PGN - LAUDO ARBITRAL - El acta de liquidación relaciona otros conceptos distintos al objet

EXP 42.521 (2007-00366) ACCIÓN CONTRACTUAL-Por mayor diferencia en el contrato con lo mínimo pactado NOVACIÓN-Es un modo de extinguir las obligaciones/NOVACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado Dicha figura requiere de la preexistencia de una relación jurídica y la voluntad inequívoca de las partes para darla por terminada y sustituirla por una nueva obligación. PRUEBAS DOCUMENTALES-La novación alegada por la recurrente no fue demostrada La evaluación de las pruebas documentales aportadas al proceso, a la luz de las normas y precedentes antes referidos llevan al Ministerio Público a concluir que la novación alegada por la recurrente no fue demostrada. LAUDO ARBITRAL-El acta de liquidación relaciona otros conceptos distintos al objeto de la controversia En el acta de liquidación se relacionan otros conceptos distintos a los que fueron objeto de la controversia resuelta en el laudo arbitral, entre otros, las sumas adeudadas por derechos de explotación y gastos de administración para el año 2006, junto con los intereses de mora por este concepto y el acuerdo de pago suscrito con la aseguradora garante del contrato y el saldo a la fecha de expedición del acto de liquidación. Todo lo anterior para concluir que el concesionario debe a la Lotería de Bogotá, por conceptos de explotación años 2003 y 2004, gastos de administración, y otros costos de operación del contrato, la suma de $19.165.264.817, de la que hace parte la deuda por derechos de explotación contendida en el laudo arbitral. En concepto del Ministerio Público, si bien en el acto de liquidación unilateral del contrato

se relacionó, entre otros valores una suma superior a la que se ordenó pagar en el Laudo Arbitral, lo cierto es que ello obedece a la simple consecuencia lógica de liquidar los intereses moratorios a la fecha de expedición del acto administrativo (29 de junio de 2007), pues en el laudo arbitral solo se calcularon hasta la fecha de su expedición (6 de diciembre de 2005). Esta modificación de manera alguna puede entenderse como una novación, ya que no implica el nacimiento de una nueva obligación, pues es simplemente el desarrollo de lo ordenado en el laudo arbitral, máxime cuando las partes no manifestaron de forma

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 EXP 42.521 (2007-00366) inequívoca su intención de sustituir la obligación existente derivada de la condena impuesta en el laudo arbitral. CONTRATO ESTATAL-Liquidación unilateral por parte de la Administración No sobra recordar que la liquidación unilateral del contrato estatal es un acto que implica un corte o cierre final de cuentas, donde se define quién debe a quién y cuánto. Es un balance de lo acaecido durante toda la ejecución del contrato. Si con la liquidación del contrato se define el estado económico del mismo, no hay duda que en ella se deben relacionar la totalidad de las obligaciones pecuniarias que se pudieren encontrar insolutas a favor de cualquiera de las partes, por tanto la inclusión de las sumas de dinero a la que fue condena la hoy demandada en el laudo arbitral,

corresponde simplemente a relacionar un concepto que debe hacer parte del balance final de cuentas, que por disposición legal se debe realizar, ya sea de manera bilateral o unilateral, con el fin de dar por terminada la relación contractual, pero no implica mutar su naturaleza jurídica ni separarlo de la causa que le dió origen. INTERESES MORATORIOS-No es posible excluir a los particulares de cumplir las sentencias condenatorias Tal afirmación corresponde a una interpretación equivocada, pues el artículo en cita corresponde a una norma aplicable por la Jurisdicción Contenciosa al momento de dictar las sentencias condenatorias, que pueden imponer obligaciones no solo al Estado, sino también a los administrados o particulares. No es posible excluir a estos últimos de su obligación de cumplir las sentencias y mucho menos alegar que en caso de mora en el pago de obligaciones dinerarias contenidas en un “Laudo Arbitral” a cargo de un particular no se ocasionan intereses moratorios, pues una consideración en ese sentido implicaría vulnerar lo dispuesto por el legislador, pues con independencia de si el deudor es el gobernado o el ente oficial, la obligación es de la misma naturaleza; la circunstancia es equivalente, el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora es idéntico; y las obligaciones asumidas por las entidades publicas no tienen alcance jurídico diverso de las que están a cargo de las personas privadas

