PGN - LA DISTINTIVIDAD - Capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos

REGISTRO DE MARCA-La Superintendencia de Industria y Comercio. negó el registro como marca nominativa del signo ALDOR TRULY, para amparar productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza La controversia bajo estudio se centra en determinar si le asiste razón a la parta actora a reclamar la nulidad de las Resoluciones 44041 de 27 de julio y 72141 de 27 de noviembre de 2012, respectivamente, mediante las cuales se declaró infundada la oposición presentada por BIRGYNET INTERNACIONAL HOLDINGS CORPORATION y C.I. SUPER DE ALIMENTOS S.A., se declaró la notoriedad de la marca TRULULU para el periodo comprendido entre enero del 2004 y agosto de 2011, y negó el registro como marca nominativa del signo ALDOR TRULY, para amparar productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Fundamento legal Conforme a lo previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, establece: “Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto general y pedirse el

restablecimiento del derecho directoramente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. COTEJO MARCARIO-Entre la marca solicitada y las previamente registradas/COTEJO MARCARIO-Metodología que incluye los elementos fonético, ortográfico, figurativo o gráfico y conceptual o ideológico Se procederá a realizar el cotejo marcario entre los signos ALDOR TRULY (denominativo) y TROLLI (denominativo), para lo cual, esta Delegada propone a la Sala aplicar la metodología que incluye los elementos fonético, ortográfico, figurativo o gráfico y conceptual o ideológico. SEMEJANZA DE SIGNOS-Signos a comparar/COMPARACIÓN FONÉTICA-La semejanza de los sonidos en los conjuntos marcarios objeto de comparación, para lo cual se debe tener en cuenta la sílaba tónica, la raíz y su terminación, así como el cotejo de las marcas en forma sucesiva/COMPARACIÓN IDEOLÓGICA-Similitud ideológica o conceptual se presenta cuando los signos evocan una idea o concepto semejante o idéntico Semejanza de los sonidos en los conjuntos marcarios objeto de comparación, para lo cual se debe tener en cuenta la sílaba tónica, la raíz y su terminación, así como el cotejo de las marcas en forma sucesiva. comparten las consonantes T y R, generando una

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IUS-E-2023-395335 11001032400020130013300 modulación y articulación similar, y al ser pronunciadas no generan una sonoridad diferente, configurándose semejanzas tanto fonéticas como ortográficas. A juicio de esta Delegada, la similitud ideológica o conceptual se presenta cuando los signos evocan una idea o concepto semejante o idéntico. En este punto se precisa que, la marca nominativa solicitada a registro no cuenta con diferencias respecto de las marcas previamente registradas, para que el consumidor promedio pueda identificar la diferencia entre los productos y/o servicios que ofrecen en el mercado, teniendo en cuenta que las expresiones TRULY y TROLLI son similares conceptualmente, combinación que no les otorgar a cada signo la distintividad que se requiere para convivir en el mercado. COMPARACIÓN GRÁFICA-El signo solicitado a registro ALDOR, no le da la distintividad que se requiere para ser diferenciado de la marca registrada TROLLI, ninguna cuenta con elementos que las diferencien para poder cohabitar en el mercado. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA-El signo denominativo no cumple la función distintiva de la marca. Pues bien, de la observación de las marcas cuya discusión se trata, existen evidencias entre los signos confrontados, tales como que estas tienen similitud en el elemento gramatical y fonético, como se puede verificar en las imágenes que se insertaron

