PGN - LAUDO ARBITRAL - Configuración de la causal de anulación por haberse concedido más d

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 046 / 2008

Bogotá, D.C., 1 de abril de 2008.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 34.846 (11001032 6000 2007 00075 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.

E.S.P.

DEMANDADO: TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA Honorables señores Consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.- DEMANDA.- El 19 de julio de 2006, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá (fl. 1 C. Ppal 1), la sociedad comercial, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.1, demandó a la EMPRESA 1 En adelante la convocante o Telefónica

PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00) DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.2, para que se resolvieran las controversias suscitadas frente al Contrato de Acceso, Uso e Interconexión, suscrito el 13 de noviembre de 1998 y el Contrato de

Interconexión, de 11 de noviembre de 1998.

Las Pretensiones: Principales : PRIMERA.- Se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ha incumplido el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la red de Telefónica Móvil Celular (RTMC) de Celumovil S.A. (hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y la red de telefonía pública conmutada de larga distancia (RTPLCLD) de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. ESP (hoy Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP) del 13 de noviembre de 1998, por las razones y hechos que se expresa en el capítulo de hechos de esta demanda.

SEGUNDA.- Se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ha incumplido el contrato de interconexión suscrito entre Cocelco S.A. (hoy Telefónica Móviles de Colombia S.A.) y la ETB S.A. ESP, de fecha 11 de noviembre de 1998, por los hechos y las razones que se expresan en el capítulo de hechos de la demanda. TERCERA.- Se declare que los incumplimientos antes mencionados han causado perjuicios a mi poderdante. CUARTA.- Se ordene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a cumplir los contratos de que tratan las anteriores pretensiones, debiendo proceder a pagar a mi poderdante desde la fecha de ejecutoria del laudo que decida esta controversia, el valor máximo establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de mi

poderdante definido en la Resolución CRT-463 de 2001, modificatorio del art. 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997. QUINTA.- Se condene a la demandada a pagar los perjuicios que su incumplimiento le hubiere causado a mi representado, representados, aunque no limitados, a la diferencia que pericialmente se determine o la ETB acepte, si fuere mayor, entre el valor reconocido por concepto de cargo de acceso por el tráfico de larga distancia internacional entrante cruzado entre el mes de junio de 2002 y el último mes en que las partes hubieren conciliado el tráfico entrante de larga distancia y el valor que por concepto de cargo de acceso debió pagar ETB a la demandante. Estas sumas se deberán actualizar. SEXTA.- Se condene a ETB a pagar a mi representado los intereses de mora que sobre dicha suma se liquiden. 2 En adelante la convocada o ETB. 2 PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00) SÉPTIMA.- Se condene en costas y agencias en derecho a la convocada. Subsidiarias. PRIMERA.- En subsidio de las pretensiones primera y segunda principal, solicito se declare que al Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP está obligada a pagar a la demandante, por concepto de cargos de acceso, los valores establecidos bajo la opción ‘cargos de acceso máximos por minuto’, previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002. SEGUNDA.- En subsidio de las pretensiones, tercera, cuarta y quinta principales, solicito se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de

Bogotá S.A. ESP a pagar a la demandante, por concepto de cargo de acceso, por el tráfico de larga distancia internacional entrante cursado desde el mes de junio de 2002 y hasta la fecha en que se profiera el laudo, los valores establecidos bajo la opción ‘Cargos de Acceso Máximos por Minuto’ previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002, valores que serán pagados una vez se hubieren descontado los valores que hasta el momento efectivo del pago, la Empresa de telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP hubiere pagado a la demandante por concepto de cargo de acceso. Estas sumas deberán ser actualizadas con base en el IPC certificado para el período correspondiente”. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-. ETB contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones (fls. 171 a 239 C. Ppal 1). Propuso como excepciones previas, la de Falta de competencia y jurisdicción, por cuanto las partes acordaron las instancias de solución de conflictos, las cuales eran excluyentes, ante autoridades administrativas – CRT o Ministerio de Comunicacioneso un Tribunal de Arbitramento; y, la CRT expidió los actos administrativos 1269 y 1303 de 2005. Así mismo, la Falta de competencia por la materia sometida a consideración de los árbitros. Como excepciones de fondo, propuso: a) Cumplimiento del contrato; b) exceptio non adimpleti contractus; c) cualquier otra que resulte probada. Por auto de 6 de octubre de 2006, se rechazó el trámite a las excepciones previas, por no ser procedentes en el trámite arbitral (fls. 247 y 248 C. Ppal