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co

3 EXP 42.521 (2007-00366)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 240 /2012

Bogotá D.C., 4 de septiembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 42.521 (25000232600020070036601)

ACCIÓN CONTRACTUAL (EJECUTIVA)

Actor: LOTERIA DE BOGOTA

Demandado: SONAPI S.A. Sociedad de Apuestas

Permanentes e Inversiones S.A. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- La LOTERIA DE BOGOTA, presentó demanda ejecutiva1 contra la SOCIEDAD DE APUESTAS PERMANENTES E INVERSIONES SONAPI S.A., para que se libre mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero: “1. La suma de DIEZ MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DOS MIL VEINTIDOS PESOS ($10.899.502.022) contenida en la condena a que se refiere el numeral QUINTO del Laudo Arbitral (fl 94) correspondiente a la mayor diferencia entre el valor de los derechos de explotación del 12% y el valor mínimo pactado en el contrato de concesión No 072 de 2001, para las vigencias 2003 y 2004. 1 22 de junio de 2007 (fl 8 vlto c. ppal)

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 EXP 42.521 (2007-00366)

2. La suma de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($3.189.277.696.oo), contenida en la condena a que se refieren los numerales SEXTO del LAUDO ARBITRAL (fl 95) aclarado en el numeral TERCERO del auto de fecha 16 de diciembre de 2005, proferido por el mismo Tribunal, por concepto de intereses moratorios causados por el incumplimiento en el pago del valor pactado en el contrato 072 de 2001 (…)

3. La suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/cte ($520.427.782.oo), por concepto de intereses moratorios causados por el incumplimiento en el pago del valor pactado en el contrato 072 de 2001, liquidados conforme a la tasa de interés moratorio prevista para los tributos administrativos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1350 de 2003, computados desde el día 7 de diciembre de 2005, hasta los 30 días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo, esto es hasta el 2 de febrero de 2006.

4. Los intereses moratorios liquidados mes a mes sobre todas y cada una de las condenas dinerarias contenidas en el Laudo Arbitral, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A (…)” La ejecutante reformó la demanda y solicitó que se librara mandamiento de pago adicional por concepto de los gastos de administración del contrato 072 de 2001, más los intereses moratorios causados hasta el año 2007 (fls 39 a 46 c. ppal). El Tribunal, mediante proveído de 26 de noviembre de 2007, negó la reforma de la demanda, por considerar que las pretensiones adicionales corresponden a sumas de dinero provenientes de título diferente al que dio origen a la acción ejecutiva2. 1.2 Mandamiento de pago.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 9 de agosto de 20073, dispuso librar mandamiento de pago a favor de la Lotería de Bogotá “por la suma de DIEZ MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DOS MIL VEINTIDOS PESOS ($10.899.502.022), más los correspondientes intereses moratorios; por la suma de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($3.189.277.696.oo), más el correspondiente interés 2 (fls 127 a 130 c.ppal) 3 Folios 11 a 18 c. ppal

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 EXP 42.521 (2007-00366) moratorio”; y negó el mandamiento de pago sobre la suma señalada en el numeral tercero de la demanda4. El Tribunal precisó que los documentos aportados por la actora constituyen un título ejecutivo, pues cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, en tanto las sumas reclamadas devienen de la condena impuesta contra la ejecutada mediante laudo arbitral de 6 de diciembre de 2005, allegado en primera copia con constancia de ejecutoria, más la copia autentica que lo corrigió y aclaro y la copia auténtica de la providencia proferida por el Consejo de Estado que resolvió el recurso de anulación y lo declaró infundado junto con la constancia de ejecutoria de 23 de marzo de 2007. Respecto al pago de intereses, indicó que proceden desde que la obligación se hizo exigible, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Mediante proveído de 28 de agosto de 2008, se decretaron las medidas cautelares solicitadas por la ejecutante (fls 184 a 185 c. ppal) 1.3 Oposición de la entidad ejecutada. La Sociedad de Apuestas Permanentes e Inversiones Sonapi S.A. (fls 2 a 13 c. 4) presentó como única excepción la de novación y solicitó que una vez verificada su existencia se pusiera fin al proceso y se levantaran las medidas cautelares

