PGN - JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Situaciones que pueden presentarse cuando

NULIDAD DE NOMBRAMIENTO-Gerente de E.S.E NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Contenido de la demanda Señala el artículo 137, numeral 4 del Código Contencioso Administrativo lo correspondiente y la Corte Constitucional, en sentencia C-197 de 1999, declaró la constitucionalidad condicionada del anterior numeral. Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado, respecto del contenido de la demanda de nulidad electoral y, específicamente, en lo que respecta al deber de indicar las normas violadas y explicar el concepto de violación, siguiendo la jurisprudencia constitucional antes citada, se pronunció en sentencia del 27 de octubre de 2005, dentro del expediente No. 41001-23-31-000-2003-01292-01 (3678) con ponencia del doctor Reinaldo Chavarro Buritica CONCURSO DE MÉRITOS-La omisión de los requisitos iniciales es insubsanable/ CARGA DE LA PRUEBA-La tarjeta profesional no puede acreditar los estudios de postgrado sino solamente los de pregrado. En el caso en estudio, el demandante señala en el capitulo de normas violadas y concepto de violación los artículos 7 y 22-3 del Decreto 785 de 2005 y el artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, los cuales considera violados en atención a que en su sentir, en forma engañosa, ilegal, violatoria del debido proceso, se favoreció a una persona… quien fue declarada inadmitida al concurso, y a través de una norma no aplicable a su situación (artículo 12 del Decreto 2993 de 2011), se le subsana la omisión de no presentar acta o

diploma de grado de postgrado, la cual es una irregularidad insubsanable. Así mismo, dentro de los fundamentos de derecho de las pretensiones indica que, no es posible acreditar los estudios de postgrado con la tarjeta profesional de pregrado; que hay que tener en cuenta que los estudios de postgrado son posteriores al grado como profesional, razón por la cual la tarjeta profesional no puede acreditar los estudios de postgrado, sino solamente los de pregrado. En los hechos de la demanda, el actor hace referencia a la convocatoria pública para el concurso de méritos parar elegir Gerente de la ESE Hospital Local de Cartagena y en cumplimiento del cronograma señalado en la convocatoria del concurso, se expidió el listado de admitidos e inadmitidos, donde la demandada, se encontraba en el correspondiente a los inadmitidos por no anexar el título de postgrado, pero en forma ilegal y violatoria del debido proceso, la misma para posteriormente ser la ganadora. De los planteamientos señalados, sobre los cuales fundamenta el demandante su demanda de nulidad del acto de elección señalado, se establece sin lugar a dubitaciones, que esta no es inepta pues se evidencia, sin mayor esfuerzo, cuales son los fundamentos de derecho propuestos, y al mismo tiempo, se hace un análisis del concepto de violación, que permiten concluir que el accionante considera que con la elección demandada se vulneran los artículos 7 y 22-3 del Decreto 785 de 2005 y 12 del Decreto 2993 de 2011, en atención a que se admitió en el concurso a una persona que al momento de realizar su

inscripción al concurso, no aportó prueba que probare su título de postgrado. Por lo anterior, este medio exceptivo se encuentra llamado al fracaso, por lo cual ha de ser confirmado el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Situaciones que pueden presentarse cuando el demandante señale erradamente la norma violada

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Ahora bien, en lo que respecta a los argumentos de fondo planteados por el apelante, para efectos de obtener la revocación del fallo impugnado, haremos alusión en primera medida al argumento conforme el cual se considera que el fallo de instancia fue extra petita, pues en su sentir, en la demanda no fue citada como norma violada regla alguna de la convocatoria al concurso, y el argumento del demandante era que a la demandada se le había acreditado un postgrado con la presentación de la tarjeta profesional, por lo cual, ese era el objeto del litigio y no adentrarse a establecer si los participantes en el concurso podían acreditar su postgrado con certificaciones, lo cual es diferente. Al respecto debemos precisar que esta agencia del Ministerio Público no observa que el Tribunal de Instancia al dirimir el presente litigio, haya fallado extra petita, pues al hacerse un análisis general o estructurado de la demanda, se podía establecer el fondo del asunto como lo estableció el A Quo.

