PGN - LAUDO ARBITRAL - En conciencia se decide únicamente con base en el criterio interno

LAUDO ARBITRAL-El fallado en derecho debe tener fundamento en normas y principios legales o supralegales LAUDO ARBITRAL-En conciencia se decide únicamente con base en el criterio interno de justicia del juzgador LAUDO ARBITRAL-En conciencia debe ser producto de la libre apreciación del juez sin consideración al ordenamiento jurídico LAUDO ARBITRAL-Procedencia de la anulación cuando es en derecho Para que la anulación del laudo en derecho prospere se debe advertir de la simple lectura del laudo que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. LAUDO ARBITRAL-No se vicia por interpretación distinta a la pretendida por una de las partes/LAUDO ARBITRAL-Si el Tribunal decide de manera equivocada no significa que se profirió en conciencia El laudo no se vicia porque los árbitros interpreten y valoren de manera distinta a la pretendida por una de las partes y tomen decisiones que no convengan a sus intereses. La decisión adoptada por aquellos es de única instancia, porque así los decidieron los cocontratantes al suscribir el pacto arbitral, lo que trae como consecuencia que la decisión que pone fin al trámite arbitral solo puede revisarse por alguna de las casuales que previó el legislador, entre las cuales no está el reestudio del fondo del asunto. Aun en el evento en que un Tribunal arbitral decida de manera equivocada, esa circunstancia no constituye el supuesto de hecho de la causal de haberse proferido en conciencia, toda vez que correcta o no es el producto de un análisis legal y probatorio, que no puede verificarse en

instancia del recurso extraordinario. LAUDO ARBITRAL-Quien solicita su anulación debe surtir la etapa de reclamación como requisito de procedibilidad En este caso, la parte convocante y recurrente no surtió la etapa de reclamo ante el tribunal arbitral, en la que debía poner en conocimiento de aquél los hechos que ahora son objeto de cuestionamiento. Como la ley establece el requisito de procedibilidad para que en vía de anulación se conozca y decida sobre esta causal, su incumplimiento impide abordar su estudio. PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.264 (110010326000 2011 00029 00)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 055/ 2011

Bogotá D.C., 2 de septiembre de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 41.264 (11001032 6000 2011 00029 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: TREN DE OCCIDENTE.

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el

proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda y contestación.- El 10 de febrero de 2009, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación, de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A.1 demandó al Instituto Nacional de Concesiones INCO2 para que se resolvieran las diferencias surgidas respecto del Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 18 de diciembre de 19983 (fls. 1 a 41 c. ppal. 1).

La convocada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Propuso como excepciones: a) inexistencia del desequilibrio económico y financiero alegado; b) inexistencia de un déficit anormal, extraordinario, imprevisto e imprevisible; c) carencia de efecto vinculante del “ESTUDIO DE L CONCESIÓN DE LA RED FÉRREA DEL PACÍFICO – INFORME FINAL”, elaborado por Nexus Banca de Inversión S.A.; d) el riesgo comercial y de operación se encuentra radicado en cabeza del concesionario, y está llamado a asumirlo plenamente; e) culpa del concesionario; f) falta de legitimación activa de la demandante; g) competencia limitada del tribunal para conocer de las pretensiones de la demanda; h) caducidad y prescripción y j) genérica (fls. 118 a 164 c. ppal. 1) 1.2.- Laudo.- (fls. 1 a 126 C. Consejo de Estado). El 20 de mayo de 2011, el Tribunal constituido para esos efectos profirió el Laudo Arbitral en el que resolvió:

1 En adelante la convocante o Tren de Occidente o la sociedad 2 En adelante la convocada o INCO 3 En Acta de Acuerdo 63 de 27 de febrero de 2009 las partes modificaron la cláusula arbitral señalando que sería un arbitramento legal y fijaron los honorarios de los árbitros y secretario (fl. 080 C. ppal. 1) 2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.264 (110010326000 2011 00029 00) “PRIMERO.- Reconocer fundamento total a las siguientes excepciones propuestas

por el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO

(i) ‘Inexistencia del desequilibrio económico y financiero alegado’, conforme a las razones y a los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. (ii) ‘Carencia de efecto vinculante del ESTUDIO DE LA CONCESIÓN DE LA RES FÉRREA DEL PACÍFICO – INFORME FINAL’ elaborado por Nexus banca de Inversión S.A., Carlos Mario Arango Londoño y Alejandro Atuesta Meneses – Junio de 2007’ conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. (iii) ‘Viabilidad de la operación comercial a terceros’, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. (iv) ‘Excepción de contrato no cumplido por parte de TDO’, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta

providencia. (v) ‘Culpa del concesionario’, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- Denegar las demás excepciones propuestas por la arte convocada. TERCERO.- Declarar, en relación con lo estipulado en las cláusulas 66 y 67 del Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 18 de diciembre de 1998 y demás normas concordantes, que el reparto de riesgos acordado en las mismas no obligaba a la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A. a asumir riesgos anormales, extraordinarios imprevistos e imprevisibles derivados de la operación comercial a terceros, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. CUARTO.- Denegar las demás pretensiones principales y subsidiarias formuladas en la demanda arbitral presentada por la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A., conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. QUINTO.- En cuanto a los costos de instalación y funcionamiento del tribunal, estese a lo pactado por las partes en el numeral 4° del Acta de Acuerdo No. 62 de 10 de julio de 2008. En relación con las agencias en derecho, no se impone condena alguna, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. SEXTO.- En firme este laudo, protocolícese por el presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las

partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultaren insuficientes. Si resultare mayor se devolverá lo pertinente. SÉPTIMO.- Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría general de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.)” 3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.264 (110010326000 2011 00029 00) Ninguna de las partes solicitó aclaración, complementación o corrección del laudo. 1.3.- Recurso de anulación.- El 27 de mayo de 2011 la convocante interpuso recurso extraordinario de anulación con fundamento en las causales 6, 7 y 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998 (fls. 130 a 132 C. Consejo de Estado). Mediante auto de 3° de agosto de 2011 se avocó el conocimiento (fls. 147 a 149 C. Consejo de Estado). En escrito de 17 de agosto de 2011 la recurrente sustentó el recurso únicamente respecto de las casuales 6 y 7(fls. 150 a 178 C. Consejo de Estado). A los fundamentos del recurso se hará referencia al estudiar las causales. 1.4. ALEGATOS. INCO presentó los alegatos oponiéndose a la prosperidad del

recurso. Afirmó, luego de hacer referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, que no se incurrió en un laudo en conciencia por cuanto los árbitros se fundamentaran en las normas jurídicas aplicables y conforme a las reglas de la sana crítica valoraron todas las pruebas regular y oportunamente allegadas. Que tampoco se configuró la causal de existencia de contradicción, porque se alega que la incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva, la cual aunque se diera no haría imposible el cumplimiento del fallo (fls. 182 a 194 C. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera el Ministerio Público que el recurso interpuesto por la sociedad TREN DE OCCIDENTE, se deberá declarar infundado.

2.1. HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO, SIEMPRE QUE ESTA CIRCUNSTANCIA APAREZCA MANIFIESTA EN EL LAUDO. –Causal 6 - Art. 163 Decreto 1818 de 1998SUSTENTACIÓN DEL RECURSO. Relacionó lo que denominó “Hechos relevantes debatidos y probados en el proceso que sustentan la casual de anulación” y bajo el título “Fundamentos jurídicos que sustentan la procedencia de la causal”, señaló que de acuerdo con la cláusula compromisoria el laudo debía ser en derecho. Adujo que las pretensiones se encaminaban a la declaratoria de responsabilidad contractual de la convocada y su condena a reparar los perjuicios; que el art. 1546 del CC establece la condición resolutoria tácita; que en un contrato

administrativo que tiene inmerso la satisfacción de un interés público, no es posible solicitar de plano la resolución del contrato, sino exigir el cumplimiento y la indemnización de perjuicios, como lo hizo la convocante, “por lo que estando acreditado el incumplimiento contractual, la aplicación de una consecuencia jurídica diferente, distanciaría la decisión del tribunal de una decisión en derecho y lo pondría en el marco de la equidad”. 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.264 (110010326000 2011 00029 00) Agregó que para demostrar el error en el laudo debía hacerse referencia a los antecedentes del contrato, en concreto al pliego de condiciones que fue determinante en la elaboración de la propuesta; transcribió el numeral 5.15 y luego de referirse a la confianza legítima, señaló que se tenía probado que FERROVÍAS entregó al adjudicatario un modelo financiero del cual debía servirse para elaborar la oferta y con ello generó expectativas y confianza en Tren de Occidente, pues la falta de disponibilidad de equipo férreo para arrendar por el cambio de política del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales sumado a la imposibilidad de adquirir equipo en el país y la dificultad de adquirirlo en el exterior determinaron la inviabilidad del proyecto. Que era claro que se incurrió en un error cuando en el laudo se determinó que