1). 3.- CONCEPTO DE PROCURADURÍA JUDICIAL. La Procuraduría Judicial 4, consideró que, de acuerdo con el clausulado, si las partes invocaban la 3 PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00) actuación de la CRT o del Ministerio de Comunicaciones y provocaban su pronunciamiento, se extinguía la posibilidad de utilizar el mecanismo arbitral, que fue lo que ocurrió en este caso, toda vez que la CRT expidió las resoluciones 1269 y 1303 de 2005 y, por tanto, el Tribunal no se podía convocar. Agregó que cualquier decisión que se adoptara por el tribunal implicaba un pronunciamiento sobre la legalidad de esos actos administrativos proferidos por la CRT, para lo cual carecía de competencia. De otro lado, se pronunció sobre el fondo de la controversia y solicitó acoger las razones de defensa de la convocada y negar las pretensiones de la convocante (fls. 191 a 206 C. Ppal 5). 4.- LAUDO.- (fls. 217 a 422 C. Consejo de Estado). El 7 de noviembre de 2007, agotados los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal constituido para esos efectos, profirió el LAUDO correspondiente en el que se resolvió:

“PRIMERO.- Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ.

S.A., E.S.P., incumplió el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) de CELUMOVIL S.A. (hoy Telefónica Móviles

Colombia S.A.) y la Red de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia

(RTPCLD) de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ.

S.A., E.S.P. (hoy EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ. S.A., E.S.P.) celebrado con esa entidad el 13 de noviembre de 1998 en los términos expuestos en las consideraciones de este Laudo.

SEGUNDO.- Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ.

S.A., E.S.P., incumplió el Contrato de Interconexión celebrado con COCELCO S.A. (hoy Telefónica MÓVILES DE COLOMBIA S.A.), el 11 de noviembre de 1998, en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo. TERCERO.- Declarar que el incumplimiento al que se hace referencia en los dos numerales anteriores ha causado perjuicios a la parte demandante, en los términos a los que se hará referencia más adelante. CUARTO.- Declarar no probada la objeción al dictamen pericial formulada por el apoderado de la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ. S.A., E.S.P.. QUINTO.- Ordenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ. S.A., E.S.P., que cumpla los contratos de que tratan los numerales primero y segundo anteriores, pagando a la sociedad demandante, desde la fecha de ejecutoria de este laudo, el valor establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de su propiedad, determinado en la Resolución CRT-463 de 2001, ‘opción 1 cargos de acceso

4 PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00) máximos por minuto’, teniendo en cuenta que todas las fracciones se aproximan al minuto siguiente. SEXTO.- Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ. S.A., E.S.P., al pago a favor de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., por concepto de daño emergente causado desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2007, de la suma de CIENTO NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 109.275.241.595), derivado del incumplimiento de los contratos a los que se hace referencia en los numerales primero y segundo anteriores, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de este Laudo .

SÉPTIMO.- Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ.

S.A., E.S.P., al pago a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al daño emergente causado a partir del 1° de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, correspondiente a la diferencia entre el valor cancelado por ETB por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico causado por minuto redondeado.

OCTAVO.- Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ.

S.A., E.S.P., al pago a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma

correspondiente al lucro cesante derivado del incumplimiento de los contratos al que se ha hecho referencia en los numerales primero y segundo anteriores, correspondiente a los intereses de mora causados desde el 22 de agosto de 2002 hasta la fecha en que se realice el pago. Dichos intereses liquidados hasta el 31 de octubre de 2007 ascienden a la suma de SETENTA Y

CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS

CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($64.452.447.966).

NOVENO.- Negar la condena a pagar la actualización de las sumas correspondientes al daño emergente.

DÉCIMO.- Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ.

S.A., E.S.P., al pago a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma de SETECIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($717.563.675.00) por concepto de costas y agencias del derecho, de conformidad con la liquidación contenida en las consideraciones de este laudo. DÉCIMO PRIMERO.- Las sumas a que se refieren los numerales SEXTO, OCTAVO Y DÉCIMO de la parte resolutiva de este Laudo, se pagarán dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que quede ejecutoriado. DÉCIMO SEGUNDO.- En firme el presente Laudo el Presidente procederá a la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá. –se

complementó de oficio en auto de 19 de noviembre de 2007DÉCIMO TERCERO.-Expídase por Secretaría primera copia auténtica del presente Laudo, con destino a la parte demandante y copia auténtica para la parte demanda y para el representante del Ministerio Público”. 5 PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00) SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: El apoderado de la ETB, en escrito de 15 de noviembre de 2005, pidió se hicieran las siguientes aclaraciones y complementaciones:

1. Dado que el Tribunal no declaró renuencia de la convocada ni descalificó su actuación procesal, en los términos del artículo 171 del CCA se servirá corregir la condena en costas resuelta en su laudo.

