PGN - JURISDICCION COACTIVA - El cobro por vía de jurisdicción coactiva prescribe en un té

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación: 162-110493/04

Implicado: RICARDO AGUDELO SEDANO

Cargo: Liquidador

Entidad: PROSOCIAL EN LIQUIDACIÓN Quejoso: Contraloría General de la República Fecha queja: diciembre 12 de 2003

Fecha hechos: julio de 2002

Asunto: Fallo de Primera Instancia

Bogota D.C. 31 de mayo de 2006 ASUNTO Se procede a FALLAR EN PRIMERA INSTANCIA el proceso disciplinario adelantado contra el señor RICARDO AGUDELO SEDANO, en su condición de liquidador de la Promotora de Vacaciones y Recreación Social - PROSOCIAL en liquidación, cumplidos como se encuentran, los presupuestos consagrados en el Código Disciplinario Único y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación. HECHOS El 12 de diciembre de 2003 la Contraloría General de la Republica – Contraloría Delegada para el Sector Social, remitió copia del hallazgo disciplinario detectado en la auditoría gubernamental practicada a PROSOCIAL en liquidación en octubre del mismo año. En donde se da cuenta de presuntas irregularidades cometidas por el liquidador RICARDO AGUDELO SEDANO, al no haber ejecutado el remate de los bienes embargados al señor Guillermo Castaño Gómez, en el proceso de jurisdicción coactiva que adelantaba PROSOCIAL desde 1993, cuando se profirió el mandamiento de pago. Afirma el órgano de control que el funcionario denunciado se enteró del trámite del proceso de jurisdicción coactiva en julio de 2002 y sin embargo, no adelantó ninguna

actuación. PRUEBAS ALLEGADAS Obran como pruebas en el proceso los siguientes documentos:  Resolución 024 de 3 de febrero de 1993 mediante la cual se declara la caducidad del contrato de obra 05/92 suscrito entre PROSOCIAL y Guillermo Castaño Gómez, para la construcción de dos cabañas en la sede social de Desquebradas, otrosí que amplía el plazo de ejecución de la obra y póliza de cumplimiento (FL. 22 a 25).  Resolución 063 de marzo 29 de 1993 por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que declaró la caducidad del contrato confirmando su decisión (FL. 26 a 29).  Acta de Liquidación del Contrato 05/92, Resolución 0154 de agosto 13 de 1993, mediante la cual se aprueba la liquidación y notificación por edicto de fecha septiembre 8 de 1993 (Fls. 30 a 37).  Mandamiento de pago de septiembre 16 de 1993 proferido por el Director Ejecutivo de PROSOCIAL contra el señor Guillermo Castaño Gómez (FL. 38).  Orden de embargo de un lote de terreno propiedad del ejecutado, impartida al Registrador de Instrumentos Públicos del Círculo de Manizales de fecha octubre 8 de 1993 y folio de matrícula inmobiliaria del inmueble en donde consta la inscripción de la medida cautelar desde el 6 de octubre de 2003 (Fls. 41 a 46).  Formato de hallazgo disciplinario de fecha octubre 24 de 2003 (FL. 6 y SS).  Respuesta de PROSOCIAL en liquidación a la Contraloría General de la

República (FL. 48 y SS).  Decreto 01 de 2000 del Ministerio de Hacienda, Trabajo y Seguridad Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública, que ordena la liquidación de Prosocial (FL. 74 a 78).  Resolución 160 de 2001 proferida por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social mediante la cual imparte funciones al liquidador de PROSOCIAL (FL. 71 a 73).  Folio de matrícula inmobiliaria del lote de terreno ubicado en el Barrio Chipre de Manizales, en donde aparece registrado el embargo ordenado en el proceso de jurisdicción coactiva, el 8 de octubre de 1993 (FL. 157).  Copia del acta de diligencia de secuestro del inmueble de fecha 2 de diciembre de 1994 y entrega al secuestre Víctor Raúl García (FL. 179).  Designación de curador ad litem al ejecutado GUILLERMO CASTAÑO GOMEZ, posesión y notificación del mandamiento ejecutivo de fecha enero 25 de 1995 (Fls. 182 a 189).  Contestación de la demanda ejecutiva de fecha febrero 8 de 1995 y documentos del proceso (FL. 190 y SS).  Oficios de diciembre 2 de 2003 dirigidos a los doctores José Ignacio Rodríguez y Henry Rodríguez, Coordinadores del Proceso de liquidación del Ministerio de Protección Social, por el abogado de PROSOCIAL en liquidación Henry Lizarazu, remitiendo el concepto jurídico y los proyectos de resolución respecto a procesos ejecutivos de jurisdicción coactiva entre otros, el

