PGN - JURISDICCION COACTIVA - Carácter ejecutivo del acto administrativo

Concepto N° 051 Bogotá D.C., 12 de febrero de 2004

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente Dra.: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Referencia: 25000232700020010094001

Radicado: 14223

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo

Actor: WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7 de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente Alegato de Conclusión.

ANTECEDENTES WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., es una compañía prestadora de servicios de vigilancia y seguridad privada, debidamente autorizada para el efecto por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, tal como consta en la Resolución número 7807 de 22 de diciembre de 1997. Mediante comunicación fechada el día 11 de enero de 2000, la Compañía 2-OA LTDA., actuando como agente de cobranza del Instituto de Seguros Sociales, presentó “Requerimiento por Mora en el Pago de Aportes” mediante el que se informa que “...se ha determinado que el valor presunto que la empresa adeuda

al ISS por éste concepto puede ser de $4.506.784.771. A esta suma se deben agregar los valores correspondientes a los períodos en forma incompleta, los pagados en forma extemporánea sin intereses y los respectivos intereses de mora liquidados hasta la fecha de pago; así como el valor de los honorarios a favor de 2-OA por las acciones de cobro que adelantemos con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador”. La sociedad contribuyente, por medio de escrito presentado el 24 de enero de 2000, manifestó su sorpresa frente al Requerimiento y el procedimiento Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls: 33460762829266 Fax: 3423609 e-mail:6consejoestado@procuraduria.gov.co 2 Expediente No. 14223 utilizado, en especial respecto del valor presunto adeudado y solicitó una adición al término inicialmente concedido en aras de dar una respuesta completa y suficientemente documentada acerca de tal Requerimiento. De igual manera pidió el envío del contrato o documento mediante el cual el ISS encomendó el cobro de los aportes parafiscales a la compañía 2-OA LTDA. A través de comunicación fechada el 25 de enero de 2000, la compañía 2-OA LTDA., manifestó que la respuesta al “Requerimiento por Mora” debía ser presentada dentro de los 20 días calendario, contados a partir del 19 de enero; término que, al parecer de la sociedad demandante, fue impuesto de manera unilateral, como si se tratara de un término de ley de cumplimiento obligatorio.

La copia del contrato que facultaba a la compañía 2-OA LTDA., para efectuar el cobro solicitado por la sociedad, nunca fue enviada por ésta. El 8 de febrero de 2000, la sociedad WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., dio respuesta al Requerimiento exponiendo los hechos y pruebas que consideraba pertinentes para desestimar la afirmación de la existencia de una deuda u obligación para con el ISS. Igualmente, puso a disposición en las oficinas de la compañía, todas las pruebas documentales que se requiriesen como soporte de la cancelación de la totalidad de los aportes que como empleador le correspondía haber cancelado. La compañía 2-OA LTDA., mediante escrito presentado el día 24 de febrero de 2000, afirmó que el Instituto de Seguros Sociales le había delegado facultades para proyectar acuerdos o convenios de pago y que en este sentido lo invitaba a presentar una propuesta respecto a la Liquidación de Deuda adjuntada por ella a éste escrito. Posteriormente, mediante comunicación de fecha 15 de marzo de 2000 la compañía 2-OA LTDA., informa de una visita a WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., para la efectiva inspección de documentos y aportes al ISS. Al respecto la sociedad demandante, en escrito de 23 de marzo del mismo año, informa que está dispuesta a exhibir en cualquier momento la documentación necesaria, pero que considera que le asiste el derecho elemental a que se le acredite que la empresa que requiere dicha información está facultada en forma legal para realizar estas visitas y para tal fin solicita le sea enviada copia del contrato suscrito con el Instituto de Seguros Sociales. Ninguna respuesta obtuvo la sociedad demandante por parte de la compañía 2OA, razón por la cual para la fecha de presentación de ésta demanda no se había realizado la inspección anunciada. A pesar de lo anterior, la compañía 2-OA LTDA., por intermedio del Jefe del Departamento Financiero Seccional de Cundinamarca y D.C., certificó una liquidación de la deuda con el fin de iniciar un proceso de cobro judicial o coactivo, el día 4 de abril de 2000. La liquidación de deuda ascendía al valor de CIENTO TREINTA MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL VEINTIDÓS PESOS ($130.053.022) por concepto de aportes, más SETENTA Y SIETE MILLONES 3 Expediente No. 14223 CUATROCIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA ($77.407.840) por concepto de intereses. Afirma la sociedad demandante, que dicha liquidación nunca le fue notificada conforme establece la ley, razón por la cual le fue vedada su facultad de ejercer el derecho de defensa. No obstante lo anterior, la liquidación en mención sirvió de base suficiente para que el ISS considerara que éste reunía los requisitos suficientes para constituirse en documento que presta mérito ejecutivo e iniciara un proceso de cobro coactivo. Así, mediante documento de fecha 18 de abril de 2000, el Instituto de Seguros Sociales resolvió: “PRIMERO. Decretar el embargo y secuestro de la Razón Social WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.” y procedió a la inscripción del mismo en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 24 de abril de 2000.

WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., una vez advertida de la situación, procedió a entablar conversaciones directas con el ISS, radicando el 28 de abril de 2000 un escrito en el que se adjuntaba copia de la documentación entregada con anterioridad a la compañía 2-OA LTDA., en donde se solicitaba fueran levantadas las medidas cautelares decretadas. El funcionario ejecutor, accedió a la petición, resolviendo el levantamiento de las medidas y librando el respectivo oficio de desembargo a la Cámara de Comercio de Bogotá. El 19 de mayo de 2000, la sociedad contribuyente se notificó del Mandamiento de Pago contenido en la Resolución número 0083MP/00 de fecha 2 de mayo de 2000 y estando dentro del término presentó las respectivas excepciones. Posteriormente, el Funcionario Ejecutor de la Dirección Nacional del ISS, mediante Resolución número 0083MP/00 de fecha 2 de mayo de 2000, resolvió decretar el embargo y retención de las sumas de dinero depositadas en cuentas corrientes, de ahorro o que a cualquier título bancario o financiero que tuviera la sociedad, hasta la suma máxima de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES

DE PESOS ($350.000.000).

Ante lo anterior, WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 519 del C.P.C. y en el artículo 839-2 del Estatuto Tributario, solicitó al ISS fijar el monto de la caución que mediante póliza de seguros constituiría ésta para garantizar el eventual pago del crédito y las costas objeto del proceso coactivo, con el fin no le fueran practicadas las

medidas cautelares de embargo y secuestro decretadas. Atendiendo la solicitud, el Instituto de Seguros Sociales resolvió mediante Resolución número 0083MP/00-01 de fecha 19 de junio de 2000, “Decretar como caución a constituir por la ejecutada mediante garantía bancaria o de compañía de seguros o consignación de ordenes del Despacho, la suma de $238.519.016”. La garantía fue presentada por la sociedad demandante el día 22 de junio de 2000. 4 Expediente No. 14223 El 11 de julio de 2000, mediante Resolución número 0083MP/00-01, el funcionario ejecutor de la Coordinación Nacional de Cobro Coactivo del ISS, resolvió declarar no probadas las excepciones de falta de título ejecutivo, falta de ejecutoria, prescripción de la acción de cobro y la de pago efectivo parcialmente y ordenó continuar la ejecución por la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($289.532.000), por concepto de aportes laborales en mora, incluyendo el valor de los intereses, más el 15% del valor total a pagar al ISS por concepto de gastos que ha demandado el trámite pertinente para hacer efectiva la deuda. El 29 de septiembre de 2000, estando dentro del término legal WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., presentó recurso de reposición contra la anterior providencia, para que fuera revocada en lo desfavorable a ella y en su lugar se declararan probadas las excepciones propuestas, se diera por terminado el proceso y se declarara a paz y salvo con el Instituto de Seguros Sociales.