anteriormente, que analizándolos en su conjunto se encuentra que cada una de ellos no cuenta con elementos adicionales como en el caso de signo solicitado, con la expresión “TRULY” no lo dota de suficiente individualidad frente a las marcas registradas “TROLLI”, sin otorgarle la distintividad necesaria para que sea identificable frente a los productos y/servicios que enlista, y así el consumidor pueda diferenciar a primera vista que se trata de una marca distinta. COMPLEMENTARIEDAD DE LOS PRODUCTOS-La conexión que se plantea cuando el consumo de un determinado producto genera la necesidad de adquirir otro En este punto se examina la conexión que se plantea cuando el consumo de un determinado producto genera la necesidad de adquirir otro, pues en este caso el segundo es complementario del primero, pues en estos eventos, la adquisición de un producto supone la obtención de otro simultaneo. Sin embargo, en el presente caso este criterio resulta inaplicable, por cuanto, como se ha explicado, las marcas comparadas distribuyen en realidad el mismo tipo de productos y/o servicios, por lo que hay lugar a predicar entre ellos una posible relación de complementariedad. LA RAZONABILIDAD-Posibilidad de considerar que los productos o servicios provienen del mismo empresario A juicio del Ministerio Público, este es el punto más fuerte en el cual debe demostrar la distintividad entre las marcas, pues a pesar de que ambas identifican productos conexos o incluso idénticos, el signo no cuentan con suficiente distintividad y por ende es susceptible de causar riesgo de confusión y/o asociación en el público consumidor, tema que ha sido considerado por la Doctrina como un término denominativo de carácter

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11001032400020130013300 2 común, que al combinarse con elementos o palabras adicionales les otorga distintividad frente a otros signos, pudiendo entonces ser registrado como marca. Así las cosas, resulta suficiente la adición de nuevos elementos a efectos de poder distinguir los productos y/o servicios de su oferente, sin generar confusión o asociación en el público consumidor. LA DISTINTIVIDAD-Capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros El carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir; también permite al titular del registro marcario diferenciar sus productos y/o servicios de otros similares que se ofertan en el mercado, requisito que, por lo anteriormente mencionado, no cumple el signo solicitado a registro. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, se pronunció al respecto en el radicado 11001-03-24-000-2010-00423-00, en sentencia de 10 de diciembre de dos mil veintiunos (2021), consideró: […]

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PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 10: QUINTA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 26 de junio de 2023 Doctora

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera Ponente Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto 23 - 227 Número de expediente 110010324000-2013-00133-00 Medio del Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Norma que rige la controversia Decisión 486 de 2000 Demandante Comestibles Aldor S.A. Demandado Superintendencia de Industria y Comercio Honorable señora Consejera: Estando dentro del término de traslado, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre la base de las argumentaciones que se exponen a continuación:

1. ANTECEDENTES a.- Demanda La compañía Ingeniar Proyectos y Desarrollos de Colombia S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra las

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11001032400020130013300 4 Resoluciones 44041 de 27 de julio y 72141 de 27 noviembre de 2012, respectivamente,

proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: “3.1. Sírvase declarar la NULIDAD de la Resolución 44041 de 27 de Julio de 2012, expedida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro del expediente administrativo No. 11-162276, en la cual se negó el registro de la marca ALDOR TRULY en clase 30 internacional solicitada por la sociedad actora COMESTIBLES ALDOR S.A. 3.2. Sírvase declarar la NULIDAD de la Resolución 72141 de 27 de Noviembre de 2012, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial (E) de la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro del expediente administrativo No. 11162276, en la que se confirmó en segunda instancia la negación del registro de la marca ALDOR TRULY en clase 30 internacional solicitada por la sociedad actora COMESTIBLES ALDOR S.A. 3.3. Como consecuencia de lo anterior, para resarcir el daño causado y como restablecimiento del derecho, solicito se ORDENE a la Superintendencia de Industria y Comercio CONCEDER el registro de la marca ALDOR TRULY en clase 30 internacional solicitada para identificar productos de la clase 30 de la clasificación internacional de Niza a nombre de la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. 3.4. En concordancia con las anteriores declaraciones, solicito de sirva comunicar a la Superintendencia de Industria y Comercio y se expida copia de la misma ordenando a dicha entidad proceder con su publicación en la Gaceta de Propiedad Industrial.