2. El Tribunal se servirá complementar su laudo en el sentido de manifestar la justificación de la prevalencia de la aplicación de la cláusula compromisoria contenida en el contrato de interconexión suscrito entre Celumovil y ETB sobre la del contrato celebrado entre

Cocelco y ETB.

3. El Tribunal se servirá complementar su laudo en el sentido de indicar la normatividad que le da sustento para considerar que el Cierre del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio daba lugar a que no corrieran los términos del presente trámite.

4. El Tribunal se servirá corregir su laudo, ya que teniendo en cuenta para su condena la actuación administrativa surtida por la CRT en el presente caso, no tuvo en cuenta el contenido de la Circular 40 de la CRT de 2002 que señala que la fecha a partir de la cual se

considera modificada la remuneración de cargos de acceso es ‘la fecha de recibo de solicitud de solución de conflicto ante la CRT’, en el presente caso el 25 de abril de 2005, fecha precisamente ésta en la que Telefónica solicitó a la CRT la solución del conflicto.

5. El Tribunal se servirá complementar su laudo en el sentido de explicar frente al conteo de términos, la normatividad que le sirvió de sustento para levantar el 11 de octubre de 2007 la suspensión del proceso solicitada por las partes de común acuerdo y declarada así por el Tribunal.

6. El Tribunal se servirá aclarar el por qué se condenó a la convocada al pago de perjuicios moratorios comerciales, lo cual se dedujo de una estipulación contractual no invocada por la demandante (que pidió simplemente perjuicios moratorios sin especificar su tasa) y respecto de la cual la demandada no tuvo oportunidad de pronunciarse.

6 PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00)

7. El Tribunal se servirá aclarar por qué en la liquidación de intereses no se distinguió entre los causados como consecuencia del incumplimiento imputado, con los causados por la mora en el pago de la condena impuesta.

8. El Tribunal se servirá aclarar su laudo ampliando el concepto de que por qué si la demandante se limitó a solicitar el pago de intereses de mora sin indicar cuál era su tasa ni menos fundamentar su aplicación, decidió aplicar materia distinta a aplicar los intereses legales moratorios determinados en numeral 8 del artículo 4 de la ley

80 de 1993.

9. El Tribunal se servirá corregir su laudo ya que es evidente que la estipulación en la que se basó para decretar intereses moratorios comerciales está prevista para el pago tardío de las sumas que facture el operador celular luego de producidas las correspondientes conciliaciones, lo cual indica que se trata de facturación de sumas no discutidas, no aplicable al presente caso donde se discutía el incumplimiento de obligación contractual. 10.El Tribunal se servirá corregir su laudo en el sentido de decretar que los intereses se causan a partir del momento en que la convocante presentó la factura de cobro luego de producida la Resolución 1303 del 29 de septiembre de 2005. 11.El Tribunal se servirá corregir su laudo en el sentido de indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, los intereses comerciales moratorios corresponden al cumplimiento e la condena y no al incumplimiento contractual, distinguiendo así los dos períodos de perjuicios. 12.El Tribunal se servirá corregir su laudo teniendo en cuenta que de conformidad con la Circular 40 de la CRT, en caso de conflicto entre las partes, la opción que debe darse es la de capacidad y con base en ella el Tribunal deberá determinar su condena (fls. 427 y 428 C.

Consejo de Estado). En auto de 19 de noviembre de 2007 (fls. 447 a 469 C. Consejo de Estado), el Tribunal, al resolver la solicitud anterior, consideró que de conformidad con los arts. 309. 310 y 311 del C.P.C., ninguno de los aspectos a los que aludía

ETB merecía pronunciamiento alguno por la vía de una aclaración, corrección o complementación del laudo, porque lo que en realidad se 7 PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00) perseguía era una modificación del mismo o cuestionar aspectos relacionados con el procedimiento. De otro lado, se pronunció sobre el término del proceso y las suspensiones decretadas, y resolvió: “PRIMERO. Denegar las solicitudes de aclaración, corrección y complementación o adición del Laudo proferido por este Tribunal el 7 de noviembre de 2007, formuladas por la parte convocada, en memorial radicado el 15 de noviembre de 2007.