Lo anterior, toda vez que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, no en todos los casos en que el demandante señale erradamente la norma violada y el concepto de la violación el carácter rogado de la jurisdicción le impone al juez contencioso administrativo el deber de decidir con base en esa parte de la demanda, porque es posible que la deje de lado y decida conforme a la que resulta aplicable al caso cuando, merced a la interpretación de la demanda, encuentre que puede inferirla razonablemente de su contenido y también en los casos en que no se citó norma violada alguna, pero se debe examinar un cargo de violación para proteger derechos constitucionales fundamentales de aplicación inmediata que de otro modo serían violados, o aplicar la excepción de inconstitucionalidad, tal como lo ha determinado la jurisprudencia constitucional. En el caso en estudio, haciendo una interpretación integral de la demanda, (hechos, pretensiones, problema jurídico, normas violadas y concepto de violación) se desprende que con ella se persigue la nulidad del Decreto 0497 de 2012, por medio del cual el Alcalde Distrital de Cartagena designó …Gerente de la ESE Hospital,… por violación de las normas en las que debería fundarse dicho acto administrativo, toda vez que ella había sido inadmitida para continuar dentro del concurso, por una irregularidad insubsanable, pues no anexó el título de postgrado. Conforme a lo anterior, no obstante a que el demandante no haya señalado las normas del concurso como violadas, ello no es óbice para que el operador judicial las analice, cuando haciendo una interpretación de la demanda, observe que debe resolver con

fundamento en la norma que defina el caso concreto. Ahora bien, considerando la demanda en su todo, se puede establecer que el único argumento de inconformidad del actor, no es solamente la aseveración de que a la demandada se le acreditó un postgrado con la aportación de la tarjeta profesional, pues lo cierto es que la irregularidad manifestada, es el hecho de que ella había sido inadmitida por no anexar el título de postgrado, y que posteriormente, se admite obviando este requisito. Por lo anterior, el Tribunal de Instancia, debía, como en efecto lo hizo, entrar a analizar la veracidad de la afirmación hecha por el actor, esto es, si efectivamente la demandada, demostró o no el cumplimiento del título de postgrado para poder participar en el concurso para la designación de Gerente del Hospital. Corolario de lo señalado, este argumento de la impugnación, debe ser despachado desfavorablemente. CONCURSO DE MÉRITOS-Requisitos para la designación de gerentes de las Empresas Sociales del Estado Respecto del tercer argumento de la apelación, conforme al cual, se señala que la demandada,… en el proceso de escogencia del Gerente de la ESE Hospital Local de Cartagena, acreditó en debida forma las exigencias del concurso y de la ley, pero la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co sentencia impugnada la desconoció el mérito de la certificación anexa a su inscripción,

conforme a la cual se demostraba ser especialista graduada. El concurso de méritos para efectos de realizar la escogencia del Gerente del Hospital Local de Cartagena, se encuentra regulado por la Ley 1122 de 2007, reglamentada mediante el Decreto 800 de 2008 y la Resolución No. 165 del 18 de marzo de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública. El artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, fija las reglas de procedimiento para efectos de la designación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y los artículos 1°, 2° y 4° del Decreto 800 de 2008, reglamentan parcialmente la norma. Por último, la Resolución No. 165 de 2008, emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública, señala los estándares mínimos para la integración de ternas para la designación de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, en su artículo 6 De las normas transcritas, podemos aseverar que los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, son nombrados para periodos de 4 años, mediante concurso de méritos público y abierto que debe realizar la Junta Directiva de la respectiva ESE, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Además de lo anterior, una vez adelantado el respectivo proceso de méritos, la entidad encargada del mismo, elaborará una lista en orden alfabético con quienes hayan obtenido