practicadas. 4 Pues advirtió que el Tribunal de Arbitramento determinó en el Laudo de fecha 6 de diciembre del año 2005 “Ordenar a la Sociedad de Apuestas Permanentes e InversionesSONAPI S.A.- dar cumplimiento a este laudo en un término máximo de 30 días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de este laudo. En caso de presentarse mora en el pago de las sumas reconocidas en este Laudo, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A.” Por tanto concluyó, que las obligaciones dinerarias contenidas en la determinación tomada, solo generan intereses de mora una vez vencido el plazo cierto y determinado por el Tribunal, esto es, 30 días hábiles siguientes al 21 de diciembre de 2005 (…)”

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 EXP 42.521 (2007-00366) Alega la ejecutada que las sumas debidas por concepto de la ejecución del contrato 072 de 2001, específicamente las de derecho de explotación por las cuales había sido condenada en el laudo arbitral, fueron incluidas en la liquidación unilateral del contrato realizada por la Lotería de Bogotá mediante Resolución No 120 de 29 de junio de 2007 y su confirmatoria contenida en la resolución No 181 de 28 de septiembre de 2007. Que como quiera que tales actos administrativos se encuentran ejecutoriados y gozan de presunción de legalidad, ello es suficiente

para concluir que entre las partes se ha constituido una nueva situación jurídica, pues se cambio el estado de cuentas que existía entre ellas cuando se profirió el laudo arbitral. Afirma que con la expedición de los referidos actos administrativos surgió para la ejecutada una nueva obligación, sustancialmente diferente a aquella derivada del laudo arbitral. Por tanto, la nueva sustituye a la primera y ésta queda extinguida según el artículo 1687 del Código Civil. Se opuso al pago de intereses moratorios de carácter comercial reconocidos en el mandamiento de pago, pues en su sentir son contrarios a derecho en tanto el artículo 177 del C.C.A solo establece el pago de intereses moratorios en los casos en que el condenado sea la Nación, una entidad territorial o una entidad descentralizada y no un particular 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca5 declaró no probada la excepción de novación formulada por la parte ejecutada, ordenó seguir adelante con la ejecución y condenó en costas al ejecutado. 1.5 Apelación. El apoderado de la parte ejecutada (fls 330 a 336 c. 6) solicita revocar la sentencia y en su lugar denegar de las pretensiones de la demanda por haberse probado la excepción de la novación. Afirma que en fecha posterior al laudo arbitral la entidad ejecutante de manera unilateral liquidó el contrato de concesión 072 de de 2001, decisión que a la postre confirmó. Que en la liquidación unilateral del contrato se adicionó y modificó la deuda surgida del 5 En sentencia de 1 de septiembre de 2011(fls 323 a 328 c. 6)

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 EXP 42.521 (2007-00366) Laudo Arbitral, como lo demuestra el acápite que refiere al estado financiero del contrato. Que la liquidación unilateral del contrato 072 de 2001 novó la obligación contenida en el laudo arbitral, pues al haberse complementado con nuevos elementos y causas distintas a las definidas en el fallo arbitral, se configuró una nueva obligación, en cuyo caso el contratista no le debe a la entidad contratante el valor del laudo arbitral, sino el valor resultante de la liquidación unilateral del contrato. Que resulta valida la novación de la obligación, en tanto cumple con lo establecido en los artículos 1689 y 1693 del Código Civil. Reitera su inconformidad en lo que refiere al reconocimiento de intereses comerciales por causa del laudo arbitral.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia debe limitarse de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Para resolver el asunto corresponde abordar, en su orden, los siguientes temas (i) La figura jurídica de la novación y presupuestos para que se configure (ii) Si en el caso concreto dicha figura operó, por razón de haberse liquidado de manera unilateral el contrato, en caso negativo (iii) Establecer si procede o no reconocer

