PGN - LAUDO ARBITRAL - Fundamento legal como fallo del tribunal de arbitramento

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL-Tribunal de arbitramento conformado en cámara de comercio de cartagena mediante demanda del consorcio vial isla barú, dirimir diferencias contractuales con el distrito de cartagena con ocasión de la ejecución de un contrato de concesión LAUDO ARBITRAL-Causal(es) de anulación contenidas en los numerales 7º y 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012/LAUDO ARBITRAL-Pruebas obrantes Se allegó el material probatorio de conformidad con las reglas establecidas en materia de prueba documental y en el Código de Procedimiento Civil, de las cuales se resaltan los siguientes documentos que se consideran relevantes para resolver el problema jurídico planteado NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL-Análisis factico y probatorio - Caso en concreto. En este asunto, como ya se dijo, el convocado pide la anulación del laudo arbitral proferido el siete (07) de abril de 2021, porque a su juicio se incurrió en las causales establecidas en los numeral 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2021, consistentes en (i) “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” y (ii) “haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, de lo anterior, pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento

que constituye el presente memorial de esta Delegada del Ministerio Público: CONTRATO DE CONCESIÓN-Que tendría por objeto la construcción de obras pública, tendiente al mejoramiento de la vía transversal de Barú El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena mediante el Departamento Administrativo de Valorización Distrital, en el mes de octubre inició licitación pública identificada VAL-0206, con el fin de seleccionar proponente que ofreciera las mejores condiciones para la celebración del contrato de concesión que tendría por objeto la construcción de obras pública, tendiente al mejoramiento de la vía transversal de Barú. Una vez agotado el trámite de la convocatoria y cerrado el proceso de evaluación de los proponentes, procedió la entidad a efectuar evaluación a las propuestas presentadas adjudicando la licitación pública al proponente Consorcio Vial Isla Barú, en atención a la propuesta presentada el 27 de octubre de 2006. Procediendo el 29 de diciembre de 2006, a suscribirse el Contrato de Concesión VAL-02-06 entre los extremos procesales, el cual tiene por objeto “Otorgar al Concesionario, la concesión “Para la construcción y mejoramiento de la Vía Transversal de Barú” el cual incluye: a) La revisión de estudios y diseños de la vía según las especificaciones técnicas de la propuesta, las cuales hacen parte del contrato. b) Construcción de la vía (31 kmts aproximadamente) en pavimento flexible, más la entrada a los puertos de los tres (3) poblados de la Isla, Ararca, Santana y Barú (2,2, kmts aproximadamente); c) La financiación del proyecto, incluidos los

estudios de factibilidad y los costos administrativos del Departamento Administrativo de Valorización, contemplados en el cuadro de presupuesto de obra presentado por el Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co YPCF Expediente No. (67291) 110010326000202100151 00 Recurso de anulación laudo arbitral Concesionario en su propuesta y los costos administrativos y financieros durante los sesenta (60) meses de la recuperación de la inversión”. ACTA DE INICIACIÓN DE OBRA-Etapa de diseño y programación del contrato VAL-02-06, el 1 de marzo de 200/ACTA DE INICIACIÓN DE OBRA-Acuerdo modificatorio No 1 respecto del clausulado contractual VAL-02-06 en el cual se decidió dividir la obra contratada en 3 tramos CONDICIÓN RESOLUTORIA-Supeditado a la previa consecución de los recursos para la solución de la alternativa técnica del sector/CONDICIÓN SUSPENSIVA-Replanteando el presupuesto del proyecto y consigo el programa de la ejecución de obras atendiendo los ajustes realizados RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL-La Constitución Política consagra como mecanismo de solución de conflictos el arbitramento, a través del cual, las partes pueden en aquellos asuntos que son de naturaleza dispositiva acordar que particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia diriman sus controversias. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-El fallo producto del procedimiento arbitral,

denominado laudo arbitral, puede ser objeto de recurso de anulación, pero sólo por las causales taxativamente señaladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012/LAUDO ARBITRAL-Fundamento legal como fallo del tribunal de arbitramento La conformación del Tribunal de Arbitramento, el funcionamiento del mismo y la forma en que se surten sus decisiones y los recursos que contra ellas proceden, se encuentran regulados expresamente por normas legales, de allí que el fallo producto del procedimiento arbitral, denominado laudo arbitral, puede ser objeto de recurso de anulación, pero sólo por las causales taxativamente señaladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”. El Consejo de Estado ha establecido de manera reiterada en cuanto a la procedencia del recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que este constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. Lo anterior, al tenerse en cuenta que su finalidad se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), es decir, por quebrantamiento de normas reguladoras de la actividad procesal, desvío del juicio o vulneración de las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, más no por errores de juzgamiento o in iudicando (por violación de leyes sustantivas).