adelantado contra Guillermo Castaño (FL. 240 y SS).  Copia de la comunicación de enero 19 de 2001 enviada por el investigado Ricardo Agudelo Sedano en su condición de Liquidador de PROSOCIAL al Registrador de Instrumentos Públicos, dando aviso de la liquidación y 2 solicitando el envío de los folios en los que la entidad figuraba como titular de acciones o derechos (FL. 252).  Copia del aviso de prensa publicado en marzo 21 de 2001, sobre la liquidación de PROSOCIAL (FL. 253).  Copia del contrato suscrito con el abogado Álvaro Fernández en junio 2 de 2002 (FL. 254).  Copia de los informes presentados por el abogado Álvaro Fernández en cumplimiento de sus obligaciones respecto de los procesos de jurisdicción coactiva (FL. 256 y SS).  Copia del contrato celebrado con el abogado Henry Lizarazo y copia de los informes que presentó sobre los procesos de jurisdicción coactiva (FL. 267 y SS).  Copia del oficio de julio 18 de 2002 mediante el cual se solicitó al Registrador de Instrumentos Públicos de Manizales que enviara toda la información del predio embargado a Guillermo Castaño Gómez (FL. 265). TRÁMITE DEL PROCESO El señor Procurador General de la Nación mediante auto de septiembre 22 de 2004, asignó a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el trámite de la queja presentada por la Contraloría General de la República (FL. 49).

Con auto de abril 11 de 2005, este Despacho ordenó apertura de investigación disciplinaria contra el señor RICARDO AGUDELO SEDANO, quien resultó implicado en el hecho y mediante auto de noviembre 11 de 2005 (Fls. 222 y SS) le formuló auto de cargos, el cual se notificó personalmente (FL. 230). El señor AGUDELO SEDANO, presentó sus descargos, dentro del término y solicitó la práctica de pruebas, sobre las que se resolvió con auto de febrero 9 de 2006 (FL. 277). Con auto de fecha marzo 28 de 2006 (FL. 283), ordenó correr traslado para alegar de conclusión antes del fallo de primera instancia, traslado que descorrió también en término, el apoderado judicial designado por el investigado, con el documento visible a folios 288 y siguientes. La condición de servidor público del investigado como funcionario de planta del Ministerio de Protección Social se acreditó en el proceso con los documentos que obran de folios 68 a 70, 79 A y 108, así como su desempeño como liquidador de PROSOCIAL en comisión de servicios. CARGOS La conducta imputada como falta disciplinaria al investigado es la siguiente: Usted doctor RICARDO AGUDELO SEDANO, en su condición de liquidador de la Promotora de Vacaciones y Recreación Social – PROSOCIAL en liquidación, omitió dar trámite al proceso ejecutivo que por jurisdicción coactiva venía adelantando la entidad contra el señor 3 Guillermo Castaño Gómez, en donde mediante auto de septiembre 16 de

1993, se libró mandamiento de pago por la suma de $ 7.491.851,70 más los intereses de mora y se embargó el lote de terreno No. 10 del Barrio Chipre de Manizales propiedad del ejecutado (FL. 111 y SS). Mediante oficio 1572 de agosto 12 de 2002 (FL. 212), se encuentra acreditado que usted tuvo conocimiento de la existencia del proceso ejecutivo que por jurisdicción coactiva venía adelantando la entidad y sin embargo, omitió dar continuidad al trámite respectivo. Se considera falta disciplinaria esta conducta como quiera que con ella pudo desconocer los deberes funcionales asignados a su cargo, en este caso, los contemplados en el Decreto 254/00 Régimen de liquidación de las entidades públicas del orden nacional artículo 5 literales b) y h) que impone como funciones al liquidador, ejercer las acciones judiciales y administrativas requeridas para responder por la guarda y administración de los bienes y haberes que se encuentren en cabeza de la entidad en liquidación; y adelantar las gestiones necesarias para el cobro de los créditos a favor de la entidad, en concordancia con el artículo 40 numeral 1 de la Ley 734/02 que impone a los servidores públicos el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes y los decretos. Además de las anteriores disposiciones se citaron los artículos 6, 209 de la Constitución Política y 27 de la Ley 734/02. La falta fue calificada en forma provisional como grave por la jerarquía y mando de la función a su cargo y por la posibilidad que tuvo de haber delegado la atribución de

