PGN - JUZGAMIENTO DE INDIGENAS - Jurisprudencia de la corte constitucional

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Límites a la facultad del Estado frente a la población indígena Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva, por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad. Dicho ente, no puede pasar por alto que además de la Jurisdicción Ordinaria existe por virtud del artículo 296 de la Constitución Política, entre otras, la jurisdicción especial indígena, y que por ello, la Fiscalía General no puede ordenar medidas de aseguramiento en contra de personas que tengan fuero, por pertenecer a comunidades indígenas. Si bien es cierto, la Fiscalía General de la Nación tiene facultades constitucionales y legales para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la Ley penal ante las instancias correspondientes mediante la medida de aseguramiento – detención preventiva – y la Rama Judicial la función de adelantar la etapa de juzgamiento y condenar si fuere el caso, también lo es, que esas facultades no se pueden ejercer respecto de las personas que tienen fuero, las cuales deben ser investigadas y juzgadas por una jurisdicción especial tal como cuando corresponde a la jurisdicción indígena, porque de no hacerse así, se incurriría en una vulneración de derechos fundamentales y en consecuencia originaría responsabilidad para el Estado si se ocasionara un daño antijurídico. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Límites a la facultad del Estado

Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal y la presunción de inocencia, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando esta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/ PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos/PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado COMUNIDADES INDÍGENAS-Reconocimiento legal La jurisdicción especial indígena se encuentra reconocida en la Constitución Política de 1991, en su artículo 296, como una facultad de los pueblos indígenas para ejercer autoridad dentro de su ámbito territorial, siempre y cuando no sea contraria a la Constitución y Leyes de la República. Sólo opera en la región donde se encuentra ubicado el cabildo indígena y respecto de sus integrantes, con lo cual se quiere significar que no le es aplicable a terceros Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

73001233100020040096001 (39740) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-53073 aunque el acto haya sido cometido en su territorio, y segundo, la característica de encontrarse limitada por los derechos fundamentales y las leyes de orden público. RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad relacionada con los indígenas Prima facie, se puede concluir que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un grave error al investigar y juzgar a una persona no sometida a su jurisdicción. No obstante, es menester recordar que el artículo 90 de la Constitución Política consagra la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables por acción u omisión de sus autoridades y por ello, se debe establecer de manera objetiva la existencia de la antijuridicidad del daño. Para el periodo en que la jurisdicción ordinaria actuó respecto del caso, no existía claridad sobre la jurisdicción que investigaba las conductas punibles cometidas por los indígenas, siendo la razón por la cual las autoridades penales en su momento, analizaron si aquél era inimputable o no, para efectos de aplicar la norma correspondiente del Código Penal. Aunado a lo anterior, las autoridades indígenas no plantearon en forma clara el conflicto positivo de jurisdicción y el apoderado no utilizó entre sus argumentos de defensa la falta de competencia que solo fue esgrimido como motivo del recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia condenatoria. Así las cosas, se puede concluir que no se materializó un daño antijurídico durante el

periodo en que se adelantó la investigación y juzgamiento, ya que las autoridades judiciales aplicaron las normas y jurisprudencia vigentes para la fecha, descartando de esta manera un error jurisdiccional o una falla del servicio por acción u omisión de las autoridades jurisdiccionales. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Jurisprudencia de la Corte Constitucional JUZGAMIENTO DE INDIGENAS-Jurisprudencia de la Corte Constitucional RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Causal de Exoneración La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Justicia, regula en especial la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de sus agentes judiciales, ya sea por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, el error jurisdiccional o la privación injusta de la libertad, y así mismo, señala como causales de exoneración la actuación de la víctima con dolo o culpa grave o la no interposición de los recursos. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por error jurisdiccional Respecto del error jurisdiccional la Ley 270 de 1996 en su artículo 67 exige que quien lo alega debe haber presentado los recursos correspondientes para evitar el daño. Revisadas las pocas providencias del proceso penal allegadas al actual proceso, se puede deducir sin dubitación alguna que las decisiones de las autoridades penales no fueron recurridas por razón de la falta de jurisdicción. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