3.5. Igualmente, solicito se sirva ORDENAR a la Superintendencia de Industria y Comercio, dictar dentro de los treinta (309 días siguientes a la comunicación de este fallo, la resolución en la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.6. Finalmente, solicito que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demanda”. b.- Hechos Como soporte de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que a continuación se sintetizan:

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11001032400020130013300 5 1.- El 25 de noviembre de 2011, la parte actora solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca nominativa ALDOR TRULY para distinguir productos en la clase 30 de la clasificación internacional de Niza. 2.- La solicitud fue publicada en la Gaceta de Propiedad Industrial 636 de 20 de enero de 2012, siendo objeto de oposición por parte de las sociedades BORGYNET INTERNACIONAL HOLDINGS y C.I. SÚPER DE ALIMENTOS S.A. 3-. Con Resolución 44041 de 27 de julio de 2012, la Dirección de Signos Distintivos de la SIC, declaró infundada la oposición presentada por las firmas opositoras, declarado la notoriedad de la marca TRULULU para el periodo comprendido entre el enero de 2004 y

agosto de 2011, y negó el registro de la marca nominativa ALDOR TRULY para amparar productos de la clase 30 de la clasificación internacional de Niza. 4.- Contra el acto anterior, se interpuso recurso de apelación, siendo decidido por el superintendente delegado para la Propiedad Industrial de la SIC, mediante Resolución 72141 de 27 de noviembre de 2012, decidiendo confirmar en su totalidad la decisión de primera instancia. c.- Concepto de violación La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se vulneró el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Argumentó, que la demandada negó indebidamente el registro de la marca ALDOR TRULY, donde concluyó que después de haber hecho el respectivo estudio de confundibilidad que se genera con la marca TROLLI, se observa que dicho análisis y el cotejo marcario fueron obviados o mal practicados por el examinador. Reclamó que, es absolutamente claro que la demandada omitió la partícula ALDOR del signo ALDOR TRULY al momento de realizar el cotejo con el signo TROLLI, no solo al momento de reproducirlas sino al momento de analizarlas, pues la partícula ALDOR en el signo solicitado a registro tiene la obvia finalidad de indicar al público consumidor la procedencia empresarial COMESTIBLES ALDOR S.A. Arguyó que la demandada ignoró la regla 1 de cotejo marcario (regla de visión de conjunto), al realizar una aplicación indebida de los criterios que permiten determinar si

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11001032400020130013300 6 una marca está incursa en una causal de irrregistrabilidad por confundibilidad con un signo previamente registrado, lo que se traduce en una transgresión al Régimen Común de Propiedad Industrial, pues los signos no son idénticos, ni semejantes para ser susceptibles de crear confusión en el consumidor. d.- Contestaciones Dentro de la oportunidad correspondiente la Superintendencia de Industria y Comercio, contestó la demanda solicitando no despachar favorablemente las pretensiones y condenas solicitadas por cuanto carecen de asidero jurídico y sustento legal para que prosperen. Alegó que la oficina competente procedió de manera acertada a declarar infundada la oposición incoada por la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. y de manera oficiosa negar el registro de la marca solicitada dentro de un razonamiento objetivo y universal conforme a la jurisprudencia y a la doctrina, concluyendo que la marca en cuestión no está provista de suficientes elementos distintivos que le permitan coexistir en el mercado, siendo este el motivo por el cual no cumple con los requisitos para ser registrada como marca, sin generar riesgo de confusión por existir semejanzas con la marca previamente registrada. Argumentó que atendiendo que, en las comparaciones, se debe tener en cuenta más las semejanzas que las diferencias en el análisis de conjunto marcario, pudiendo concluir que, de coexistir las marcas enfrentadas en el mercado, para amparar servicios idénticos o similares o relacionados competitivamente, inducirían al consumidor a un error respecto de

la procedencia empresarial de los productos que pretende identificar. Igualmente contestó la demanda en calidad de tercero interesado la sociedad BORGYNET INTERNACIONAL HOLDINGS CORPORATION, en adelante BORGYNET, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Alegó que, sobre el caso en estudio, se debe advertir la demandada aplicó de manera ajustada a derecho la causal de irregistrabilidad censurada por la parte actora, fundamentando debidamente su decisión de negar la solicitud para registrar la marca ALDOR TRULY con base en la marca TROLLI, advirtiendo que realizó un estudio detallado y juicioso de las semejanzas que presentan con las marcas en conflicto, así como la conexidad competitiva de los productos de amparan en el mercado.