FERROVÍAS a pesar de haber contratado la elaboración de un estudio y con base en sus resultados determinó el parque automotor, no asumió un compromiso en el sentido de entregar en concesión dicha maquinaria y menos garantizar su arrendamiento o adquisición por parte del concesionario, pues el tribunal obvió que el contratista estaba amparado en el principio de buena fe y confianza legítima, porque el modelo de la oferta se fundamentó en el modelo que le entregó Ferrovías. Que se incurrió en el yerro porque desconoció lo previsto en el modelo del consorcio ineco-Socimer.Inverlink s.a., y la buena fe y contraviniendo la regla según la cual proceder contra los actos propios no es válido, desestimó las pretensiones apartándose de toda consideración jurídica restándole valor probatorio a la prueba documental prevaleciendo la testimonial, que además se obtuvo mediante preguntas inductivas. Que una decisión en derecho exige que quien incurre en incumplimiento se vea forzado al cumplimiento y a la indemnización de perjuicios; que siendo obligatorio sujetarse a dichos estudios, el no otorgar en arrendamiento las locomotoras y el equipo rodante a la recurrente constituye en derecho un incumplimiento contractual, del que además de declararse su existencia por el tribunal, debió ordenarse la reparación de los perjuicios que generó; cuando no se adoptó así por el fallador se concluye que la decisión fue en conciencia y no en derecho. Que la casual también se manifestaba al analizar el acta de acuerdo y entendimiento, suscrita el 28 de septiembre de 2006 ente INCO –que asumió la

posición contractual de ferrovíasy Tren de Occidente, que tuvo como causa el incumplimiento de restablecer el equilibrio del contrato por el incumplimiento de las obligaciones de la contratante, en que las partes se obligaron a acordar un mecanismo contractual que les permitiera operar el ferrocarril en condiciones que más favorecieran el negocio del transporte férreo “aspecto determinante que no fue objeto de valoración probatoria por parte del tribunal de Arbitramento en el laudo, razón por la cual éste pasó por alto, estando probada, la obligación incumplida por parte del Instituto Nacional de Concesiones –INCOy como consecuencia de ello, condenó a Tren de Occidente S.A. a asumir el desequilibrio económico causado por un incumplimiento que le era ajeno” Que frente al hecho del incumplimiento que se generó en la entrega del tramo Cartago – La Felisa, el laudo omitió el principio según el cual el incumplido debe reparar; que se pactó que mientras no se cumpliera con la entrega de los predios se liberaba al concesionario del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.264 (110010326000 2011 00029 00) la ejecución de dicho tramos. Que se generaron incumplimientos en la entrega de predios haciendo imposible que el contratista recibiera la remuneración; que se

firmó un otrosí y un contrato de transacción en los que se evidencia ese incumplimiento; que la obligación de restablecer el equilibrio del contrato tiene fuente legal art. 5-1 de la ley 80 de 1993 y el tribunal debía atender ese deber; como la contratista no restableció el equilibrio incurrió en incumplimiento y debía el Tribunal arbitral conceder dicho restablecimiento.

ANÁLISIS DEL RECURSO.

Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. La Sección Tercera, SUBSECCIÓN C, en sentencia de 31 de enero de 2011, Radicación numero: 11001-03-26-000-2009-00119-00(37788), precisó sobre la causal: “Respeto de esta causal el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples ocasiones, que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de manera que el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez se encuentra sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos, no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley4. En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando actúa así tiene la

facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender. En este orden de ideas, solo cuando el fallo deje de lado, de manera evidente, el marco jurídico que tiene de referencia, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Pero si el juez adquiere la certeza con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, esa decisión será en derecho. En tal sentido, en el año 2000 el Consejo de Estado indicó que: “(…) “(…) no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia. “Al respecto, ha dicho esta Sala que: ‘Debe agregarse, por lo demás, que, conforme a lo anterior, es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. (…). De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, sólo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley.”5 4 (pie de página de la cita) Sentencia de 6 de Julio de 2005. Exp. 28.990. 5 (pie de página de la cita) Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, exp. 22.191

6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.264 (110010326000 2011 00029 00) En este orden de ideas, para que a un fallo se le considere en conciencia se exige que sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración al ordenamiento jurídico vigente. (…) En general, considera la Sala que el tribunal dedujo la decisión con fundamento en el estudio del contrato de fiducia, lo cual es adecuado, teniendo en cuenta que la aplicación de las cláusulas de un negocio hacen parte de aquellas “normas” en las cuales también puede y debe apoyarse el tribunal de arbitramento, para decidir en derecho la controversia. (…) (Subrayas y negrillas fuera del texto) La misma subsección C, en sentencia de 24 de marzo de 2011. Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00019-00(38484), señaló:

