PGN - LAUDO ARBITRAL - Es extemporáneo cuando se dicta por fuera del término previsto para

LAUDO ARBITRAL-Es extemporáneo cuando se dicta por fuera del término previsto para su vencimiento o el de su prórroga/LAUDO ARBITRAL-Se profiere en única instancia ARBITRAMENTO-Clases ARBITRAMENTO-Es legal cuando las partes acuerdan seguir el procedimiento fijado en la normatividad aplicable Lo anterior evidencia que el procedimiento que debía seguir el Tribunal era el previsto en la Ley 446 y el Decreto 1818 referidos, de tal suerte que resulta claro que el arbitramento escogido fue el legal, no obstante que la partes convinieron someterse a las reglas del Centro de Arbitraje para efecto de la “organización interna” del Tribunal, más no para la clase de arbitramento que regiría en el proceso, circunstancia que en manera alguna puede entenderse en el sentido de que la intención de las partes fue la de establecer un arbitramento institucional, como se dejó claramente establecido. COMPETENCIA-La naturaleza estatal de la entidad determina que la jurisdicción administrativa conoce del recurso de anulación del laudo Así las cosas, se tiene que, primero, el contrato objeto de arbitramento es un contrato estatal, aunque se rija por el derecho privado, toda vez que FOGAFIN es una entidad financiera de derecho público, naturaleza estatal que precisamente es la que determina que el recurso de anulación sea conocido por la jurisdicción contencioso administrativa (arts. 2 de la ley 80 de 1993 y 82 del cca.), y, segundo, que las partes, al no controvertir la decisión del Tribunal Arbitral, aceptaron que el arbitraje sería legal y no institucional, habida consideración de la entrada en vigencia de la ley que restringe la facultad de fijar

las reglas del arbitramento cuando una de las partes es pública. ARBITRAMENTO-Los particulares escogen las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a un Centro de Arbitraje ARBITRAMENTO-Concepto y duración/ARBITRAMENTO-Prórroga TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-En el evento de no llegarse a una solución en la etapa de negociación directa LAUDO ARBITRAL-Debe proferirse en derecho siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.082 (110010326000 2010 00078 00) LAUDO ARBITRAL-Cuando el juez decide en conciencia lo hace dejando de lado el marco jurídico de referencia En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando actúa así tiene la facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender. En este orden de ideas, solo cuando el fallo deje de lado, de manera evidente, el marco jurídico que tiene de referencia, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Pero si el juez adquiere la certeza con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, esa decisión será en derecho.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 032 / 2011

Bogotá D.C., 3 de agosto de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 40.082 (11001032 6000 2010 00078 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES

FINANCIERAS FOGAFIN.

DEMANDADO: BANCOLOMBIA S.A.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA y CONTESTACIÓN.- Ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN1 demandó a BANCOLOMBIA S.A..2, para que se resolvieran las diferencias surgidas respecto del Contrato de Contingencias pasivas del Banco y sus filiales, contenido en la escritura pública 0182 de 18 de enero de 1994, de la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá. 1 En adelante la convocante o FOGAFIN 2 En adelante la convocada o BANCOLOMBIA o el Banco

2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 40.082 (110010326000 2010 00078 00) BANCOLOMBIA contestó la demanda. Se pronunció sobre cada uno de los hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 180 a 190 c. 1 Ppal). 1.2.- LAUDO.- (fls. 96 a 172 C. Consejo de Estado). El 21 de octubre de 2010, el Tribunal constituido para esos efectos profirió el LAUDO en el que resolvió: “PRIMERO.- Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada por el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, FOGAFIN, parte convocante, al dictamen pericial rendido por SELFINVER BANCA DE INVERSIÓN LIMITADA, y dispone el pago de sus honorarios. SEGUNDO.- Declarar que el denominado Contrato de Contingencias Pasivas vertido en la Escritura Pública No. 0182 de 18 de enero de 1994, de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Bogotá, en el que son partes el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, FOGAFIN, por un lado, y el BANCO DE COLOMBIA, ahora BANCOLOMBIA S.A., y otras entidades financieras, por el otro, existe y ha producido efectos en forma continuada y sin interrupción alguna desde el 31 de enero de 1994. En consecuencia, prospera la pretensión PRIMERA PRINCIPAL TERCERO.- Declarar que con base en las Cláusulas Primera y Décimo