un puntaje ponderado igual o superior a 70 puntos, lista que será entregada a la Junta Directiva de la ESE, para que ésta mediante el mecanismo que ella determine conforme una terna que le será enviada, al nominador respectivo, para que sea él quien designe el respectivo Gerente del Hospital. Ahora bien, en sentir de esta Agencia del Ministerio Público, no obstante que a la Junta Directiva respectiva le este facultado elaborar la terna para elegir Gerente, mediante el mecanismo que ella determine, dicho mecanismo debe estar encaminado a que efectivamente la terna se integre por los participantes del concurso que mayor puntaje hayan obtenido, pues de no ser así, se estaría contrariando la finalidad que el Legislador le quiso impartir a este tipo de designación cuando consideró que debía hacerse a través de concurso de méritos, tal como se indicó la Corte Constitucional en Sentencia C-181 de 2010, con ponencia del Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ahora bien, para efectos de establecer cuales son los requisitos exigidos para ser nombrado o designado gerente de una ESE de primer nivel, se debe tener en cuenta el Decreto 785 de 2005 Así pues, de las normas pre citadas se establece que, para ser designado en el cargo de Gerente de una ESE de primer nivel, se requiere acreditar: i) Título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas; ii) Título de postgrado en salud públicas, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud; y iii) experiencia profesional de 2 años en el sector en la salud. Sobre los requisitos i) y iii) no se hará pronunciamiento, pues estos dos no fueron objeto

de demanda, ni mucho menos hacen parte de las razones y argumentaciones de la apelación, razón por la cual, entraremos a determinar si la demandada, cumplió y cumple con el segundo requisito para ejercer el cargo para el cual fue designada. En el sub lite, obran copias auténticas de la hoja de vida y de los documentos aportados por la demandada al momento de su inscripción para el concurso de gerente de la ESE Hospital Local de Cartagena, así como de las reclamaciones presentadas por la demandada en el trámite del concurso, las cuales fueron remitidas por la Decana de la Facultad de Enfermería de la Universidad Nacional de Colombia, , entidad encargada del concurso de méritos para proveer el cargo de Gerente, folios 249 al 288 del expediente. De los documentos referidos se observa que, la demandada al momento de su inscripción, para efectos de constatar su título de postgrado en las áreas exigidas para el cargo, allegó: i) Constancia del Jefe del Departamento de Postgrados y Educación

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co continua de la Facultad de Ciencias económicas de la Universidad de Cartagena, en donde se señala que la señalada ciudadana, cursó y aprobó la especialización en gestión de calidad y auditoría en salud (folio 260); y ii) Certificado de la Directora del Centro de Admisiones, Registro y Control Académico del mismo ente universitario, en donde se

indica que la demandada cursó y aprobó 22 créditos correspondientes al proyecto curricular del programa de especialización en gestión de la calidad y auditoría en salud (folio 274). Que no obstante la acreditación de la respectiva especialización con las certificaciones allegadas, fue inadmitida para efectos de participar en el concurso de méritos, razón por la cual, ella presentó sendas reclamaciones al respecto, de las cuales la primera le fue negada porque solamente se había observado el segundo certificado aludido y no el primero, razón por la cual, la segunda reclamación le fue contestada de manera favorable, toda vez que se constató la existencia del primer certificado, conforme al cual, se evidencia que había tomado grado conforme la resolución 0983 de abril 22 de 2003 de la especialización cursada, por lo que formalmente se daba cumplimiento a las normas de la convocatoria. (Folios 277 al 286). Conforme lo anterior, la demandada, fue admitida a participar en el concurso de méritos correspondiente, en donde al efectuarse las calificaciones correspondientes, fue la persona con mayor puntaje obtenido, fue la primera de la terna enviada y por ende, fue la persona designada como Gerente de la ESE Hospital Local de Cartagena. Corolario de lo establecido, ésta Procuraduría Delegada comparte los argumentos expuestos por la Magistrada que se aparta de la posición mayoritaria de la Sala, los mismos que toma como suyos el apelante, por lo siguiente: La demandada, al momento de realizar su inscripción al concurso de méritos, prueba fehacientemente el requisito que el demandante y la sala mayoritaria echan de menos,