1. En reciente providencia6 esta corporación expuso las razones que a continuación se expresan y que ahora resultan pertinentes en este asunto: (…) 4.4. Corolario de todo lo que hasta aquí se ha expuesto en este aparte es que la causal de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o

prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria. Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Para que la anulación del laudo prospere por este causal se debe advertir de la simple lectura del laudo que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. De la lectura del laudo se evidencia que el laudo se profirió en derecho. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 21 de febrero de 2011

(Expediente 38621). 7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.264 (110010326000 2011 00029 00) En el numeral 3. analiza el marco jurídico de la controversia, partiendo del tipo de contrato y el régimen jurídico, en donde refiere como fundamento las normas de la Ley 80 de 1993 y de la ley 105 de 1995, así como, de forma amplia, jurisprudencia de las altas cortes y doctrina sobre la materia; e igualmente estudia el contenido del contrato, ley para las partes. También con abundante soporte legal, jurisprudencial y doctrinario, aborda el tema de los riesgos del contrato de concesión. En el numeral 4 (páginas 50 a 114 del laudo – fls. 54 a 118 C. Consejo de Estado), el tribunal realiza un detallado estudio sobre el caso en concreto con base en los elementos de juicio –documental, pericial, testimonial.- aportados al expediente. Así las cosas, se descarta prima facie que se trate de un laudo en conciencia. En relación con los cargos que se formulan en la sustentación del recurso, surge evidente que los mismos no configuran el supuesto de la casual, en tanto que son claramente cuestionamientos a la valoración de los medios de prueba efectuada por el tribunal y a la interpretación y aplicación que efectuaron los árbitros al marco

legal de la contratación. De los argumentos que expone el recurrente se evidencia que controvierte la decisión de fondo, pretendiente que se surta una nueva valoración probatoria y se apliquen las normas de manera diferente, lo cual resulta contrario a la técnica que gobierna el recurso extraordinario. Como se ha dicho, no puede el juez contencioso como juez del recurso de anulación reestudiar el fondo del proceso, ni en el aspecto legal ni en el probatorio, toda vez que no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario cuyo objeto se circunscribe a los errores in procedendo y no in iudicando. El Consejo de Estado, en sentencia ya citada de la Subsección C, 24 de Marzo de dos mil once 2011. Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00019-00(38484), precisó: “1. En reciente providencia7 esta corporación expuso las razones que a continuación se expresan y que ahora resultan pertinentes en este asunto: “1. Por averiguado se tiene que el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, tal como lo ha pregonado la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples providencias que ya son multitud,8 persigue fundamentalmente la protección de la garantía del debido proceso y por consiguiente es improcedente 7 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 21 de febrero de 2011 (Expediente 38621). 8 (pie de página de la cita) Entre ellas las siguientes: Sentencia de mayo 15 de 1992 (Expediente 5326); Sentencia de

noviembre 12 de 1993 (Expediente 7809); Sentencia de junio 16 de 1994 (Expediente 6751); Sentencia de octubre 24 de 1996 (Expediente 11632); Sentencia de mayo 18 de 2000 (Expediente 17797); Sentencia de agosto 23 de 2001 (Expediente 19090); Sentencia de junio 20 de 2002 (Expediente 19488); Sentencia de julio 4 de 2002 (Expediente 21217); Sentencia de julio 4 de 2002 (Expediente 22.012); Sentencia de agosto 1º de 2002 (Expediente 21041); Sentencia de noviembre 25 de 2004 (Expediente 25560); Sentencia de abril 28 de 2005 (Expediente 25811); Sentencia de junio 8 de 2006 (Expediente 32398); Sentencia de diciembre 4 de 2006 (Expediente 32871); Sentencia de marzo 26 de 2008 (Expediente 34071); Sentencia de mayo 21 de 2008 (Expediente 33643); y Sentencia de mayo 13 de 2009 (Expediente 34525). 8 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.264 (110010326000 2011 00029 00) que por su intermedio se aborde nuevamente el estudio de la cuestión de fondo que ya fue resuelta por el Tribunal de Arbitramento.