Quinta del denominado contrato de Contingencias Pasivas a que se refiere la resolución anterior, BANCOLOMBIA s.a. está obligado a transferirle o cederle al FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, FOGAFIN, un número de cuotas e interés social equivalentes al porcentaje que directa o indirectamente tenía en las sociedades URBANIZACIÓN LAS SIERRAS DEL CHICÓ LIMITADA y CHICÓ ORIENTAL NÚMERO DOS LIMITADA a 31 de diciembre de 1993, obligación que está incumplida y se encuentra en mora. En consecuencia, con las precisiones indicadas en la parte motiva, prosperan las pretensiones SEGUNDA, TERCERA y CUARTA

PRINCIPALES.

CUARTO.- texto conforme a aclaración de oficio por auto de 4 de noviembre de 2010Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar a BANCOLOMBIA S.A., antes BANCO DE COLOMBIA, a ceder al FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN, un número de cuotas de interés social equivalentes al cincuenta y uno punto diez por ciento (51.10%) del capital social de la sociedad URBANIZACIÓN LAS SIERRAS DEL CHICÓ LIMITADA, y un número de cuotas de interés social que posea de manera directa o indirecta, equivalentes al ochenta y dos por ciento (82%) del capital social de la sociedad CHICÓ ORIENTAL NÚMERO DOS

LIMITADA.

BANCOLOMBIA S.A. deberá dar cumplimiento a esta resolución observando los trámites societarios a que haya lugar, dentro de los sesenta (60) días

hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral. En consecuencia, prospera la pretensión QUINTA PRINCIPAL. Parágrafo único. Si los socios de la URBANIZACIÓN LAS SIERRAS DEL

CHICÓ LIMITADA y CHICÓ ORIENTAL NÚMERO DOS LIMITADA hicieren

3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.082 (110010326000 2010 00078 00) uso del derecho de preferencia, a FOGAFIN le corresponderá el denominado ‘Beneficio Neto’, a términos de lo previsto en la Cláusula Décimo Quinta (15ª) del Contrato de Contingencias Pasivas vertido en la Escritura Pública No. 0182 de 1 de enero de 1994, de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Bogotá, o cualquier otro subrogado que fuere precedente de conformidad con lo previsto en el contrato referido. QUINTO.- Declarar que BANCOLOMBIA S.A., antes BANCO DE COLOMBIA, ha tenido y mantiene en forma directa e indirecta una participación mayoritaria en el capital social de las sociedades URBANIZACIÓN LAS SIERRAS DEL CHICÓ LIMITADA y CHICÓ ORIENTAL NÚMERO DOS LIMITADA., y, por ende, ejercer el control sobre las mismas, en los términos indicados en la parte motiva de este laudo arbitral. En consecuencia, prospera la pretensión DÉCIMO PRIMERA

PRINCIPAL de la demanda. SEXTO.- Declarar que con base en la Cláusula Décimo Quinta, Número 15.6, del denominado Contrato de Contingencias Pasivas a que se refiere la segunda resolución de este laudo arbitral, mientras BANCOLOMBIA S.A., antes BANCO DE COLOMBIA, conserve la titularidad de los derechos derivados de las cuotas de interés social que tienen en las sociedades URBANIZACIÓN LAS SIERRAS DEL CHICÓ LIMITADA y CHICÓ ORIENTAL NÚMERO DOS Limitada, está obligado a ejercerlos en los términos y condiciones que indique el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, FOGAFIN, y que esta obligación fue incumplida y se encuentra en mora, de acuerdo con las consideraciones consignadas de la parte motiva de este laudo arbitral. En consecuencia, prosperan las pretensiones SÉPTIMA y OCTAVA PRINCIPALES. SÉPTIMO.- Como consecuencia de las dos declaraciones inmediatamente anteriores, condenar a BANCOLOMBIA S.A., antes BANCO DE COLOMBIA, a pagar al FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, FOGAFIN, los perjuicios derivados de ese incumplimiento, tasados en la forma indicada en la parte motiva de este laudo arbitral, que ascienden a la suma de siete mil ciento sesenta y cuatro millones seiscientos treinta y cuatro mil quinientos sesenta y ocho pesos ($7.164.634.568). Esta suma de dinero devengará intereses moratorios, a la tasa más alta legalmente procedente, a

partir de la ejecutoria de este laudo arbitral y hasta su pago efectivo. En consecuencia, prosperan las pretensiones NOVENA PRINCIPAL

(parcialmente), DÉCIMO SEGUNDA SUBSIDIARIA y DÉCIMO TERCERA

SUBSIDIARIA.