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11001032400020130013300 7 2.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO a.- Problema Jurídico La controversia bajo estudio se centra en determinar si le asiste razón a la parta actora a reclamar la nulidad de las Resoluciones 44041 de 27 de julio y 72141 de 27 de noviembre de 2012, respectivamente, mediante las cuales se declaró infundada la oposición presentada por BIRGYNET INTERNACIONAL HOLDINGS CORPORATION y C.I. SUPER DE ALIMENTOS S.A., se declaró la notoriedad de la marca TRULULU para el periodo

comprendido entre enero del 2004 y agosto de 2011, y negó el registro como marca nominativa del signo ALDOR TRULY, para amparar productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. b.- Marco Jurídico Conforme a lo previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, establece: “Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto general y pedirse el restablecimiento del derecho directoramente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. c.- Cotejo marcario entre la marca solicitada y las previamente registradas Se procederá a realizar el cotejo marcario entre los signos ALDOR TRULY (denominativo) y TROLLI (denominativo), para lo cual, esta Delegada propone a la Sala aplicar la

metodología que incluye los elementos fonético, ortográfico, figurativo o gráfico y conceptual o ideológico.

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11001032400020130013300 8 d.- Signos a comparar Signo registgrado e.- Comparación fonética En este punto se debe examinar que la similitud fonética se refiere a la semejanza de los sonidos en los conjuntos marcarios objeto de comparación, para lo cual se debe tener en cuenta la sílaba tónica, la raíz y su terminación, así como el cotejo de las marcas en forma sucesiva. Frente a este criterio, el Ministerio Público considera que las expresiones TRULY y TROLLI, ambas utilizan una estructura vocálica y consonántica similar, comparten las

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11001032400020130013300 9 consonantes T y R, generando una modulación y articulación similar, y al ser pronunciadas no generan una sonoridad diferente, configurándose semejanzas tanto fonéticas como ortográficas. f.- Comparación ideológica A juicio de esta Delegada, la similitud ideológica o conceptual se presenta cuando los signos evocan una idea o concepto semejante o idéntico. En este punto se precisa que, la

marca nominativa solicitada a registro no cuenta con diferencias respecto de las marcas previamente registradas, para que el consumidor promedio pueda identificar la diferencia entre los productos y/o servicios que ofrecen en el mercado, teniendo en cuenta que las expresiones TRULY y TROLLI son similares conceptualmente, combinación que no les otorgar a cada signo la distintividad que se requiere para convivir en el mercado. g.- Comparación gráfica En este punto la comparación arroja como resultado la equiparación o gran similitud de las marcas, se tiene que signo solicitado a registro ALDOR TRULY y la marca registrada TROLLI, son de naturaleza nominativa de fantasía que identifican un producto o servicio por medio de una letra, dígitos, números, palabras, frases o combinaciones de ellos sin un significado conocido, aunque el signo solicitado a registro cuente con el término ALDOR, éste no le da la distintividad que se requiere para ser diferenciado o individualizado de la marca registrada TROLLI, ninguna cuenta con elementos que las diferencien para poder cohabitar en el mercado. De acuerdo con los lineamientos trazados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se refiere a la semejanza del elemento fonético de los signos en conflicto, un signo que posee en su composición con la capacidad denominativa debe tener la aptitud de sugerir directa e indirectamente en el consumidor cierta relación con el producto y/o servicio que ampara, sin que ello se produzca de manera obvia, así las cosas, el signo denominativo no cumple la función distintiva de la marca. Pues bien, de la observación de las marcas cuya discusión se trata, existen evidencias entre los signos confrontados, tales como que estas tienen similitud en el elemento gramatical y

fonético, como se puede verificar en las imágenes que se insertaron anteriormente, que analizándolos en su conjunto se encuentra que cada una de ellos no cuenta con elementos adicionales como en el caso de signo solicitado, con la expresión “TRULY” no lo dota de suficiente individualidad frente a las marcas registradas “TROLLI”, sin otorgarle la