pues en el momento oportuno allegó las certificaciones de la universidad que daban cuenta de que había cursado, aprobado y ya se había graduado como especialista en gestión de calidad y auditoría en salud, por lo que, con ello se constataba el cumplimiento del segundo requisito para acceder al cargo, esto es, título de postgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud. CARGA DE LA PRUEBA-Libertad probatoria/CONCURSO DE MÉRITOS-Las reglas fijadas por la entidad no pueden ir en contra del ordenamiento legal El hecho de que en la convocatoria pública para el concurso de méritos se haya indicado que el postgrado como requisito académico para la inscripción y designación en el cargo de Gerente, podía ser acreditado con copia o fotocopia del diploma o acta de grado, no imprime la obligación que esas formas sean las únicas autorizadas para probar el título de postgrado, toda vez que, tal como lo indica el artículo 7 del Decreto 785 de 2005, norma que se evoca como fundamento del concurso, los estudios se podrán acreditar mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes. Así pues, la convocatoria que se haga con el propósito de abrir un concurso de méritos para la provisión de un cargo, no puede ir en contra de las normas que lo regulan, por lo cual ha de entenderse que la enunciación allí dada de las formas en las cuales se podía comprobar los títulos de postgrado, no pueden ser restringidas, ni mucho menos taxativas, pues deben considerarse al respecto todos los demás medios que le permitan a

la autoridad, establecer que una persona es o no especialista en algún área. Yerra el Tribunal de Instancia cuando indica que, como las reglas del concurso de méritos son obligatorias, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, deben aplicarse de manera exégeta, taxativa y restringida, las formas allí previstas para

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co probar el título de postgrado, lo cual no hace posible que dicho requisito pueda ser probado por las formas señaladas en el artículo 7 del Decreto 785 de 2005. Permitir esa interpretación, sería atentar contra los principios de la libertad probatoria, de la sana crítica, de la igualdad de acceso a los cargos públicos, igualdad que no solamente debe predicarse entre iguales, sino entre desiguales como lo señala Norberto Bobbio, pues le truncaría de manera inmediata el acceso a los cargos públicos, a aquellos profesionales especializados, que hubieren extraviado el acta de grado o su diploma, pues se les limitaría de tajo, probar esa circunstancia por otro medio idóneo, pertinente y a demás conducente. Así mismo, las reglas fijadas por la entidad encargada del concurso de méritos, no pueden ir en contra del ordenamiento constitucional, legal o reglamentario correspondiente, pues de lo contrarío se estaría atentando con la estructura jerárquica

normativa, razón por la cual, las reglas consagradas en la convocatoria, deben ser analizadas e interpretadas con base y conforme a la normativa correspondiente, esto es, acorde a lo estipulado en materia probatoria en el artículo 7 del Decreto 785 de 2005. Además de lo anterior, y en el entendido de que las reglas de la convocatoria no deban ser interpretadas conforme las normas que fundamentan dicha convocatoria (artículo 7 del Decreto 785 de 2005), debe señalarse que, cuando en las reglas del concurso se indica que, para efectos de probar los títulos obtenidos por los concursantes, debe allegarse copias o fotocopias del diploma o el acta de grado; puede entenderse de dos formas posibles: i) la primera es que esas son las únicas formas de probar un título obtenido; y ii) que esas formas sean enunciativas y por ende pueden aceptarse más medios de constatación de ello. PRINCIPIO PROHOMINE-Se aplica a los concursos de méritos Conforme lo anterior, tal regla del concurso de méritos, debe ser considerada conforme la segunda regla de interpretación, que es la menos restrictiva de los derechos fundamentales de las personas para acceder a los cargos públicos, pues según ella, no se limita la libertad probatoria que se tiene para efectos de probar la obtención de un título profesional. Dicha regla de la convocatoria debe ser interpretada conforme al principio prohomine, según el cual frente a diversas alternativas posibles de una regla, debe aplicarse la que le resulte más favorable al aspirante, sin que se impongan barreras de índole formal, para

permitir la supremacía del derecho sustancial, además de ello, la materialización del derecho fundamental que tienen las personas para acceder al desempeño de las funciones y cargos públicos. Con base en lo anterior, el numeral tercero del fallo impugnado debe ser revocado, y en su lugar, denegarse las pretensiones de la demanda de nulidad deprecada.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Junio 28 de 2013 Concepto No. 057 Doctora Susana Buitrago Valencia

H. Consejera Ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 130012331000201200345 01

Radicado interno número: 2012-0345

Actor: Henry Fernando Martínez Vega Demandado: Verena Bernarda Polo Gómez Contenido: Apelación de la sentencia del 18 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró la nulidad del acto de Nombramiento de la señora Bernarda Polo Gómez como Gerente del Hospital Local de Cartagena.