73001233100020040096001 (39740) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-53073 RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Culpa de la víctima Desde 1996 la Corte Constitucional señaló los criterios para determinar la jurisdicción competente para investigar y sancionar las conductas punibles cometidas por los indígenas, lo cual debió generar en las autoridades de la jurisdicción penal la actuación de revisar los procesos adelantados para ser remitidos si era necesario a la jurisdicción indígena competente, como en el caso presente. La Ley 270 de 1996 en relación con la privación de la libertad no exige la presentación de los recursos para desvirtuar la responsabilidad del Estado por la culpa de la víctima, lo cual permitiría concluir que en el presente caso se encuentra demostrada dicha responsabilidad, tal como lo señala el demandante, por el simple hecho de que mediante sentencia de tutela se ordenó revocar la sentencia condenatoria. Sin embargo, es de anotar, que en el proceso se debió demostrar que el entonces demandado no estaba obligado a cumplir una pena de privación de la libertad, por cuanto la jurisdicción indígena no la contemplaba como sanción por la comisión del hecho de causar la muerte a otra persona que era miembro de su comunidad y por ello, la privación de la libertad no se torna en injusta, al configurarse la culpa exclusiva de la víctima. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación a los indígenas El principio de favorabilidad en materia penal ha sido reconocido tanto por la legislación nacional, como la internacional para ser aplicado de manera inmediata aún respecto de las personas condenadas, y aunque se refiere a las normas sustanciales y procesales y

no a la jurisprudencia, es menester recordar que la sentencia T-496 de 1996 de la Corte Constitucional señaló los elementos para determinar la jurisdicción y competencia de un asunto donde se estudiaba la conducta presuntamente punible cometida por un indígena, siendo a juicio de esta Delegada, más favorable el sometimiento de los indígenas a su propia jurisdicción, en la medida en que la sanción se cumple en su propio hábitat sin que se le excluya del goce de sus propias costumbres y usos. Bogotá D.C., 28 de febrero de 2011 Doctor

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección C

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-42

Acción de Reparación Directa 73001233100020040096001 (39740) Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020040096001 (39740) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-53073

Actor: Adelaida Tola Briñez y Otros

Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la

Nación.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que

se revoque la sentencia impugnada, con fundamento en los argumentos que a continuación se expondrán: Antecedentes 1-. Demanda Los señores Hermógenes Prada Alape (víctima), actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Bibiana Andrea Prada Tola, Betty Prada Tola y Lina María Prada Tola, y la señora Adelaida Tola Briñez, esposa, en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda contra La Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación con la pretensión de que se les declare administrativa y extracontractualmente responsables por todos los perjuicios materiales y morales causados con motivo del defectuoso funcionamiento de la Administración Pública que ocasionó la privación injusta de la libertad al señor Hermógenes Prada Alape desde el 28 de mayo de 1994 hasta el 15 de junio de 1995, término en el que se tramitó el proceso penal y desde esta última fecha hasta el 22 de agosto de 2001 cuando se le concedió la libertad condicional por ser sometido a una jurisdicción diferente a la indígena. 2-. Contestación de la demanda Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020040096001 (39740) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-53073 La Fiscalía General de la Nación por intermedio de apoderado contestó la demanda. En relación con los hechos manifestó que no le constaba, razón por la cual se atenía a lo que resultare probado. Respecto de las pretensiones se

opuso a su declaración. La Rama Judicial a través de apoderado contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y respecto de los hechos expresó que no le constaban. 3-. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, declaró administrativamente responsable a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, en forma conjunta y solidaria, por el error jurisdiccional, que ocasionó la privación de la libertad que sufrió el señor Hermógenes Prada Alape y, en consecuencia, condenó a las citadas entidades a pagar por los siguientes conceptos: Perjuicios materiales la cantidad de $34324.750 a favor de Hermógenes Prada. Perjuicios morales en cuantía de 100 smlmv a favor de Hermógenes Prada Alape y sus hijas Bibiana Andrea, Betty y Lina María Prada Tola y 50 smmlv a favor de Adelaida Tola Briñez. En la sentencia se tienen en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) No obstante lo anterior, dando aplicación al principio “iura novia curia”, considera esta instancia, que el régimen aplicable al caso bajo estudio es el correspondiente a la responsabilidad por error jurisdiccional. (…) Para que se produzca el error judicial generador de responsabilidad del estado, es necesario que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos legalmente procedentes, y que se produzca un daño antijurídico, es decir, que la persona no esté en la obligación jurídica de soportarlo, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial, y que la providencia contentiva del error esté en firme.