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL-Causales

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co YPCF Expediente No. (67291) 110010326000202100151 00 Recurso de anulación laudo arbitral Conforme lo anterior, la discusión en torno a si el Tribunal Arbitral obró o no conforme al derecho sustancial, esto es, por falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea, o si incurrió en yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las que arribó, son ajenas a la competencia del recurso de anulación del laudo arbitral, puesto que el juez de anulación no es propiamente un superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento. En consecuencia, no puede intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones o rectificar sus razonamientos o criterios. LAUDO ARBITRAL-Facultades del juez del recurso de anulación Es así como, las facultades del juez del recurso de anulación de laudos arbitrales están limitados por el llamado “principio dispositivo”, y según este, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que se persigue dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra. De esta manera, no le es permitido al juez competente del recurso de anulación de un laudo arbitral, establecer cuál es la causal que el recurrente desea invocar, mucho menos interpretar lo expresado por el recurrente con el propósito de deducir la causal invocada o, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación.

MEMORIAL No.072 / 2021

Bogotá, D.C., 26 de agosto de 2021. Señores 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co YPCF Expediente No. (67291) 110010326000202100151 00 Recurso de anulación laudo arbitral

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 110010326000202100151 00 (67291) Medio de control Ley 1437 de 2011 - Recurso de Anulación Laudo arbitral

Convocante: Consorcio Vial Isla Barú Convocada: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y otro.

Solicitud de ANULAR el fallo proferido en el laudo arbitral / El fallo arbitral fue proferido parcialmente en conciencia y no en derecho / Los árbitros emitieron su fallo omitiendo efectuar el estudio oficioso en cuanto a la nulidad absoluta de una parte del contrato de concesión VAL-02-06 / No se efectuará análisis de la causal 2° de anulación invocada puesto que el recurrente no agotó el requisito de procedibilidad / En cuanto al recurso de reposición sustentado por el convocante, este no está llamado a prosperar. El Ministerio Público en cumplimiento del artículo 277 numeral 7 de la Constitución

Política y artículo 303 del CPACA y como quiera que fuimos notificados del auto admisorio del presente recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, efectuado mediante correo electrónico el 12 de agosto de la presente anualidad, procedió a revisar el expediente, encontrando que en atención al deber misional de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico y protección del patrimonio público, considero necesario presentar este memorial ante el despacho sustanciador, en los siguientes términos:

1. ANTECEDENTES 1. 1. La demanda arbitral – Los hechos El 28 de mayo de 2021, la entidad pública convocada – Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y el Departamento Administrativo de Valorización Distrital, interpuso y sustentó Recurso de Anulación de Laudo Arbitral1 proferido el 7 de abril de la presente anualidad por Tribunal de arbitramento conformado en el Centro de Arbitraje y 1 Documento visible en la carpeta 46 del expediente digital.

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co YPCF Expediente No. (67291) 110010326000202100151 00 Recurso de anulación laudo arbitral Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, invocando como causales las previstas en los numerales 7° y 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, las cuales, prescriben: “Son causales del recurso de anulación:

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. (…)” El proceso arbitral se inició mediante demanda presentada por las sociedades integrado por las empresas EMMA LTDA. y CICON S.A.S, que conforman el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, por intermedio de apoderado judicial, la cual tenía por finalidad dirimir las diferencias contractuales presentadas con el Distrito de Cartagena de India D. T. Y C. – Departamento Administrativo de Valorización Distrital como extremo convocado, con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No VAL-02-06, suscrito entre los extremos procesales el 29 de diciembre de 2006, el cual tenía por objeto: “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO.-. El objeto del presente contrato es el de otorgar a EL CONCESIONARIO, la concesión “Para la construcción y mejoramiento de la vía Transversal de Barú” el cual incluye: a.) La revisión de los estudios y diseños de la vía según las especificaciones técnicas de la propuesta, las cuales hacen parte de este contrato. b.) Construcción de la vía (31kms aproximadamente) en pavimento flexible, más las entradas a los puertos de los tres (3) poblados de la Isla, Ararca, Santana y Barú (2,2 kmts aproximadamente); c.) La financiación del proyecto, incluidos los estudios de factibilidad y los costos administrativos y financieros durante los sesenta (60)