Respetada doctora: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 22 de mayo de 2013 y, por ello, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El ciudadano Henry Fernando Martínez Vega, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto de designación de la señora Verena Bernarda Polo Gómez como Gerente de la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias. Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes: «1. Que se declare la NULIDAD TOTAL del Decreto No. 0497 del 26 de abril de 2012 por medio de la cual el alcalde distrital de Cartagena de Indias, designa como Gerente de la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias, I Nivel de Complejidad, Código 085. Grado 30 a la señora VERENA BERNARDA POLO GÓMEZ, identificada con C.C. No. 45.492.974.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se recomponga la terna de elegibles y se declare electo como Gerente de la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias, I Nivel de Complejidad, Código 085. Grado 30 al señor ENRIQUE ALBERTIO MAZENETT GRANADOS, identificada

(sic( con C.C. No. 85.452.704, con periodo institucional de cuatro (4) años que inicia el primero (1) de abril de 2012, lo anterior como resultado

de la recomposición de la terna de elegibles. (…)». Hechos de la demanda Señala el actor que a través de convocatoria pública, el 9 de marzo de 2012, la Junta Directiva de la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias, I Nivel de Complejidad, invitó a participar en el concurso de méritos público y abierto, cuyo objeto era la conformación de la lista de elegibles para la designación del Gerente de dicha entidad. Que dicha convocatoria constituye la carta de navegación del concurso, es decir, es Ley para el mismo y por ende, sus disposiciones deben ser acatadas; allí se dispuso, entre otros, los requisitos para acceder al cargo, como los momentos o términos para presentar los documentos que acrediten los requisitos para el cargo. Que en cumplimiento del cronograma señalado en la convocatoria del concurso, a través de acta 01 del 31 de marzo de 2012, se expidió el listado de admitidos e

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co inadmitidos, donde la señora Verena Bernarda Polo Gómez, se encontraba en el listado de los inadmitidos por no anexar el título de postgrado. Que no obstante lo anterior, en forma ilegal y violatoria del debido proceso, la señora Polo Gómez continúa participando en dicho concurso, violentando las reglas del mismo, peor aún, resultando ser la ganadora del mismo.

Que mediante acta 04 del 13 de abril de 2012, informe final, se dio respuesta a la forma como se habían subsanado las reclamaciones de los aspirantes que al momento de presentar sus hojas de vida no anexaron algunos documentos, en donde se señaló que ello se había suplido con la tarjeta profesional, tal como lo prevé el decreto 785 de 2005.  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como normas violadas las siguientes:  Los artículos 7, 22-3 del Decreto 785 de 2005.  El artículo 12 del Decreto 2993 de 2011. Dijo el demandante que, en forma torticera, engañosa, ilegal, violatoria del debido proceso, se favoreció a una persona como lo fue la señora Verena Bernarda Polo Gómez, quien fue declarada inadmitida al concurso, y a través de una norma no aplicable a su situación (artículo 12 del Decreto 2993 de 2011), se le subsana una omisión de no presentar acta o diploma de grado de postgrado, la cual, es una irregularidad insubsanable. Que no es posible acreditar los estudios de postgrado con la tarjeta profesional de pregrado, que hay que tener en cuenta que los estudios de postgrado son posteriores al grado como profesional, razón por la cual la tarjeta profesional no puede acreditar los estudios de postgrado, sino solamente los de pregrado.  Sentencia de primera instancia