(…) Precisa la Sala, que también se debe tener incluida dentro de la definición de error jurisdiccional, las providencias contrarias a la Constitución, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 40, es norma de normas. Y que Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020040096001 (39740) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-53073 como se observa en el presente caso, fue contrariada, a tal punto, que se desconoció el debido proceso, en el sentido que se adelantó un proceso penal, con observancia de las normas ordinarias y no se tuvo en cuenta el fuero indígena que amparaba al accionante y que conllevaba a que fuera juzgado por la Jurisdicción Especial Indígena, que regula las relaciones de su comunidad. En el caso sub lite, se logró demostrar que se cumplieron los requisitos establecidos para que se aplicara el Fuero indígena a favor del accionante, toda vez que mediante escritos del 06 de julio y del 10 de octubre de 1994 allegados con la demanda, se observa que la Gobernadora de la comunidad indígena de Chenche Amayarco del municipio de Coyaima Tolima, le informa al Fiscal 44 y al Juzgado Primero Penal del Circuito de Purificación, que el señor Alape Prada, es indígena de esa comunidad, y que además se desempeñaba como directivo de la misma (Alguacil).

De igual manera, se pudo establecer que los hechos que fueron materia de investigación y juicio, sucedieron en la Quebrada Chenche, en la vereda Chenche Amayarco del municipio de Coyaima Tolima, tal y como se afirma en la denuncia presentada por la testigo Victoria Cumaco Cacais, y que sirvió de fundamento para la condena interpuesta al accionante. En el mismo sentido, en el expediente existe información que da cuenta que el accionante y la víctima, eran miembros de esa comunidad y que residían allí. Así entonces resulta claro, que se presentó un error jurisdiccional normativo o de derecho, al prosperar la acción de tutela, por medio de la que se declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal, y ordenó remitir tanto al detenido como el expediente a la Jurisdicción Indígena, para que fuesen ellos, conforme a su normatividad vigente quienes conocieran y juzgaran el caso. Así las cosas, concluye la Sala, tal y como lo determinó la Corte Constitucional, en su fallo de tutela, que al accionante no se le garantizó el debido proceso, al no permitírsele ser investigado por su verdadero juez natural, y de conformidad con las normas y procedimientos aplicables para su comunidad; por lo que se incurrió en un Error Jurisdiccional Normativo o de Derecho, del que se deriva una reparación a favor del demandante, como quiera que sufrió un daño antijurídico al (sic) que no estaba en la obligación de soportar. (…)” 4-. Recurso de Apelación Dentro de la oportunidad legal, la Rama Judicial interpuso recurso de apelación

en los siguientes términos: “(…) El apoderado de los demandantes, en los hechos y pretensiones de la demanda manifiesta que la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, son responsables por los daños, perjuicios e indemnizaciones Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020040096001 (39740) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-53073 causados als (sic) demandantes indígenas Hermogenes (sic) Prada Alape y Familia, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto su poderdantes (sic), por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, violación del debido proceso, al someterlo a un juez natural diferente al que le correspondía como indígena , violación de sus derechos culturales como indígena y someterlo a la privación injusta de la libertad que se inicio el día 28 de marzo de 1994 y culminó el 22 de agosto de 2001. En consecuencia la detención y condena, ante el daño que pudo sufrir el sindicado al condenarse, no tendría la categoría de antijurídico, por lo que, se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial, como quiera que en la investigación penal, si existían indicios graves de responsabilidad en su contra. Lo anterior, no genera per se derecho a reclamar indemnización, porque implicaría desconocer la naturaleza y esencia de la función jurisdiccional del estado que le es