OCTAVO.- Declarar no probados los perjuicios que habrían podido derivarse de la prosperidad de las pretensiones principales SEGUNDA, TERCERA y CUARTA a que se refiere la tercera resolución anterior, así como los perjuicios por aumentos, frutos y beneficios que se impetran en la pretensión SEXTA PRINCIPAL. En consecuencia, no prosperan las pretensiones SEXTA y DÉCIMA PRINCIPALES de la demanda. 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.082 (110010326000 2010 00078 00) NOVENO.- Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que no prosperan las pretensiones DÉCIMO SEGUNDA y DÉCIMO TERCERA PRINCIPAL de la demanda. DÉCIMO.- Ordenar la cancelación del registro de este proceso arbitral dispuesto mediante Oficio No. 03/09 de 4 de mayo de 2009, inscrito el 28 de mayo de 2009 bajo los números 0107752 y 0107755 del Libro VIII de la Cámara de Comercio de Bogotá, respectivamente para URBANIZACIÓN

LAS SIERRAS DEL CHICÓ LIMITADA y CHICÓ ORIENTAL NÚMERO DOS LIMITADA, efecto para el cual, por Secretaría se librarán los oficios respectivos. DÉCIMO PRIMERO.- Condenar en costas a BANCOLOMBIA S.A., antes BANCO DE COLOMBIA, en la suma de quinientos sesenta y un millones ochocientos sesenta y seis mil trescientos setenta y cinco pesos ($561.866.375), de acuerdo con lo expuesto y liquidado en la parte motiva de este laudo arbitral. (…)” El 28 de octubre de 2010 (fls. 173 a 175 C. Consejo de Estado) BANCOLOMBIA solicitó aclarar, corregir y complementar el laudo. Por auto de 4 de noviembre de 2010 el Tribunal negó la solicitud y aclaró de manera oficiosa el numeral cuarto del laudo –ya incluido en la trascripción de la parte resolutiva- (fls. 190 a 194 C. Consejo de Estado). 1.3.- RECURSO DE ANULACIÓN.- El 11 de noviembre de 2010 (fls. 196 y 197

C. Consejo de Estado), Bancolombia interpuso recurso extraordinario de anulación con fundamento en las causales 5, 6 y 8 del art. 38 del Decreto 2279 de 1989 y en la sustentación solo se refirió a las dos primeras. A los fundamentos del recurso se hará referencia al estudiar las causales. El 13 de diciembre de 2010 se solicitó la suspensión del laudo, el 20 de enero de 2011 el apoderado desistió de esa solicitud (fl. 199 y 211 C. C. de Edo) y el 12 de mayo de 2011 se avocó el

conocimiento del recurso de anulación (fls. 255 y 256 C. Consejo de Estado). 1.4. ALEGATOS. FOGAFIN presentó los alegatos en los que solicitó negar el recurso (fls. 292 a 327 C. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera el Ministerio Público que el recurso interpuesto por BANCOLOMBIA S.A. se deberá declarar infundado.

2.1. HABERSE PROFERIDO EL LAUDO DESPUÉS DEL VENCIMIENTO DEL

PLAZO FIJADO PARA EL PROCESO ARBITRAL O SU PRÓRROGA.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO.