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, en sentencia del 18 de febrero de 2013, dispuso: i) Declarar probada de oficio la excepción de ineptitud parcial de la demanda por indebida acumulación de pretensiones; ii) declarar no probada la excepción de inepta demanda por inexistencia del concepto de violación; y iii) declarar la nulidad del acto administrativo demandado, por las siguientes razones: En cuanto a la declaratoria de la excepción de oficio, señaló que por vía de la acción electoral no es posible pedir el restablecimiento de derechos, razón por la cual la sala solamente asumirá el estudio de la pretensión de nulidad formulada, y de prosperar esta, se inhibirá de pronunciarse sobre la pretensión del restablecimiento. Entorno a la excepción que declaró no probada, se señaló que, para dar por satisfecho el presupuesto de demanda en forma atinente al concepto de violación, se deben señalar las normas que se estimen desconocidas con el acto que se acusa y exponer brevemente en qué consiste el desconocimiento de las normas incoadas, sin necesidad de extenderse, ni exigir rigorismos tratando de ubicar los supuestos de hecho en las normas que resultan infringidas, toda vez que nos encontramos frente a una acción electoral que por ser de naturaleza pública, no es dable exigir los mismos tecnicismos jurídicos de las demás acciones. Respecto del asunto de fondo indicó que respecto del acto acusado se comprobó la existencia de irregularidades de carácter sustancial que alteran el resultado final del concurso, toda vez que la accionada no acreditó en debida forma sus estudios

de postgrado, desconociendo las reglas de la convocatoria pública, debiendo haber sido excluida del concurso. Que para ser nombrado y ejercer el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado de primer nivel se requiere: i) Título profesional en áreas de la salud, administrativas o jurídicas; ii) Título de postgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud; y iii) Experiencia profesional de 2 años en el sector salud, indicándose que los estudios de educación, se deben

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co acreditar mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes. Que, de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, al momento de la inscripción de la demandada en el concurso de méritos en cuestión, la accionada no acreditó el requisito académico de postgrado exigido, el cual si bien es cierto, a la luz del artículo 7 del Decreto 785 de 2005, de manera general puede ser acreditado mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes; en ésta oportunidad se exigió de manera específica, en la convocatoria pública del 9 de marzo de 2012, que ese requisito solo podía ser acreditado con copia del diploma o del acta de grado, los cuales no fueron aportados por la señora Verena Bernarda Polo Gómez, ni al

momento de su inscripción, como tampoco en la reclamación. Que invocar la certificación prevista en el artículo 7 del Decreto 785 de 2005 para justificar el trato que se le dio a la demandada, constituye una violación al derecho a la igualdad de los demás participantes que sí demostraron sus estudios de postgrado con la copia del respectivo diploma o acta de grado, tal como se estipulaba en la convocatoria pública, descartándose cualquier argumento de prevalencia de lo formal sobre lo sustancial y exceso de ritualismo.  Apelación de la sentencia de primera instancia La demandada, en su escrito de apelación manifiesta su inconformidad con la decisión proferida por el Tribunal de instancia, aduciendo que se soslayó el estudio de la ineptitud formal de la demanda, pues objetivamente ella carece de concepto de violación; que en la sentencia se hace un esfuerzo deductivo impresionante para concluir que en la demanda si se incluyó esa exigencia procesal, lo que la lleva a concluir que la sentencia de reemplazo a de ser inhibitoria. Que se falló extra petita, pues en la demanda no fue citada como norma violada regla alguna de la convocatoria, pues el demandante solamente señaló que la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co demandada acreditó su postgrado con la presentación de la tarjeta profesional, por lo cual, el fondo del asunto debió solamente dedicarse a establecer si ello era

cierto o no, pero no proceder a establecer si los participantes podrían acreditar el postgrado con certificaciones como lo hizo la sentencia, pues ello no estaba dentro de la demanda, ni en las pretensiones. Que el fallo desconoce que quedó probado que la doctora Verena Polo Gómez, en el proceso de escogencia del Gerente de la ESE acreditó en debida forma las exigencias del concurso y de la Ley, pues desconoció el mérito de la certificación que ella anexa a su inscripción con el cual demostró ser especialista graduada. Que como se dice en el salvamento de voto, del cual hace sus argumentos como suyos, en la sentencia no se tuvo en cuenta que las reglas de la convocatoria debían ser interpretadas con fundamento en el principio prohomine, según el cual, frente a las diversas alternativas posibles en una regla, debía aplicarse la que resultara más favorable al aspirante y sin poner barreras de índole formal, pues se trataba de materializar el derecho fundamental de acceder al desempeño de funciones y