El día 5 de diciembre de 2000, mediante Resolución 83EX/00 expedida por la Unidad de Jurisdicción Coactiva de la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales, se resuelve el recurso de reposición interpuesto, confirmándose en todas sus partes la Resolución 0083MP/00-01 de 11 de julio de 2000. De esta manera queda agotada la vía gubernativa. El 26 de diciembre de 2000, la compañía WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., informa al ISS que hará uso de la facultad que tiene por ley para imponer las acciones pertinentes ante las autoridades contencioso administrativas competentes contra las resoluciones proferidas dentro del proceso coactivo que se adelanta en su contra y que únicamente para evitar un mayor perjuicio del ya causado a la sociedad propone un plan de pagos, el cual no implica reconocimiento o aceptación tácita o expresa de la obligación, con el fin de pagar la liquidación del crédito y las costas, solicitando se proceda a la liquidación de las mismas, para que con base en ella se concrete el plan de pagos mencionado, el cual se comenzará a hacer efectivo el mes siguiente a aquel en que quede ejecutoriada la providencia mediante la cual se acepte. El 19 de enero de 2001, mediante Resolución número 83AC/00 el funcionario ejecutor de la Coordinación Nacional de Cobro Coactivo del ISS, resolvió, entre otros, conceder a WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. un plazo de 20 meses contados a partir del 12 de febrero de 2001 para el pago de los aportes adeudados así como para la cancelación de los intereses de mora que para

efectos tributarios está vigente, todo de acuerdo al cuadro de liquidación de cuotas que se anexó a la Resolución. El 12 de febrero de 2001, la sociedad contribuyente presentó el original de la garantía bancaria conforme a lo dispuesto en la Resolución de fecha 19 de enero de 2001. El 13 de febrero de 2001, la sociedad consignó a órdenes del ISS, la primera cuota conforme la Resolución de 19 de enero de 2001, por valor de 5 Expediente No. 14223

DIECISIETE MILLONES CIENTO DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ( $17’102.687).

WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., el día 25 de abril de 2001, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca con la finalidad de lograr que se declaren nulos los actos administrativos que dieron lugar al cobro coactivo; expuso como normas violados y concepto de la violación los siguientes: Artículo 29 de la Constitución, artículos 44, 62, 62, 62 y 68 del código Contencioso Administrativo y artículo 561 inc. 2º del Código de Procedimiento Civil. Observa la sociedad demandante, que el Instituto de Seguros Sociales violó flagrantemente las normas citadas, al iniciar un proceso de cobro coactivo en su contra con base en una liquidación que nunca le fue notificada y contra la cual nunca le fue dado presentar recurso alguno. Ésta liquidación certificada de la deuda, asevera la contribuyente, no puede entonces tenerse como un acto

administrativo debidamente ejecutoriado y que preste mérito ejecutivo, pues no se agotó adecuadamente la vía gubernativa. Decreto 1299 de 1994, Decreto 1161 de 1994, Decreto 326 de 1996, Decreto 1156 de 1996, Decreto 1818 de 1996, Decreto 183 de 1997, artículo 53 del Decreto 1406 de 1999. Afirma la sociedad demandante que las normas citadas fueron vulneradas ya que ellas son normas estatales de carácter especial y, en consecuencia, su aplicación resultaba ser preferente respecto de las normas generales aplicadas por el ISS. Agrega que tales disposiciones establecían el procedimiento en cuanto al requerimiento y al cobro, que ha debido seguir el Instituto de Seguros Sociales, en aras de conseguir el pago de intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes. Concluye afirmando que por el hecho de no haber promovido la acción a su favor durante el tiempo señalado expresamente por la Ley, ésta caducó. Artículo 54 de la Ley 383 de 1997, artículo 91 de la Ley 488 de 1998, artículo 714 del Estatuto Tributario. Respecto de este punto, la sociedad manifiesta que éstas normas remiten expresamente el cobro, fiscalización y control frente a contribuciones y aportes inherentes a nómina, a las disposiciones del libro V del Estatuto Tributario, es por ello que éste ha de ser aplicado en todo aquello que le es compatible con el ejercicio de las funciones propias de cada una de las entidades, como el ISS y, en especial, en lo que hace referencia al término de firmeza de la liquidación.