Señaló que inicialmente las partes acordaron un arbitraje legal, pues al no definir procedimiento se regía por las normas legales vigentes; posteriormente, en documento de 14 de diciembre de 2007, modificaron la cláusula compromisoria 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.082 (110010326000 2010 00078 00) acordando arbitraje institucional, en tanto que el tribunal funcionaría de acuerdo con el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y en lo no previsto se sujetaría al decreto 1818 de 1998 y normas concordantes. El referido reglamento señala que el trámite tendrá la duración señalada por las

partes en el pacto y en caso de no contener indicación alguna tendrá una duración máxima de 6 meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, plazo que se puede prorrogar de oficio por los árbitros, por una o varias veces, cuando dichas prórrogas no sumen en total la mitad del plazo pactado o el que se establece, entendiéndose incluidas dentro del plazo y prórrogas las suspensiones que acuerden las partes; esto es, que el plazo no podrá ser mayor de 9 meses. La primera audiencia de trámite fue el 17 de marzo de 2009, por lo cual el plazo de 6 meses venció el 17 de septiembre de ese año; solo en marzo y abril de 2010 las partes pidieron ampliar el plazo, esto es, cuando ya se había vencido el plazo para proferir el laudo, que se profirió el 21 de octubre de 2010. Agregó que aún si se asumiera que el reglamento del centro de Arbitraje y Conciliación de la CCB no era aplicable, igual se debe concluir que el laudo se profirió fuera del plazo conforme al art. 19 del Decreto ley 2279 de 1989, modificado por el art. 103 de la ley 23 de 1991, pues teniendo en cuenta que el 21 de agosto de 2009 el Tribunal levantó la suspensión decretada el 13 de mayo de 2009 (que iba hasta el 12 de octubre), en total fueron 197 días de suspensión, que adicionados a los 6 meses, indicaban que el laudo debía proferirse el 3 de abril de

2010. Además como la ampliación del plazo se produjo por auto de 20 de abril de

2010, vencido el plazo, el laudo fue extemporáneo.

ANÁLISIS DEL RECURSO.

La SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 17 de marzo de 2010. Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00045-00(36838), precisó en punto a esta causal: “(…). La causal invocada se refiere al laudo extemporáneo, es decir, aquel que ha sido dictado por fuera del término previsto para su vencimiento o el de su prórroga. De conformidad con lo prescrito por el artículo 112 de la ley 446 de 1998, (norma que reemplazó el artículo 90 de la Ley 23 de 1991), el arbitramento puede ser de tres clases: “Independiente“ es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto; “institucional”, aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje; y “legal”, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes.” definición que reitera el artículo 1163 del Decreto 1818 de 1998. 3 (pie de página de la cita) Artículo 116: “Clases. El arbitraje podrá ser independiente institucional o legal. “Independiente“ es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto; institucional, aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje; y legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales

vigentes.” 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.082 (110010326000 2010 00078 00) (…) De otra parte, cabe destacar que la Ley 23 de 1991 en su artículo 1034 estableció lo siguiente: “ARTICULO 103. El artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, quedará así: ARTICULO 19. Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite. El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.” De conformidad con la norma antes trascrita cuando en la cláusula compromisoria no se determine el término para la duración del proceso, el arbitramento será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, prorrogables por varias veces hasta por un término igual, previa solicitud de las partes o de sus apoderados quienes deberán estar autorizados. A este plazo habrá de adicionarse los días en que por causas legales se suspenda o interrumpa el proceso.

En relación con la prórroga del término del Tribunal, cabe precisar que el artículo 103 de la Ley 23 de 1991 condiciona la prórroga a la solicitud expresa que formulen las partes o sus apoderados, mientras que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, autoriza a los árbitros para ampliarlo de oficio, hasta por un plazo igual al del inicialmente acordado, quiere decir que la prórroga puede ser impulsada por los interesados o por el propio juez, pero para que sea el juez quien la decrete de oficio, resulta indispensable que el contrato materia de controversia se encuentre sometido al régimen de la Ley 80 de 1993. (…) Caso concreto (…) Como se observa, en la citada cláusula no se lee que las partes hubieren acordado un tiempo para la duración del Tribunal de Arbitramento ni que expresamente se acogieran al plazo establecido en el Reglamento del Centro de Arbitraje. 4 (pie de página de la cita) Esta norma fue compilada por el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, cuya nulidad fue declarada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 18 de abril de 1999, Exp. 5191, por las siguientes razones: “…dado que al prescribir el artículo 166 de la ley 446 de 1998 que el Gobierno Nacional queda facultado para compilar las normas vigentes contenidas, entre otras, en la ley 23 de 1991, sin cambiar su redacción, ni contenido, es evidente que el Gobierno Nacional debió reproducir el texto del artículo 103 de la ley 23 de 1991, que