continuar el proceso; y se imputó a título de responsabilidad con culpa, pues fue negligente en el cumplimiento de su deber. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA El investigado RICARDO AGUDELO SEDANO al presentar los descargos considera que la acción de la jurisdicción coactiva, se encontraba prescrita cuando asumió como liquidador de PROSOCIAL, pues la Ley 6 de 1992, señala que los procesos de jurisdicción coactiva adelantados por las empresas industriales y comerciales del Estado, naturaleza que tenía PROSOCIAL, se rigen por los mismos procedimientos establecidas para el cobro coactivo que adelanta la DIAN, por tratarse en ambos casos, de cobro administrativo, siendo por tanto aplicables las disposiciones del Estatuto Tributario. De conformidad con el artículo 817 del Estatuto Tributario la acción de cobro de las obligaciones fiscales tiene un término de 5 años a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles las obligaciones de que se trate, término que se interrumpe con la notificación del mandamiento de pago. Este término es el mismo que contempla el artículo 68 del CCA para hacer efectivas las disposiciones de todo acto administrativo. Que de acuerdo con el artículo 818 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 6/92, el término de prescripción interrumpido con la notificaron del auto de mandamiento de pago, empieza a correr de nuevo, desde el día siguiente a dicha 4 notificación. PROSOCIAL, tuvo 5 años para realizar las gestiones coactivas, en este caso el remate del bien embargado y secuestrado al señor Castaño, esto es, desde

el 25 de enero de 1995, día siguiente de la notificación del mandamiento de pago, hasta el 25 de enero de 2000. La liquidación de PROSOCIAL se ordenó el 3 de enero de 2000 y el 9 de enero de 2001, asumió la función de liquidador, por lo que considera que estando prescrita la acción coactiva, no existe falta disciplina y lo procedente es ordenar el archivo de las diligencias. De otro lado, afirma que adelantó actuaciones tendientes a recuperar los bienes de la entidad en liquidación y que la entrega total de la oficina jurídica, se produjo el 5 de junio de 2001, como lo demuestra con el acta respectiva. Que el levantamiento de la información fue largo y dispendioso, y se oficio a jueces y registradores y como resultado de esa información se conoció la existencia de algunos procesos de jurisdicción coactiva entre ellos el adelantado contra el señor Guillermo Castaño Gómez. Posterior a ello se inició la atención, seguimiento y designación de apoderados para todos los procesos judiciales en que era parte la entidad y se empezó a revisar la documentación y organizados los expedientes surgió la inquietud desde el punto de vista jurídico, de la capacidad o competencia que le asistía al liquidador para seguir utilizando un mecanismo que la empresa realizaba en vida y que no hacía parte en estricto sentido de las liquidaciones, como quiera que el Decreto 01/01 artículo 4 ordenó que la liquidación de PROSOCIAL, debía llevarse conforme a lo establecido en el Decreto 254/00, que establece el régimen de liquidación de las entidades públicas del orden nacional y PROSOCIAL fue la primera entidad que entró en

liquidación bajo estas disposiciones, por lo que no existían antecedentes al respecto. Afirma que contrató a los abogados Henry Lizarazo Ocampo y Álvaro Rafael Fernández Laguna, a éste ultimo para determinar el procedimiento a seguir respecto de los procesos de jurisdicción coactiva que adelantaba la entidad y realizar las actuaciones a que hubiera lugar, el profesional conceptuó que la competencia del liquidador para continuar los proceso no estaba clara. Sin embargo, como el Decreto 254/00 confiere poderes al liquidador para gestionar el cobro de la cartera, se recuperó el 100% de las acreencias de Asterio y Guillermo Arriaga. En el caso del señor Guillermo Castaño fue imposible su ubicación y la del secuestre. La coordinación jurídica inició el montaje de estrategias de cobro de los procesos, para lo cual realizó el estudio y concluyó que realizar un remate luego de 8 años de haberse ordenado implicaba un riesgo para la entidad, por lo que se elaboraron dos proyectos de resolución para la firma del Ministro, los cuales anexa, con el fin de dar una solución definitiva y sana a este tema. Sobre la calificación provisional de la conducta encuentra que si bien estaba obligado a realizar todas las actuaciones tendientes a una liquidación radical y efectiva de la entidad, debía observar las reglas de prudencia que debe tener todo buen hombre de negocios, supuesto jurídico que se encuentra contemplado en el Decreto 254/00 para determinar la responsabilidad de los liquidadores. En consecuencia, no actuó con culpa ya que existía un deber de prudencia que acató evitando situaciones que hicieran más compleja la liquidación de PROSOCIAL, por lo