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11001032400020130013300 10 distintividad necesaria para que sea identificable frente a los productos y/servicios que enlista, y así el consumidor pueda diferenciar a primera vista que se trata de una marca distinta. h.- Complementariedad de los productos En este punto se examina la conexión que se plantea cuando el consumo de un determinado producto genera la necesidad de adquirir otro, pues en este caso el segundo es complementario del primero, pues en estos eventos, la adquisición de un producto supone la obtención de otro simultaneo. Sin embargo, en el presente caso este criterio resulta inaplicable, por cuanto, como se ha explicado, las marcas comparadas distribuyen en realidad el mismo tipo de productos y/o servicios, por lo que hay lugar a predicar entre ellos una posible relación de complementariedad. i.- La razonabilidad (posibilidad de considerar que los productos o servicios provienen del mismo empresario) A juicio del Ministerio Público, este es el punto más fuerte en el cual debe demostrar la distintividad entre las marcas, pues a pesar de que ambas identifican productos conexos o

incluso idénticos, el signo no cuentan con suficiente distintividad y por ende es susceptible de causar riesgo de confusión y/o asociación en el público consumidor, tema que ha sido considerado por la Doctrina como un término denominativo de carácter común, que al combinarse con elementos o palabras adicionales les otorga distintividad frente a otros signos, pudiendo entonces ser registrado como marca. Así las cosas, resulta suficiente la adición de nuevos elementos a efectos de poder distinguir los productos y/o servicios de su oferente, sin generar confusión o asociación en el público consumidor. Sin duda, la distintividad es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros. El carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir; también permite al titular del registro marcario diferenciar sus productos y/o servicios de otros similares que se ofertan en el mercado, requisito que, por lo anteriormente mencionado, no cumple el signo solicitado a registro.

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11001032400020130013300 11 Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, se pronunció al respecto en el radicado 11001-03-24-000-2010-00423-00, en sentencia de 10 de diciembre de dos mil veintiunos (2021), consideró:

[…] Las marcas denominativas, llamadas también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, firmadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener significado conceptual. Este tipo de marcas se subdividen en: sugestivas que son las que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por la marca; y, arbitrarias que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar. […] En las marcas denominativas hay que tratar de encontrar la dimensión más característica de las denominaciones confrontadas: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor y determina, por lo mismo, la impresión general que la denominación va a suscitar en los consumidores […]”. Por todo lo anterior, los cargos de transgresión reglado en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, la vulneración alegada carece de vocación de prosperidad, y, en consecuencia, habrán de desecharse. j.- Conclusión Por las razones anteriormente expuestas, a juicio del Ministerio Público en el presente asunto el cargo de nulidad propuesto por la parte actora no posee ninguna vocación de prosperidad, lo que por contera obliga a que las súplicas de la demanda deban ser despachadas desfavorablemente. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado el siguiente, k.- Concepto

De conformidad con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no es posible acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, los actos censurados, esto es, las Resoluciones 44041 de 27 de julio y 72141

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11001032400020130013300 12 de 27 de noviembre de 2012, respectivamente, mediante las cuales se declaró infundada la oposición presentada por BIRGYNET INTERNACIONAL HOLDINGS CORPORATION y C.I. SUPER DE ALIMENTOS S.A., se declaró la notoriedad de la marca TRULULU para el periodo comprendido entre enero del 2004 y agosto de 2011, y negó el registro como marca nominativa del singo ALDOR TRULY, para amparar productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, habrán de permanecer incólumes. De la señora Consejera atentamente, Origina firmado JAIME ALEJANDRO DIAZ VARGAS Procurado quinto delegado ante el Consejo de Estado

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