Por esta razón es que se afirma que al juez del recurso no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar la decisión. De otro lado, el recurso de anulación por ser extraordinario sólo puede cimentarse en las causales que la ley ha previsto de manera taxativa y en consecuencia el ataque al laudo que se apoye en causal distinta debe ser rechazado por improcedente. Todo lo anterior se resume, en conclusión, en que el recurso de anulación no constituye una segunda instancia, razón por la cual el laudo no puede ser atacado por errores en el juzgamiento sino por errores en el procedimiento y con fundamento en las causales taxativamente señaladas en la ley.” (Subrayas y negrillas fuera del texto). El laudo no se vicia porque los árbitros interpreten y valoren de manera distinta a la pretendida por una de las partes y tomen decisiones que no convengan a sus intereses. La decisión adoptada por aquellos es de única instancia, porque así los decidieron los co-contratantes al suscribir el pacto arbitral, lo que trae como consecuencia que la decisión que pone fin al trámite arbitral solo puede revisarse por alguna de las casuales que previó el legislador, entre las cuales no está el reestudio del fondo del asunto. Aun en el evento en que un Tribunal arbitral decida de manera equivocada, esa circunstancia no constituye el supuesto de hecho de la causal de haberse proferido en conciencia, toda vez que correcta o no es el producto de un análisis

legal y probatorio, que no puede verificarse en instancia del recurso extraordinario. La causal no está llamada a prosperar.

2.2. “CONTENER LA PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO, ERRORES

ARITMÉTICOS O DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS, SIEMPRE QUE SE HAYAN ALEGADO OPORTUNAMENTE ANTE EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”. –Causal 7 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998SUSTENTACIÓN DE LA CAUSAL Afirmó que el tribunal incurrió en error cuando al referirse a los riesgos del contrato de concesión determinó que solo se asumen en condiciones de normalidad y previsibilidad, lo que así mismo quedó establecido en el numeral tercero de la parte resolutiva. Que la contradicción se hace manifiesta cuando después de declarar la prosperidad de la pretensión 1.5., en el numeral cuarto denegó las demás pretensiones principales y subsidiarias. Que como lo estableció el tribunal de arbitramento los riesgos que debía asumir Tren de Occidente eran los normales, por lo que no se explica la decisión del 9 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.264 (110010326000 2011 00029 00) tribunal de desestimar las pretensiones de la demanda porque con ello se codena al contratista a asumir riesgos anormales o ajenos a su alcance, como es la

asunción del desequilibrio, que fue generado por incumplimiento de INCO a la obligación de entregar predios, incumplimiento que reconoció la entidad en el contrato de transacción de 31 de julio de 2002. Se refirió al clausulado del contrato y al pliego de condiciones para luego transcribir apartes del laudo en lo relacionado a los riesgos anormales. Agregó que la obligación de entregar los predios para la debida operación del sistema férreo estaba en cabeza de la convocada y dio lugar a que no se pudiera ejecutar el contrato de la manera prevista, haciéndolo más oneroso; el tramo Cartago – La Felisa no le ha sido entregado al concesionario y no ha podido obtener los recursos de su explotación; la contratante suscribió con Tren de Occidente un contrato de transacción por el que el concesionario asumió por su cuenta y riesgo los retrasos que se generaran en la entrega de los predios pero dentro del marco de las aleas normales, de las cuales excede que a la fecha no se hayan entregado los predios. Y. concluye: “Se confirman entonces las contradicciones en las que incurrió el Tribunal de Arbitramento, que después de declarar que la responsabilidad de Tren de Occidente S.A., de acuerdo con los riesgos asumidos en el contrato de concesión, eran riesgos normales y ordinarios, con el numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo que rechaza las demás pretensiones principales y subsidiarias imponen a Tren de Occidente S.A. a la asunción integral de las pérdidas económicas causadas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratante, concretamente: la

falta de entrega a tren de occidente S.A. del trayecto Cartago – La Felisa, necesario para que el concesionario pudiera cumplir con su obligación de operar la infraestructura de transporte férreo, lo cual implica responsabilidad por riesgos anormales y ajenos NO asumidos por el contratista, que afectaron la operación del sistema”

ANÁLISIS DE LA CAUSAL.

La causal 7° del Art. 163 del Decreto 1818 de 1998, abarca dos supuestos, la existencia de errores aritméticos o de disposiciones contradictorias y exige que uno y otro estén contenidos en la parte resolutiva del laudo y que además se cumpla como requisito de procedibilidad, haberlos puesto en conocimiento del Tribunal arbitral. La SECCIÓN TERCERA, el 28 de enero de 2009. RADICACIÓN: 110010326000200800029