5 que considera que no incurrió en ninguna falta disciplinaria y solicita su absolución de responsabilidad. El apoderado del señor Agudelo Sedano al presentar los alegatos de conclusión afirma que, como se señaló en el auto de cargos, uno de los deberes que el Decreto 254/00 impone a los liquidadores, es el de adelantar las gestiones necesarias para el cobro de créditos a favor de la entidad, pero que este mandato no comporta la posibilidad de infringir normas de jerarquía constitucional como la prevista en el artículo 29 constitucional del debido proceso, porque no era del resorte legal del liquidador adelantar un proceso de jurisdicción coactiva que ya se encontraba prescrito, so pretexto de cumplir un deber. Reitera la afirmación de descargos relativa a que el proceso de jurisdicción coactiva se adelanta conforme a los parámetros señalados en la Ley 6 de 1992 y los procedimientos establecidos por la DIAN, de conformidad con las normas del Estatuto Tributario. En donde el término de prescripción de la acción es de 5 años a partir de la fecha en que se hicieron exigibles las obligaciones y que se interrumpe con la notificación del auto de mandamiento de pago, lo cual ocurrió, el 24 de enero de 1995, por lo que el plazo para adelantar el trámite venció el 25 de enero de 2000, época en la cual el disciplinado no desempeñaba cargo alguno en PROSOCIAL, por tanto el cargo imputado no esta llamado a prosperar. De otro lado, afirma que al resultar imposible la continuidad del proceso coactivo, por

cuanto había prescrito, se cae la adecuación típica, por tanto la continuidad del mismo como tal, se había excluido de los deberes funcionales como liquidador, posición que encuentra respaldada en el concepto del asesor Lizarazo Ocampo. Manifiesta también que la adecuación típica debió hacerse con fundamento en la Ley 200 de 1995 y no en la Ley 734 de 2002, por que era la vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos. Cita el pronunciamiento efectuado por este Despacho en el expediente 052-7733-03 en donde respecto de la ilicitud sustancial se manifestó que está prohibida la realización de tareas diferentes a aquellas que le han sido asignadas a los servidores públicos, sin que ello quiera decir que “para el derecho disciplinario resulte relevante el incumplimiento ”vacío” de los deberes funcionales del servidor publico, esto es, la mera contradicción norma-comportamiento, por el contrario, en virtud del principio de ilicitud sustancial, consagrado en el artículo 5 del ley 734 de 2002, no basta la mera contradicción entre la norma que consagra el deber funcional y el incumplimiento del servidor publico, pues se requiere un incumplimiento de funciones con contenido, esto es que comporte o represente una injustificada lesión efectiva o puesta en peligro de la transparencia, legalidad y eficiencia de la función pública. Por lo tanto, a pesar de tener por disciplinariamente típico un determinado comportamiento, habrá de consultarse si la mera infracción a deber, conlleva además un perjuicio cierto o potencial; en caso negativo tenderemos una conducta

ciertamente antinormativa pero que no compromete la función pública, lo cual concluye una declaración de responsabilidad.” En consecuencia, se configura una “ausencia de exigibilidad de conducta diversa”, como la ha denominado el tratadista Carlos Arturo Comes P. por lo que considera 6 que su defendido actuó bajo el rigor y acatamiento de las normas que resultaban de imperioso cumplimiento y debe absolvérsele de responsabilidad. CONSIDERACIONES Cotejada la acusación formulada en el auto de cargos con las explicaciones del investigado, al presentar sus descargos y los alegatos de conclusión, considera el Despacho que la presunta falta disciplinaria ha sido desvirtuada y que ningún deber funcional omitió el señor RICARDO AGUDELO SEDANO al haber omitido rematar los bienes embargados en el proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva adelantado contra Guillermo Castaño Gómez, pues la acción de la administración para continuar el trámite del proceso, se encontraba prescrita, cuando asumió la función de liquidador de PROSOCIAL. En efecto, la facultad del cobro coactivo de las entidades públicas del orden nacional se encuentra autorizada por la Ley 6ª de 1992 artículo 112, tal como lo señala el investigado en sus descargos y lo reitera su apoderado en los alegatos de conclusión. La norma en cuestión es del siguiente tenor: “FACULTAD DE COBRO COACTIVO PARA LAS ENTIDADES NACIONALES. De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional como Ministerios, Departamentos Administrativos, organismos adscritos y

vinculados, la Contraloría General de la República, La Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados“ El procedimiento conforme al cual se surte el cobro por vía de jurisdicción coactiva es el contemplado en el Título VIII Capítulo 2 del Estatuto Tributario, por así señalarlo la misma Ley 6/92. De conformidad con el artículo 817 del Estatuto Tributario, la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en un término de 5 años contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles las obligaciones de que se trate, término que se interrumpe por la notificación del auto de mandamiento de pago. Dicha interrupción tiene sus límites, pues como lo señala el artículo 818 ibidem, el término de prescripción empieza a correr de nuevo por otros cinco años, desde el día siguiente a la notificación del mandamiento ejecutivo de pago. Vencido el término sin lograr hacer efectivo el pago de la obligación, prescribirá la respectiva acción, la norma señala: “ARTICULO 818. INTERRUPCION Y SUSPENSION DEL TERMINO DE PRESCRIPCION. Artículo modificado por el artículo 81 de la Ley 6 de 7