Así pues, que por expresa remisión legal del artículo 91 de 488 de 1998, habrá de aplicarse el artículo 714 del Estatuto Tributario, en el sentido que si las liquidaciones de aportes fueron presentadas hace ya más de dos años, se habrá de entender que éstas han quedado en firme y que sobre ellas no hay jurídicamente posibilidad de requerimiento o acción alguna. Artículo 7º inciso 2º del Decreto 228 de 1995. Expresa la sociedad contribuyente, que para la fecha de la mora reportada por el ISS en los anexos de la liquidación certificada que sirvió de base para la expedición de la Resolución que libró el mandamiento de pago, se encontraba vigente el Decreto 6 Expediente No. 14223 en cita, cuyo contenido determinó que los pagos de las cotizaciones al sistema de seguridad social debían ser efectuados por los empleadores durante el mes siguiente a aquel que es objeto de cotizaciones de acuerdo al último número del NIT o C.C. del empleador. Además observa que el mismo parágrafo del artículo 7º del Decreto en mención determina que cuando la fecha de pago coincida con un día sábado, domingo o festivo, los empleadores habrán de cancelar sus aportes a más tardar el primer día hábil siguiente. Afirma, entonces, que del artículo se colige que los días de pago corresponden a días hábiles, pues de lo contrario la norma no diferenciaría cuando la fecha de pago coincida con un día no hábil. El día 24 de julio de 2003, el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, emitió sentencia mediante la cual niega las pretensiones de la demanda. Dentro del término legal, la sociedad contribuyente interpone recurso de

apelación contra la sentencia emitida por el a quo, manifestando su inconformidad respecto del fallo, reiterando los argumentos esgrimidos con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el objeto de pronunciarse en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público estima oportuno realizar el siguiente análisis con el fin de determinar la legalidad de los actos demandados por la sociedad WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.: La Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 22 dispone que “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

El incumplimiento de ésta obligación de cancelación de cotizaciones a los Regímenes Generales de Pensiones, se encuentra regulado en la misma Ley por el artículo 23, así: ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y

complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. (Se resalta fuera de texto) (...) 7 Expediente No. 14223 Ahora bien, en aras de dar pleno cumplimiento a la disposición precitada, la referida Ley 100 de 1993, faculta a las entidades administradoras (Instituto de Seguros Sociales) para adelantar las respectivas acciones de cobro contra quienes no efectúen tales cancelaciones; así, el artículo 57 aplicable al caso concreto, establece que “De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 193de la Ley 6º de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos”. Pues bien, el artículo 79 C.C.A., al que remite la norma precitada dispone, por su parte, que las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores -del mismo Código Contencioso-, por jurisdicción coactiva y el artículo 112 de la Ley 6º de 1992, al que también se hace remisión, expresa que “De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional..., tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación...”. Siguiendo este orden de ideas, el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo mencionado, dispone que “Prestarán mérito ejecutivo por

jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos: 1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley; (...) 3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria (...)” (Se resalta). Ahora bien, antes de hacer referencia al carácter ejecutorio de los actos administrativos, requisito indispensable -como se dilucida de la norma antes transcritapara que el acto preste mérito ejecutivo, es preciso referirse a la firmeza de los actos administrativos, condición sine qua non para adquirir dicho carácter ejecutorio. Dispone al respecto el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo: “FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Cuando no se interpongan recursos o, cuando se renuncie expresamente a ellos. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. 8 Expediente No. 14223 El fenómeno procesal de la firmeza implica en principio, que la decisión se torna incuestionable en sede administrativa, esto es, cuando se ha agotado vía gubernativa garantizando al particular la previa discusión con la Administración

