedentes las providencias ejecutoriadas emanadas de autoridad competente». Como se puede ver, la norma transcrita únicamente hace alusión al momento de la posesión o celebración del contrato de prestación de servicios y no al de la inscripción a que se refiere la consulta. Sin embargo, si en la inscripción de un candidato a concejo lo exigen, por disposición legal, hay que entender que para la posesión, en caso de que dicho candidato sea electo, debe presentar otro distinto, salvo que en la Registraduría Nacional del Estado Civil donde se inscribió se lo faciliten porque no lo necesitan y se encuentre dentro del término de vigencia de tres meses; en fin, el hecho de que se presente el certificado para la inscripción,

no evita que se cumpla con el requisito de tener que exhibirlo en el momento de la posesión. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención, 5

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e.)

C-017-2006

MLRR/JBM

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