1992. El término de la prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, por el otorgamiento de

facilidades para el pago, por la admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa. Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la terminación del concordato o desde la terminación de la liquidación forzosa administrativa. El término de prescripción de la acción de cobro se suspende desde que se dicte el auto de suspensión de la diligencia del remate y hasta: - La ejecutoria de la providencia que decide la revocatoria, - La ejecutoria de la providencia que resuelve la situación contemplada en el artículo 567 del Estatuto Tributario. - El pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el caso contemplado en el artículo 835 del Estatuto Tributario.” En este caso, el mandamiento de pago se notificó al curador ad litem del ejecutado Guillermo Castaño, el 25 de enero de 1995, como se aprecia del documento visible al folio 188 del expediente. En consecuencia, la acción de cobro de la administración prescribió el 24 de enero de 2000, fecha para la cual la entidad aún no había entrado en proceso de liquidación, pues tal situación se produjo el 3 de enero de 2001, mediante la expedición del Decreto 01 de 2000 por el Ministerio de Hacienda, Trabajo, Seguridad Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública (Fls. 74 a 78). Así las cosas, se observa que la afirmación de la defensa relativa a que para la

fecha en que el investigado asumió el cargo de liquidador de PROSOCIAL, en enero 9 de 2001 (Fl. 64), el término de prescripción de la acción de cobro ya había vencido, sin que la entidad hubiera adelantado el trámite subsiguiente. Por tanto, si bien el investigado estaba en la obligación de finiquitar el asunto, una vez asumió la función de liquidador, el manejo legal del asunto no era claro y se presentaron las dudas que señala su defensa, que en sentir del Despacho son fundadas y fueron debidamente atendidas por el encartado. Ello por cuanto, contrató un profesional para que conceptuara sobre el particular (Henry Lizarazo Ocampo), quien rindió los conceptos jurídicos respectivos y proyectó para la firma del ministro de la época, los actos de terminación de los proceso de jurisdicción coactiva que se encontraban en las mismas circunstancias que el cuestionado. 8 De suerte que, ninguna omisión cometió el servidor público investigado, pues si bien tenía el deber de proteger los bienes y haberes de la entidad en liquidación y de dar continuidad a las gestiones que se venían adelantado para el cobro de las exigencias en su favor, la prescripción de la acción de cobro, le imposibilitaba su función, la cual en todo caso no omitió, pues al enterarse de la existencia de los procesos, en agosto 12 de 2002 (Fl. 212), asumió con responsabilidad el manejo del asunto. Por lo que su conducta no merece reproche disciplinario, dado que ninguno de los deberes señalados en el auto de cargos resultó infringido.

En consecuencia, se procederá a ABSOLVERLO de responsabilidad disciplinaria. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, RESUELVE: PRIMERO: Reconocer personería jurídica para actuar al Doctor JUAN ARMANDO FONSECA CARDONA, identificado con la cédula de ciudadanía 194.407 de Bogota y Tarjeta Profesional de Abogado 59.796 del C. S. de la J. como apoderado del investigado RICARDO AGUDELO SEDANO, para los efectos y en los términos del poder conferido, visible a folio 294 del expediente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 92 numeral 2 de la Ley 734 de 2002.

SEGUNDO: ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria al señor RICARDO AGUDELO SEDANO, identificado con la cédula de ciudadanía 13.479.401 de Cúcuta, en su condición de LIQUIDADOR de la Promotora de Vacaciones y Recreación Social – PROSOCIAL en liquidación, de la falta disciplinaria imputada en el proceso, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de éste proveído.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los sujetos procesales, citándolos a

las siguientes direcciones: Al investigado en la Carrera 7 No. 75-35 Apto 201 de Bogotá y a su apoderado a la Calle 132 No. 9B-36 de Bogota (FL. 293). En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese por edicto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Procurador Delegado PD Moralidad Pública Exp. 162-110493/04

LFCF/IJVP

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