connatural. (…) El A-quo, al condenar a la Rama Judicial, lo hace bajo el precepto de que el demandante señor Hermogenes (sic) Prada Alape, fue procesado y condenado por la jurisdicción ordinaria, cuando realmente debía ser procesado y condenado por el juez natural, que atañe bajo el amparo del fuero indígena, que lo cobija por pertenecer a la comunidad indígena de Chenche Amayarco de Coyaima Tolima. Existe reparo por esta defensa de la condena a la entidad que represento, por cuanto la Honorable Corte Constitucional en sentencia 100537 MP: Dr. Carlos Gaviria Días, señala que “el juez, en cada caso debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para establecer los parámetros culturales..etc…”. Además de lo anterior, se debe tener en cuenta que faltó material probatorio que esclareciera la calidad del accionado y de que la comunidad indígena Chenche Amayarco, se hubiese pronunciando (sic) la absolución o condena del demandante, por esa razón fue apropiado (sic) la instrucción que realizó la Fiscalía y los Despachos judiciales que fueron involucrados en esta demanda. (…)”. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO Los problemas jurídicos a resolver en el sub examine son:  Establecer si se configura responsabilidad a cargo del Estado por adelantar una investigación penal a través de una jurisdicción diferente a Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020040096001 (39740) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-53073 la que correspondía en razón al fuero indígena que poseía el señor Hermógenes Prada Alape al pertenecer a la comunidad indígena de Chenche Amarayo , municipio de Coyaima – Tolima.  Establecer si en el sub examine se configuró alguna causal de exoneración de responsabilidad a favor de las entidades demandadas. ANÁLISIS FÁCTICO PROBATORIO El señor Hermógenes Prada Alape se presentó ante la Fiscalía General de la Nación el 28 de marzo de 1994 en virtud de la denuncia que contra él había interpuesto la señora Victoria Cumaco Cacais por la muerte violenta de su esposo el señor Héctor Gentil Alape Poloche el día 26 de marzo de 1994. El 30 de marzo de 1994, la Fiscalía General de la Nación resolvió la situación jurídica del señor Prada Alape y le decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El 21 de julio de 1994, varios integrantes de la Comunidad Indígena de Chenche Amarayo del municipio de Coyaima, departamento del Tolima – le remitieron a la Fiscalía un documento en el que se indicaba: “1-. Las Comunidades Indígenas tenemos derecho a procesar a quienes infringan (sic) irrespeto, acusaciones y mal trato a los demás o violación de los derechos ciudadanos a sus compañeros indígenas o vecinos comuneros Ley 89 de 1890. Artículo 5, Artículo 10.

(…) 5-. Para (sic) esclarecimiento de este hecho es importante que la fiscalía adelante una investigación, para identificar quien es el responsable de esta muerte.” Una vez calificado el mérito de la investigación, la Fiscalía remitió a la Rama Judicial el expediente, el cual correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Purificación Tolima. El 14 de octubre de 1994, se presentaron ante el Juzgado de conocimiento, sendas comunicaciones suscritas por integrantes del Cabildo Indígena Chenche Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020040096001 (39740) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-53073 Amayarco y la Asociación de Cabildos Indígenas del Tolima solicitando información sobre el trámite adelantado contra el señor Prada Alape. El 16 de marzo de 1995, el Juzgado Primero Penal del Circuito de PurificaciónTolima - dictó sentencia y condenó al Indígena Prada Alape a pena corporal de 25 años de prisión. Decisión que fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior del Tolima – Sala Penal. Contra dicha sentencia, según la demanda, se interpuso recurso de casación que no fue sustentado y en consecuencia declarado desierto. Posteriormente, se presentó recurso extraordinario de Revisión ante la Corte Suprema de Justicia, el cual fue negado por no corresponder a las causales señaladas en la ley. Frente a esa decisión se presentó acción de tutela que culminó con la decisión

de 5 de septiembre de 2002 mediante la cual se tuteló el derecho al debido proceso e integridad cultural del señor Prada Alape y de su comunidad. Para acreditar la legitimación en la causa por activa los parientes presentaron copia auténtica de los registros civiles de nacimiento, pero no se presentaron documentos respecto de la relación conyugal existente entre el señor Hermógenes Prada Alape y la señora Adelaida Tola Briñez, la cual fue deducida por el Tribunal al encontrarse inscrita la señora Briñez como la madre de las menores en los respectivos registros civiles de las hijas del señor Prada. ANÁLISIS JURÍDICO  TRÁMITE POR DIFERENTE JURISDICCIÓN Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020040096001 (39740) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-53073 medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva,1 por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad. Dicho ente, no puede pasar por alto que además de la Jurisdicción Ordinaria existe por virtud del artículo 296 de la Constitución Política, entre otras, la jurisdicción especial indígena, y que por ello, la Fiscalía General no puede ordenar medidas de

aseguramiento en contra de personas que tengan fuero, por pertenecer a comunidades indígenas. Así mismo, ha de tenerse en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal2, la presunción de inocencia3, la legalidad de la actuación y la competencia del juez, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política, como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos4 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos5 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”6 . 1 C. Pol. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 2 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a

prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 3 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. 4 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 5 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 6 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020040096001 (39740) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-53073 Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no

es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: “El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a

conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). (…) Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020040096001 (39740) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-53073 En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia7; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa

respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional8, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales9, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención10”. La jurisdicción especial indígena se encuentra reconocida en la Constitución Política de 1991, en su artículo 29611, como una facultad de los pueblos indígenas para ejercerla dentro de su ámbito territorial, siempre y cuando no sea contraria a la Constitución y Leyes de la República. La Corte Constitucional en sentencia T-254 de mayo 30 de 1