modificó el artículo 19 del decreto extraordinario 2279 de 1989, y no reproducir el texto original de este último artículo citado, pues, al hacerlo, contrarió lo dispuesto en los artículos 166 de la ley 446 de 1998 y 103 de la ley 23 de 1991”. 7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.082 (110010326000 2010 00078 00) Contrario a lo afirmado por el recurrente, las partes convinieron en que el Tribunal se regiría por la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 del mismo año o por las disposiciones que las reglamentaran o modificaran, y adicionalmente previeron que para el cumplimiento de estas disposiciones se seguirían algunas reglas, entre otras, que la “organización interna del arbitramento, se regiría por las normas prevista por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.” Lo anterior evidencia que el procedimiento que debía seguir el Tribunal era el previsto en la Ley 446 y el Decreto 1818 referidos, de tal suerte que resulta claro que el arbitramento escogido fue el legal, no obstante que la partes convinieron someterse a las reglas del Centro de Arbitraje para efecto de la “organización interna” del Tribunal, más no para la clase de arbitramento que regiría en el proceso, circunstancia que en manera alguna puede entenderse en el sentido de que la intención de las partes fue la de establecer un

arbitramento institucional, como se dejó claramente establecido. (…) La sumatoria de los tiempos de suspensión del proceso arbitral alcanzan los 583 días que deben entenderse como calendario toda vez que éstos fueron decretados por el Tribunal de fecha a fecha y no por días; además, el plazo de 6 meses establecido por la norma para la duración del arbitramento legal y su prórroga también debe tomarse como calendario, atendiendo lo dispuesto por el artículo 70 del Código Civil.5” Siguiendo a BENETTI SALGAR6 “Como la jurisdicción arbitral no es permanente sino transitoria, el proceso se desarrolla y culmina dentro del término que se hubiere establecido para tal efecto”, se impone establecer en este caso qué acordaron las partes al respecto. En el contrato de Contingencias Pasivas, contenido en la Escritura Pública 0182 de 1994, de la Notaría Segunda de Bogotá (fls. 2 a 29 C, pruebas 1), se estipuló “CLÁUSULA DÉCIMO SÉPTIMA. ARBITRAMENTO. Cualquier diferencia que pueda presentarse entre las partes por causa o con ocasión de la interpretación o ejecución del presente Contrato, que no pueda resolverse por arreglo directo entre éstas y que legalmente pueda someterse a arbitramento, deberá ser dirimido por tres (3) árbitros nacionales colombianos, los cuales serán designados de común acuerdo por las partes dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que una de las partes solicite a la otra la integración del tribunal. Si las partes no se ponen de acuerdo dentro de ese plazo, los árbitros serán designados por la Cámara

de Comercio de Bogotá conforme a las normas vigentes. Los árbitros fallarán en derecho, tendrán domicilio en Santa Fe de Bogotá y estarán sometidas a las leyes colombianas” 5 (pie de página de la cita) El artículo 70 del C.C., subrogado por el artículo 62 del C. R. P .M. dispuso lo siguiente: “En los plazos de días que señalen las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” 6 BENETTI SALGAR Julio EL ARBITRAJE EN EL DERECHO COLOMBIANO Segunda edición Temis Bogotá 2001. P. 163 8 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.082 (110010326000 2010 00078 00) Una vez declarara la nulidad del proceso de controversias contractuales, instaurado ante la jurisdicción contencioso administrativa por FOGAFIN contra el Banco -por falta de jurisdicción en razón de la cláusula compromisoria-, el 14 de diciembre de 2007 las partes suscribieron el “ACUERDO PARA EL TRÁMITE Y

SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS ENTRE EL FONDO DE GARANTÍAS DE

INSTITUCIONES FINANCIERAS Y BANCOLOMBIA S.A.” (fls. 366 a 371 C.

pruebas 1), en el cual, entre otras decisiones, estipularon que iniciaban una etapa de negociación directa y en caso de no llegar a una solución darían cumplimiento a la cláusula décimo séptima, de arbitramento, y:. “CUARTA. REGLAS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. En el evento de no llegarse a una solución definitiva de las Diferencias en la etapa de negociación directa, las partes convienen de mutuo acuerdo adoptar las siguientes reglas para efectos de proceder a instaurar el correspondiente