SEGUNDO: Complementar de oficio el numeral Décimo Segundo de la parte resolutiva del Laudo en (sic) cual quedará en los siguientes términos: ‘Décimo Segundo. En firme el presente Laudo el Presidente procederá a la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá e igualmente rendirá cuenta a las partes de los gastos del proceso y, si hubiere lugar a ello, las requerirá para que por partes iguales y en un plazo máximo de ocho (8) días hábiles, asuman los valores faltantes para cubrir los gastos de protocolización’ TERCERO: Complementar de oficio la parte resolutiva del Laudo con el siguiente numeral: ‘Décimo Cuarto: Se declaran no probadas las excepciones de falta de competencia y de jurisdicción del Tribunal, e igualmente se declaran no probados los demás argumentos de defensa de la parte convocada presentados como excepciones’”

5.- RECURSO DE ANULACIÓN.- El 15 de noviembre de 2007, la ETB, interpuso recurso de anulación, con base en las siguientes causales: - La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, causal del numeral 1 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. - Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga, causal del numeral 5 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. - Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, causal del numeral 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y 3 del artículo 72 de la ley 80 de 1993. - Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido, causal del numeral 8 PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00) 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993. - No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento, causal del numeral 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (fl. 429 C. Consejo de Estado). En el escrito de sustentación, se afirmó que como para el momento de la interposición del recurso no había entrado a regir la Ley 1150 de 2007, la primera de la casuales propuestas, nulidad del pacto, se proponía al

amparo de la jurisprudencia del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual no sólo se podía, sino que se debía declarar de oficio (fls. 500 a 540 C. Consejo de Estado). 6.- ALEGATOS.-. La sociedad Telefónica Móviles de Colombia S.A., presentó los alegatos frente a las causales de anulación, oponiéndose a la prosperidad del recurso (fls. 542 a 569 C. Consejo de Estado). Frente la causal de nulidad absoluta del pacto arbitral, señaló que sólo en la sustentación se dijo que se daba por falta de jurisdicción y competencia y que ello no presupone la nulidad del pacto por objeto o causa ilícitos. Señaló que las etapas no eran excluyentes; que la actuación de la Comisión era administrativa y no jurisdiccional; que las partes no pueden acordar requisitos de procedibilidad, los que sólo se pueden establecer por vía legal; que la diferencia no fue la aplicación de las modalidades de pago, sino el incumplimiento de los contratos por el no pago de la remuneración debida; agotar cada etapa prevista haría nugatoria la aplicación del pacto, por falta de voluntad de ETB; que no era cierto que sólo se hubiera dado competencia a los árbitros en los asuntos que no fueran competencia del ente regulador; que Telefónica solicitó el agotamiento de la etapa conciliatoria, la que se declaró sin posibilidad de acuerdo, el 9 de junio de 2006; el Tribunal confrontó el texto de los contratos con la regulación de la CRT, no se puede aceptar que cada vez

que el operador judicial aplica o interpreta una ley, efectúe un juicio de legalidad de un acto administrativo. Causal segunda, haber concedido más de lo pedidoAdujo, en primer término, que la causal no se enmarca cuando las decisiones versan sobre 9 PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00) asuntos no transigibles; también, que no existió una decisión más allá de lo pedido, que decir que no estaba en la pretensión principal sino en la subsidiaria, es aceptar que sí se pidió; además que en la pretensión quinta principal se indicó que ETB debía ser condenada a pagar los perjuicios que su incumplimiento le causó, aunque “no limitados” a la diferencia que pericialmente se determinara en las condiciones allí establecidas. Causal tercera, haber concedido más de lo pedido y haber recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.- En cuanto al cuestionamiento de haber condenado a intereses moratorios desde agosto de 2002 y no a partir de la primera factura de cobro presentada luego que la CRT resolviera el conflicto con la resolución 1303 de 2005, señaló que no era admisible en este recurso de anulación un análisis de hecho y de derecho, además que se desconocía que la obligación de remuneración de la interconexión efectuada a la red de telefonía móvil celular se remontaba al año 2002, momento en que la empresa de servicios decidió acogerse a la resolución 463, dejando de pagar los valores debidos bajo la misma. En relación con el cargo de haber condenado a intereses moratorios comerciales que no fueron solicitados