los intereses moratorios que estableció el a-quo en el mandamiento de pago. (i) La figura jurídica de la novación y presupuestos para que opere. La novación según el Código Civil es un modo de extinguir las obligaciones (numeral 2° del artículo 1625 del Código Civil)6, que consiste en la sustitución de 6 “(…) Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 EXP 42.521 (2007-00366) una nueva obligación a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida (artículo 1687, ibídem)7 Dicha figura requiere de la preexistencia de una relación jurídica y la voluntad inequívoca de las partes para darla por terminada y sustituirla por una nueva obligación. Así lo preceptúa el artículo 1693 de la misma codificación civil: “Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. Si no aparece la intención de novar, se miraran las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en parte los privilegios y cauciones de la primera.” En cuanto a las formas en que puede efectuarse, el artículo 1690 ibídem señala las siguientes: “a.) Por cambio en la obligación cuando ella se da entre las mismas partes del

contrato inicial; b.) Por cambio del sujeto activo, en cuyo caso el acreedor primitivo libera al deudor quien a su vez queda obligado con un tercero, y; c.) Por la sustitución del deudor quién queda libre de la obligación primaria. El Consejo de Estado8, frente a la figura de la novación, hizo las siguientes precisiones: “La novación como medio de extinguir las obligaciones, es entendida como la obligación modificada o renovada por voluntad de las partes, quienes buscan producir el efecto de reemplazar la obligación primitiva por otra nueva y distinta; en otros términos, sustituyen la antigua obligación por una (…)

2. Por la novación. (…)” 7 “La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida” 8 Ver entre otras sentencias: Sección Cuarta, sentencia de 27 de julio de 2007. Exp 14.776 y Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2006 Exp 24.414

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 EXP 42.521 (2007-00366) nueva (art. 1.625, num. 2 del C. C.). Está definida en el Código Civil como la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art. 1687), de tal suerte que la sola modificación de la obligación primitiva no constituye novación. Se caracteriza por los siguientes presupuestos

de existencia: a) Intención: Según lo preceptuado en el artículo 1693 ibídem, esa intención debe ser expresa por declaración de las partes o tácita de carácter indudable, no se presume, tanto así que: “si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”. b) Capacidad de las partes: Presupuesto de validez de todo negocio jurídico. c) Validez de ambas obligaciones, la primitiva y la nueva (art. 1689). d) Diferencia entre las obligaciones (antigua-nueva): Por cuanto debe existir claridad en la extinción de la antigua obligación por la nueva; por ello, la simple mutación o cambio de algunos extremos no permite entender que hubo novación, tal y como lo prevén los artículos 1.707 a 1.709, tampoco el cambio de lugar para el pago, la mera ampliación o reducción del plazo, e incluso la sóla sustitución de un nuevo deudor por otro si el acreedor no expresa su voluntad de liberar al primitivo deudor, conforme a las voces del artículo 1.694 del Código Civil. La normatividad civil determina tres formas de realizar la novación: 1) Por sustitución de la obligación o novación objetiva: Sin variar el acreedor y el deudor, la obligación primitiva es reemplazada por una nueva. 2) Por sustitución del acreedor por un tercero o novación subjetiva: El deudor contrae una nueva obligación con un tercero y el acreedor primitivo lo declara libre de la obligación para con él. 3) Por

sustitución del deudor, también hace parte de la novación subjetiva: El deudor primitivo es sustituido por un deudor nuevo y, por lo tanto, aquél queda libre (art. 1690). Corolario de lo anterior, es que la modificación de una obligación o la estipulación de una obligación paralela no constituye novación, porque, en ésta la intención de las partes, expresa o indudable, debe ser la de sustituir la obligación antigua por una nueva. “(…) la novación sólo se produce si al vínculo obligacional se le introducen cambios sustanciales que revelen expresa e inequívocamente en los contratantes el ánimo de extinguir dicho vínculo y de sustituirlo por otro enteramente nuevo que difiera de aquél, ya sea por los sujetos o por el objeto o por la causa generadora.” (resalto y subrayo) (ii) Caso concreto:

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 EXP 42.521 (2007-00366) La evaluación de las pruebas documentales aportadas al proceso, a la luz de las normas y precedentes antes referidos llevan al Ministerio Público a concluir que la novación alegada por la recurrente no fue demostrada. Veamos. - El Tribunal de Arbitramento mediante Laudo Arbitral de 6 de diciembre de 2005 (fls 98 a 193 c. 2), dirimió las diferencias surgidas entre la Sociedad de Apuestas