Tribunal de Arbitramento: (…)

5. El Tribunal funcionará de acuerdo con el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y, en lo no previsto, se sujetará a las disposiciones Decreto 1818 de 1998 y demás normas concordantes. El fallo de los árbitros será en derecho, estarán sometidos a las leyes colombianas y su sede será la del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (…)” Posteriormente, el 29 de abril y 26 de junio de 2008 suscribieron dos Otrosí, en los que se mantuvo la decisión de someterse al reglamento de la CCB (fls. 372 a 376

C. pruebas 1).

En la primera audiencia de trámite (17 de marzo de 2009 fls. 218 a 224 C. ppal. 1), se indicó:

“2. EL PACTO ARBITRAL.

Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula decimaséptima del

Contrato garantía de Contingencias Pasivas contenido en la Escritura Pública No. 0182 de 18 de enero de 1994, otorgada en la Notaría segunda de Bogotá y estipularon someter a decisión en derecho de un Tribunal de Arbitraje integrado por tres (3) árbitros cualquier controversia o diferencia emanada del referido contrato y designaron por común acuerdo los árbitros que integran este Tribunal. En este estado del proceso el Tribunal encuentra que dicha cláusula compromisoria cumple con todos los requisitos previstos para su existencia, validez, eficacia, circunstancia que no ha sido controvertida por las partes, razón por la cual no existe reparo alguno de índole formal ni material al pacto arbitral que da origen al presente arbitraje. 9 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.082 (110010326000 2010 00078 00) A término de los documentos varias veces citados se trata, entonces, de un arbitraje institucional, sometido al reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Sin embargo de conformidad con la ley 1285 de 22 de enero de 2009 y tomando en consideración que la parte convocante es una entidad estatal en los términos de la ley 80 de 1993, el tribunal conducirá este arbitraje bajo el esquema procedimental de un arbitraje legal, sin perjuicio de otras decisiones meramente administrativas de

las partes, que se mantienen como tener como sede el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tal y como lo quisieron las partes”. El Tribunal avocó la competencia, notificó la providencia en audiencia y las partes manifestaron su conformidad con la misma (fl. 224 C. 1 PPal). La Ley 1285 de 2009, dispone: ARTÍCULO 6o. Modifíquese el artículo 13 de la Ley 270 de 1996: Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: (…) 3. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso.”7 Así las cosas, se tiene que, primero, el contrato objeto de arbitramento es un contrato estatal, aunque se rija por el derecho privado, toda vez que FOGAFIN es una entidad financiera de derecho público, naturaleza estatal que precisamente es la que determina que el recurso de anulación sea conocido por la jurisdicción contencioso administrativa (arts. 2 de la ley 80 de 1993 y 82 del cca.), y, segundo, que las partes, al no controvertir la decisión del Tribunal Arbitral, aceptaron que el

arbitraje sería legal y no institucional, habida consideración de la entrada en 7 Sentencia C-713/08 “10.- De otra parte, la referencia que hace la norma, en el sentido de que la facultad de auto regulación procesal se restringe al arbitraje “en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades”, tampoco se refleja como contraria a la Constitución. En este punto son igualmente válidas las consideraciones expuestas sobre la potestad de configuración del Legislador. Además, la Corte estima razonable, en virtud de los intereses públicos que se involucran cuando una de las partes en conflicto es el Estado o una de sus entidades, que el Legislador haya decidido reservarse la potestad de señalar directamente los lineamientos procesales que deben seguirse para dirimir este tipo de controversias, y por el contrario permita mayor flexibilidad cuando sólo se debaten cuestiones de naturaleza privada.” 10 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.082 (110010326000 2010 00078 00) vigencia de la ley que restringe la facultad de fijar las reglas del arbitramento cuando una de las partes es pública. La Ley 23 de 1991, en el art. 103 (que modificó el 19 del Decreto 2279 de 1989), dispone si no se señala término para la duración del proceso, éste es de 6 meses, contados desde la primera audiencia de trámite; que ese término puede

prorrogarse por las partes o sus apoderados, una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de 6 meses, y que en todo caso se adicionarán los días en que se haya suspendido o interrumpido el proceso. Por su parte, la ley 80 de 1993 art. 70 preceptúa sobre el término que la designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.; y que los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente estableci