en la demanda, sostuvo que la aplicación indebida de una norma no configura la causal; además, el régimen de los contratos de las ESP es el derecho privado y por ello se aplicaba el art. 884 del C.Co y no la ley 80 de 1993. Causal cuarta, haber omitido pronunciarse sobre las excepciones de mérito, en particular la “exceptio nom adimpleti contractus”. Afirmó que ETB aceptó que si fue resuelta, aunque no con base en los elementos que ella adujo; y transcribió algunos apartes del laudo en que se hace el pronunciamiento sobre ese punto. Quinta casual, haberse proferido el laudo después de vencido el término de duración del proceso o su prórroga. Señaló, primero, que la causal no estaba dentro de las previstas en el art. 72 de la ley 80 y por eso se debía rechazar in limine; además, que el plazo vencía el 19 de noviembre de 2007; que quienes solicitaron la suspensión del proceso estuvieron de acuerdo en respetarlo y no cuestionaron las decisiones que tomó el Tribunal estando suspendido, ni la decisión del Tribunal de indicar que el 10 PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00) término de suspensión seguiría corriendo en la medida en que el plazo así corrido se retribuyó en beneficio de ambas partes; y porque de acuerdo con el art. 172 del CPC, la suspensión del proceso por la petición conjunta de las partes sólo termina o cuando éstas lo piden de común acuerdo o cuando vence el término de suspensión solicitada.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Del análisis del expediente, considera esta Procuraduría Delegada que se configuró la causal de haber concedido más de lo pedido, por cuanto el laudo, en el numeral séptimo de la parte resolutiva, condenó a ETB a pagar perjuicios, en el concepto de daño emergente, entre el 1 de abril de 2007 hasta la fecha del ejecutoria del laudo, cuando Telefónica había solicitado, en la pretensión quinta principal –que fue acogidaque condenara a pagar los perjuicios causados entre junio de 2002 hasta el último mes en que las partes hubieran conciliado el tráfico, lo cual, de acuerdo con el laudo, tuvo lugar en marzo de 2007. La condena solicitada en la pretensión quinta principal se acogió en el numeral sexto de la parte resolutiva del laudo. Por lo que, la condena adicional contenida en el numeral séptimo –por el lapso comprendido entre la última conciliación y el laudo-, constituye una decisión más allá de lo pedido, en la medida en que no podía el Tribunal, simultáneamente tomar los lapsos referidos en la pretensión principal y en la subsidiaria. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo el art. 165 del Decreto 1818 de 1998, se deberá proceder a corregir el laudo, en el sentido de revocar la condena que, por fuera de lo pedido en la demanda, señaló el laudo en el numeral séptimo de la parte resolutiva. 1.- ARBITRAMENTO Y RECURSO DE ANULACIÓN Para efectos de dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la ley prevé dos vías, la de la jurisdicción contencioso

administrativa y la de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien 11 PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00) gobernada con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. El Arbitramento, por su naturaleza jurídica, no goza de una segunda instancia, en tanto que la decisión que adopte el Tribunal, no es susceptible de reexamen de fondo por ninguna otra autoridad. No obstante ello, la ley consagró un recurso extraordinario contra el laudo, con el objeto de verificar si ocurrieron algunos yerros, previamente determinados por el legislador, que pudieren afectar su validez y legitimidad. Sobre la naturaleza y características de esta figura, el Consejo de Estado – Sección Tercera, en sentencia de 8 de junio de 2006. Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Expediente Radicado al No.1100 103260002006-00008-00 (32.398)3, sostuvo: “De acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado4, se puede afirmar: que el recurso extraordinario de anulación contra laudo presenta, entre otras, las siguientes generalidades: i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los Tribunales Administrativos. ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no por

errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (No. 5 de artículo 72 de la Ley 80 de 1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal. iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, 3 En igual sentido, sentencia de la misma sección, de 4 de diciembre de 2006. M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. RADICACIÓN: 110010326000200600029 00. EXPEDIENTE: 32871. 4 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de mayo de 1992,Exp. 5326; 12 d noviembre de 1993, Exp. 7809 y el 24 de octubre de 1996, Exp. 11632. C.P. Daniel Suárez Hernández, Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo d 2000, Exp. 17797, de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra;

Sentencia de 4 de julio de 2002 Exp.21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de de julio de 2002, Exp. 22.012, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en este última se hace una descripción de lo límites a los que está sometido el juez de anulación 12 PHM Expediente No. 34.846 (110010326000 2007 00075 00) conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo", conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra.5 v) Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo6; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política 7.

Por lo anterior, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.” (Se subraya). La legislación colombiana, consagraba dos sistemas de causales8, uno general contenido en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (art. 38 Decreto 2279 de 1989) y otro, previsto en el art. 72 de la Ley 80 de 1993, recogido en el art. 230 del Decreto 1818 de 1998. Esta Procuraduría Delegada, siempre expuso el criterio que las únicas causales de anulación que podían invocarse, tratándose de contratos estatales -regid