de la actuación, lo cual se logra otorgando la posibilidad de interponer aquellos recursos viables contra el acto que lo afecta. Ésta posibilidad de interposición de recursos resulta imposible si antes no se ha notificado el acto administrativo al interesado, puesto que es de tal notificación que se supone el conocimiento del contenido del mismo por parte del afectado. El artículo 44 del Código Contencioso Administrativo preceptúa el deber y forma de notificación personal, así: “Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado”. Pues bien, una vez adquirida la firmeza del acto administrativo con cumplimiento del lleno de requisitos anteriormente señalados, salvo contadas excepciones, tal acto habrá de cobrar carácter ejecutivo y ejecutorio; señala el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo: “Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la Administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”. Siendo la ejecutoriedad del acto administrativo requisito esencial para que una providencia preste mérito ejecutivo en proceso coactivo, esta Agencia del Ministerio Público se dispone a analizar si la liquidación “certificado de deuda” resulta ser un acto administrativo con carácter ejecutorio: El Departamento Financiero del Seguro Social, Seccional Cundinamarca, el día 4 de abril de 2000 expidió liquidación “certificado de deuda”, por concepto de

aportes patrono - laborales en mora. El Instituto de Seguros Sociales considerando que ésta liquidación cumplía con todos los requisitos formales para convertirse en título ejecutivo, profirió mandamiento de pago, sin antes notificar a la Compañía WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. El ISS, fundamentó su actuación en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto, a su entender, otorga mérito ejecutivo a las acciones de cobro por incumplimiento de obligaciones del empleador sin más requisitos o consideraciones; dice la norma: “ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”. 9 Expediente No. 14223 Al respecto, vale decir que la actuación del Instituto dio lugar a la configuración de un acto administrativo como tal, puesto que se fundó en una actitud unilateral de una autoridad administrativa (obsérvese que para el momento de ocurrencia de los hechos, el ISS ostentaba la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado) y los efectos de la misma han de ser ejecutados por la fuerza de la misma Administración. Acto administrativo que al no estar consagrado taxativamente en la ley como aquellos que no son susceptibles de recurso, se rige por las disposiciones generales señaladas para el efecto, esto es las referentes a la interposición de recursos como medio efectivo para cuestionar el contenido del acto y para agotar la vía gubernativa.

La falta de notificación de la Liquidación “certificado de deuda” a la compañía demandante, minó la posibilidad de ésta de presentar recursos de vía gubernativa en aras de discutir la obligación que se le imponía. El derecho de defensa de WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. se vio vulnerado, en el sentido que no habiendo podido discutir los fundamentos de la providencia por la imposibilidad de conocimiento de la misma y no siendo posible la discusión del contenido del acto administrativo dentro del proceso de cobro coactivo, la compañía nunca tuvo la oportunidad de controvertirlo. Aun más, aquella falta de notificación de la Liquidación presupone la falta de firmeza del acto administrativo y por ende la falta de carácter ejecutorio, requisitos sin los cuales no puede cobrar mérito ejecutivo para convertirse en documento idóneo para ser directamente exigido a través de la jurisdicción coactiva. El hecho que artículo 24 de la Ley 100 de 1993, otorgue mérito ejecutivo a la Liquidación que determine el valor adeudado, no obsta para que la autoridad administrativa cumpla el procedimiento legal necesario para dar firmeza al acto que de ella emana. Una cosa es que el documento pueda convertirse en título ejecutivo y otra diferente es que el mismo quede ejecutoriado. En mérito de lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público estima oportuno revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 10 Expediente No. 14223

C.G.H./L.B.S.M.