Permanentes e Inversiones S.A. –SONAPI S.A. y la Empresa Industrial y Comercial LOTERIA DE BOGOTA, con ocasión del contrato estatal de concesión No 072 de 2001 y condenó a la primera a pagar a favor la Lotería de Bogotá las siguientes sumas de dinero: $10.899.502.022, correspondientes a la mayor diferencia entre el valor de los derechos de explotación del 12% y el valor mínimo pactado en el contrato, para las vigencias 2003 y 2004 (numeral quinto de la parte resolutiva), y $3.189.291.323, por concepto de intereses moratorios causados por el incumplimiento en el pago del valor pactado en el contrato, liquidados conforme a la tasa de interés moratorio prevista para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, de conformidad con el artículo 18 del decreto 1350 de 2003 (numeral sexto de la parte resolutiva), éste último numeral fue corregido mediante providencia de 16 de diciembre de 2005, para precisar que la suma por concepto de intereses moratorios era de $3.189.277.696.00 (fls 195 a 211 c. 2) - El Consejo de Estado – Sección Tercera, mediante sentencia de 7 de marzo de 2007 (212 a 232 c. 2), resolvió el recurso de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral y lo declaró infundado. - La Lotería de Bogotá, mediante Resolución No 0120 de 29 de junio de 2007 “liquidó unilateralmente el contrato de concesión No 072 de 2001 para la

explotación del juego de apuestas permanentes, suscrito entre la Lotería de Bogota y la Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones S.A – Sonapi S.A” (fls283 a 296 c. 2). Se destaca la información referente al estado financiero del contrato, la cual se realizó tomando como soporte la certificación expedida por el Contador de la Lotería de Bogotá con corte a 29 de junio de 2007, en la cual se relacionan las sumas canceladas por Sonapi S.A. durante los años

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 EXP 42.521 (2007-00366) 2002 a 2006 y lo adeudo a la Lotería de Bogotá por un valor de $29.191.458.911. Hacen parte de este valor las sumas cuyo pago fue ordenado en el Laudo Arbitral:

CONCEPTO VALOR

DIFERENCIA EJECUTADO CONTRATADO 2003 10.899.502.022

2004 LAUDO ARBITRAL

INTERESES LIQUIDADOS LAUDO ARBITRAL 3.189.277.696

EJECUCION 2003 2004

INTERESES MORATORIOS LIQUIDADOS 4.879.098.091

LAUDO EJECUCIÓN

SALDOS GASTOS DE ADMINSTRACION 2003 Y 117.132.300

2004

INTERESES MORATORIOS GASTOS DE 71.808.592

ADMININSTRACION 2003 Y 2004

DIFERENCIA EJECUTADO CONTRATADO 2006 10.037.304.596

ACUERDO DE PAGO

SALDO PENDIENTE INTERESES GASTOS DE 79.144

ADMINISTRACION 2006

MENOS MAYOR VALOR CANCELADO -2.612.290

ACUERDO DE PAGO AÑO 2005

MENOS MAYOR VALOR CANCELADO GASTOS -131.328

ADMINSTRACIÓN 2005

En el acta de liquidación se relacionan otros conceptos distintos a los que fueron objeto de la controversia resuelta en el laudo arbitral, entre otros, las sumas adeudadas por derechos de explotación y gastos de administración para el año 2006, junto con los intereses de mora por este concepto y el acuerdo de pago suscrito con la aseguradora garante del contrato y el saldo a la fecha de expedición del acto de liquidación. Todo lo anterior para concluir que el concesionario debe a la Lotería de Bogotá, por conceptos de explotación años 2003 y 2004, gastos de administración, y otros costos de operación del contrato, la suma de $19.165.264.817, de la que hace parte la deuda por derechos de explotación contendida en el laudo arbitral.

