PGN - JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Marco teórico

Expediente: 42.109

ACCIÓN DE NULIDAD-Por que se declaró fallido y desierto el proceso contractual JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia del Consejo de Estado DECLARATORIA DE DESIERTA LA LICITACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado CADUCIDAD-Término Las consideraciones precedentes son referente suficiente para concluir de manera categórica que el término de caducidad de 30 días es el aplicable cuando se pretende la nulidad de los actos precontractuales, entre ellos, el acto administrativo que declara desierto un proceso contractual, el cual comienza a correr a partir del día siguiente a su comunicación, notificación o publicación. DECLARATORIA DE DESIERTA LA LICITACIÓN-Notificaciones y caducidad Observa el Ministerio Público que el acto administrativo por medio del cual la entidad demandada decidió declarar fallido y desierto el proceso contractual no fue notificado ni de manera personal como tampoco por edicto al consorcio demandante, tampoco fue objeto de publicación, por tanto y para efectos de contabilizar el término de caducidad procede tomar como referente la fecha a partir de la cual los interesados tuvieron conocimiento del contendido y alcance de tal decisión, lo que aconteció el 19 de noviembre de 2010, fecha en la cual la entidad demandada, en respuesta a derecho de petición, comunicó y remitió en copia auténtica el documento contentivo de esa decisión

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO DE AUTO No. 037/2011

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 42.109 Bogotá, D.C., 1 de noviembre de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente: Dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 42.109 (25000232600020110020301)

ACCION CONTRACTUAL (APELACIÓN AUTO)

Actor: SOCIEDAD R.M.R CONSTRUCCIONES S.A.,

CONSTRUCTORA

AMCO LTDA., CONSTRUCTORA CONACERO Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

DE BOGOTÁ E.S.P.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- El 11 marzo de 2011, las sociedades integrantes del CONSORCIO AQUA BOGOTÁ, en ejercicio de la acción de controversias contractuales instauraron demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para que se le declare la nulidad del acto administrativo que declaró fallido y desierto el proceso contractual adelantado con ocasión de la invitación pública No ICGH-0248-2010. Como consecuencia de lo anterior, se les restablezcan los derechos como adjudicatarios del respectivo contrato y se les reparen los perjuicios causados con el acto administrativo atacado. 1.2 Auto recurrido. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído de

28 de julio de 2011, rechazó la demanda por considerar que fue promovida por fuera del término de caducidad (fls 67 a 70 c. 1). 1.3 Apelación. El apoderado de las demandantes (fls 71 a 75 c. 1) alega que no ha operado el fenómeno de la caducidad, pues advierte que el mismo Consejo de Estado ha tenido posiciones diversas en esa materia, en especial cuando se trata

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 42.109 del acto administrativo que declara desierto un proceso contractual, pues unas veces aplica la tesis restrictiva de 30 días y en otras de cuatro meses, por tanto y en aras de mantener abierto el acceso a la justicia solicita se aplique esta última tesis. Advierte que el acto que declara desierto un proceso contractual es un acto administrativo que pone fin a una actuación administrativa, decisión que ha debido ser notificada de manera personal, o en su defecto por edicto. Que en el caso concreto dicho trámite no se cumplió, y en esa medida la notificación por conducta concluyente que determinó el a-quo resulta equivocada. Que si en gracia de discusión se aceptaran las consideraciones del Tribunal en ese sentido, lo cierto es que la notificación por conducta concluyente habría tenido lugar el 19 de noviembre de 2010, fecha en la cual el consorcio

proponente recibió la comunicación con la copia autentica del acto que declaró desierto el proceso contractual, en cuyo caso y tomando los mismos parámetros del a-quo, surge claro concluir que la demanda si fue presentada dentro del término de caducidad. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público es del criterio que el auto apelado se debería revocar. Las acciones que proceden ante la jurisdicción contencioso administrativa deben ejercerse dentro del término legal establecido, pues de no hacerlo dentro de ese plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Así lo explica la jurisprudencia del Consejo de Estado1 “para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que ha utilizado dentro del régimen del derecho público particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 136 del C.C.A.). Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la 1 Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 13750, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No 42.109 ley, y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción

para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada. La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas.2 En el contencioso administrativo, el señalamiento de un plazo de carácter preclusivo, evita la incertidumbre que representa para la administración la revocación o anulación de sus actos, y se encuentra establecido en interés general de la colectividad que debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada”.3 El artículo 87, inciso 2, del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, establece: “Art. 87.- De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de

estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (...)” (resalto y subrayo) El Consejo de Estado4, precisó sobre el término de caducidad en materia de actos precontractuales, en especial cuando se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo que declara desierta la licitación. “El acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A., razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses. En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del C. C. A. solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a 2 (pie de página de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, 4 edición, Señal Editora, 1996, pág.134. 3 (pie de página de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Ob cit. pág.134. 4 Auto de 2 de agosto de 2006, Exp: 30141.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 42.109 pesar de ser precontractual, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la Administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursal, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual. Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del C. C. A., se evidencia que la intención del legislador no fue crear diversos términos de caducidad o acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato. Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia.” (resalto y subrayo) Las consideraciones precedentes son referente suficiente para concluir de manera categórica que el término de caducidad de 30 días es el aplicable cuando se pretende la nulidad de los actos precontractuales, entre ellos, el acto administrativo que declara desierto un proceso contractual, el cual comienza a correr a partir del día siguiente a su comunicación, notificación o publicación. Observa el Ministerio Público que el acto administrativo por medio del cual la

entidad demandada decidió declarar fallido y desierto el proceso contractual no fue notificado ni de manera personal como tampoco por edicto al consorcio demandante, tampoco fue objeto de publicación, por tanto y para efectos de contabilizar el término de caducidad procede tomar como referente la fecha a partir de la cual los interesados tuvieron conocimiento del contendido y alcance de tal decisión, lo que aconteció el 19 de noviembre de 2010, fecha en la cual la entidad demandada, en respuesta a derecho de petición, comunicó y remitió en copia auténtica el documento contentivo de esa decisión (fls 80 vlto) En concepto del Ministerio Público, la solicitud que hiciera el Consorcio AQUA BOGOTÁ, mediante oficio de 16 de noviembre de 2010, no constituye razón suficiente para afirmar que en dicha fecha se notificó por conducta concluyente, pues una cosa es solicitar copia auténtica del acto administrativo y otra muy distinta conocer su contenido y alcance, pues solo a partir del conocimiento que se tenga de éste es posible cuestionar su legalidad y de manera consecuente acudir, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa para ventilar las pretensiones.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 42.109 De conformidad con lo expuesto, el término de caducidad de 30 días5 con que

contaba la actora para demandar, debía iniciar el día hábil siguiente de aquel en que tuvo conocimiento del contenido del acto administrativo que declaró desierto el proceso contractual, hecho que sucedió el 19 de noviembre de 2010, fecha en la cual recibió copia autentica del mismo (fls 80 vlto), por tanto a partir del 22 de noviembre del mismo año comenzó a correr el término de caducidad. Antes de que venciera el plazo de los 30 días, los integrantes del Consocio Aqua Bogotá acudieron el 9 de diciembre de 2010 ante la Procurador Judicial Administrativo con el fin de presentar solicitud de conciliación extrajudicial (fl 46 c. 2), diligencia que se llevó a cabo el 15 de febrero de 2011, sin lograr acuerdo entre las partes, razón por la cual se declaró fallida y terminado el trámite conciliatorio (fls 46 a 47 c. 2) La ley 640 de 2001, en materia de conciliación extrajudicial y sus efectos frente a la suspensión del término de la prescripción y caducidad, establece en su artículo 21: “ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por

una sola vez y será improrrogable. De conformidad con la norma antes transcrita la interrupción del término de caducidad se extiende hasta la fecha en la cual se entrega “la constancia a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001”6. Esa constancia de ordinario se entrega el mismo día de la audiencia en que declara fallido el acuerdo conciliatorio, pero puede ocurrir con posterioridad. En el caso concreto, tanto en 5 Hábiles 6“ ARTICULO 2o. CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo.”

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 42.109 las consideraciones del auto recurrido, como en los argumentos que plantea el apelante, se acepta que la reanudación del término de caducidad ocurre a partir del 16 de febrero de 2011, día siguiente a la audiencia que declaró fallido el acuerdo conciliatorio. En el caso concreto, el término de caducidad se suspendió desde el 9 de diciembre de 2010 hasta el 15 de febrero de 2011, fecha esta última en la que las partes no lograron llegar a un acuerdo conciliatorio, por tanto a partir del día siguiente se reanudó el término de los 18 días hábiles que le restaba a la parte actora para completar el plazo de los 30 días hábiles, el cual vencía el 11 de marzo de 2011, y como la demanda se instauró en esta última fecha, resulta forzoso concluir que para esta fecha aún no había operado la caducidad de la acción. El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que el auto apelado debería ser revocado y en su lugar admitir la demanda. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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