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 12 EXP 42.521 (2007-00366) “Deuda derechos de explotación 2003-2004 contenida en el laudo arbitral $18.967.877.809” En concepto del Ministerio Público, si bien en el acto de liquidación unilateral del

contrato se relacionó, entre otros valores una suma superior a la que se ordenó pagar en el Laudo Arbitral, lo cierto es que ello obedece a la simple consecuencia lógica de liquidar los intereses moratorios a la fecha de expedición del acto administrativo (29 de junio de 2007), pues en el laudo arbitral solo se calcularon hasta la fecha de su expedición (6 de diciembre de 2005). Esta modificación de manera alguna puede entenderse como una novación, ya que no implica el nacimiento de una nueva obligación, pues es simplemente el desarrollo de lo ordenado en el laudo arbitral, máxime cuando las partes no manifestaron de forma inequívoca su intención de sustituir la obligación existente derivada de la condena impuesta en el laudo arbitral. No sobra recordar que la liquidación unilateral del contrato estatal es un acto que implica un corte o cierre final de cuentas, donde se define quién debe a quién y cuánto. Es un balance de lo acaecido durante toda la ejecución del contrato. Si con la liquidación del contrato se define el estado económico del mismo, no hay duda que en ella se deben relacionar la totalidad de las obligaciones pecuniarias que se pudieren encontrar insolutas a favor de cualquiera de las partes, por tanto la inclusión de las sumas de dinero a la que fue condena la hoy demandada en el laudo arbitral, corresponde simplemente a relacionar un concepto que debe hacer parte del balance final de cuentas, que por disposición legal se debe realizar, ya sea de manera bilateral o unilateral, con el fin de dar por terminada la relación contractual, pero no implica mutar su naturaleza jurídica ni separarlo de la causa que le dió origen. El análisis que antecede es suficiente para concluir que la novación de la

obligación alegada por la recurrente carece de fundamento, y en consecuencia procede seguir adelante con la ejecución.

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 13 EXP 42.521 (2007-00366) (iii) Intereses moratorios Afirma la recurrente que los intereses moratorios reconocidos en el mandamiento de pago son contrarios a derecho, pues lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A es de aplicación exclusiva para las entidades públicas, más no para los particulares. Tal afirmación corresponde a una interpretación equivocada, pues el artículo en cita corresponde a una norma aplicable por la Jurisdicción Contenciosa al momento de dictar las sentencias condenatorias, que pueden imponer obligaciones no solo al Estado, sino también a los administrados o particulares. No es posible excluir a estos últimos de su obligación de cumplir las sentencias y mucho menos alegar que en caso de mora en el pago de obligaciones dinerarias contenidas en un “Laudo Arbitral” a cargo de un particular no se ocasionan intereses moratorios, pues una consideración en ese sentido implicaría vulnerar lo dispuesto por el legislador, pues con independencia de si el deudor es el gobernado o el ente oficial, la obligación es de la misma naturaleza; la circunstancia es equivalente, el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora es idéntico; y las obligaciones asumidas por las entidades publicas no

tienen alcance jurídico diverso de las que están a cargo de las personas privadas9 Cabe precisar que el Laudo Arbitral que hoy constituye el título ejecutivo, en tanto contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible, dispuso en su numeral décimo primero de la parte resolutiva “ordenar a la Sociedad de Apuestas Permanentes e Inversiones – Sonapi S.A.- dar cumplimiento al Laudo en un término máximo de 30 días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de este Laudo. En caso de presentarse mora en el pago de las sumas reconocidas en este Laudo, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo” (fls 192 y 193 c. 2). Consecuente con lo anterior, el juez de lo contencioso al librar el mandamiento de pago a favor de la Lotería de Bogotá y en contra de SONAPI S.A., simplemente le dio fuerza ejecutiva a lo dispuesto en el Laudo, que las obligaciones dinerarias “solo generan intereses de mora una vez vencido plazo cierto y determinado por el Tribunal, esto es, 30 días 9 Corte Constitucional, Sentencia C-188 del 24 de marzo de 1999.

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 14 EXP 42.521 (2007-00366) hábiles siguientes al veintiuno (21 ) de diciembre del año dos mil cinco (2005), fecha en la que quedó ejecutoriado el Laudo, término que venció el día dos (2) de

febrero del año dos mil seis (2006, momento a partir del cual se generaran intereses de mora y no precisamente durante el tiempo que tenía efectivamente SONAPI para cancelar las sumas a las que fue condenada” (fls 16 y 17 c. ppal) CONCLUSION De conformidad con lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca, esto es seguir adelante con la ejecución, de conformidad el mandamiento de pago proferido el 31 de Marzo de 2005. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094