meses de la recuperación de la inversión”. Invocó el consorcio como argumentos de las pretensiones incoadas a través de la demanda arbitral que la optimización del Pedraplén para la conformación de la cimentación de la vía trasversal Barú en el tramo 2 Playetas, incluido dentro del objeto del contrato VAL-02-06, fue sometido a una cláusula suspensiva acordada en el Parágrafo Primero de la Cláusula Primera del modificatorio 02 del contrato VAL-02-06 de 2006, que para su ejecución requería: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co YPCF Expediente No. (67291) 110010326000202100151 00 Recurso de anulación laudo arbitral “1) Que se efectúen los estudios de solución para la defensa del sector Playetas y sean aprobados por Valorización Distrital y el MMAVDT (Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Territorio). 2) Que se obtenga la Licencia Ambiental para el sector Playetas, y 3) Que se obtengan los recursos para la construcción de las obras del sector Playetas.” Al respecto, invocó el convocante que pese a haberse cumplido por su parte las condiciones antes enunciadas, la administración desconoció la existencia del compromiso contractual suscrito entre los extremos, argumentando el distrito que el contrato VAL-02-06, no incluía dentro de su objeto las obras de cimentación del sector Playetas, procediendo a suscribir contrato de obra No 20-2019 el 26 de diciembre de

2019 con la empresa KMC por un valor de $19.665.785.258, el cual, considera el consorcio convocante tiene por objeto el mismo del contrato VAL-02-06 en lo que esta situación corresponde, es decir “la optimización del Pedraplén para la conformación de la Cimentación de la Vía Transversal Barú en el Tramo 2 Playetas”. Precisó la demanda arbitral que, los condicionantes pactados en la cláusula suspensiva acordada en el Parágrafo Primero de la Cláusula Primera del modificatorio 02 del contrato VAL-02-06 de 2006, se desarrollaron así: “1) Los diseños definitivos para la defensa costera del sector Playetas fueron aprobados por la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLAy el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA, de acuerdo con el Concepto Técnico 20162300000656 de 2 de junio de 2016 expedido por Parques Nacionales de Colombia. 2) La AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES –ANLA-, expidió la Licencia Ambiental contenida en la Resolución 01531 de 13 de diciembre de 2016, para la Construcción de la Conexión Vial en la Isla Barú en el sector Mohán – Playetas del Parque Nacional Corales del Rosario y San Bernardo, el que está localizado en el Distrito de Cartagena departamento de Bolívar. 3) Los recursos necesarios para ejecutar las obras del Pedraplén Playetas, surgieron de los proyectos aprobados por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión (OCAD CARTAGENA), según Acta 32 de 26 de junio de 2019.”

Argumentó el Consorcio que, con ocasión a la declaratoria de calamidad para la zona, construyó inicialmente la primera etapa de Pedraplén conformada por una base inferior de 16 metros, con altura de 3 metros y base superior de 8 metros, siendo necesario para culminar el Pedraplén playetas, para así evitar el riesgo de 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co YPCF Expediente No. (67291) 110010326000202100151 00 Recurso de anulación laudo arbitral erosión. De igual manera, indicó que la ejecución de las obras objeto del contrato consisten en realizar una ampliación por medio dela optimización del Pedraplén, atendiendo las especificaciones técnicas de construcción contenidas en el artículo 221-13 “Pedraplén” de las normas establecidas por INVIAS 2013, que establecía “ampliar la base inferior del trapecio en 9 metros más, para un total de 25 metros de ancho, su base superior en 9 metros para un total de 17 metros, dejando el mismo nivel superior al cual se llegó en la primera etapa de la vía provisional, para la conformación de la cimentación de la Vía Transversal Barú en el tramo 2 Playetas, quedando este nivel 1.5 metros por encima del nivel medio de Mar, proyecto que presenta una solución en Pedraplén”. Conforme lo anterior, concluyó el Consorcio que las obras de cimentación objeto de discusión, quedarían completas en el ancho del Pedraplén y, por lo tanto,

quedaría pendiente completar la altura del mismo y la estructura de la vía para dar cumplimiento total a la Licencia Ambiental No 01531 expedida el 13 de diciembre de 2016, insistiendo que las anteriores obras estaban contempladas dentro del objeto del contrato VAL-02-06 suscrito entre los extremos procesales, conforme se evidencia en el anexo técnico de la licitación pública mediante la cual se adjudicó el contrato mencionado. 1.2. Las pretensiones La demanda arbitral presentada contiene pretensiones declarativas y de condena, fundamentos de hecho, y de derecho, solicitud del decreto de algunas pruebas y el aporte de otras. A continuación, se transcriben las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda: “3.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS 3.1.1. PRIMERA: Que se declare que las obras del Pedraplén protector de “Playetas” comprendido entre las abcisas K17+900 al K19+300 en Cartagena de Indias, se encuentra dentro del alcance físico del objeto del Contrato de Concesión VAL-02-06, de acuerdo a lo contemplado en el anexo técnico No.1 de la Licitación Pública VAL-02-06, la propuesta presentada por el Contratista y los adicionales y modificatorios del citado contrato de concesión. 3.1.2. SEGUNDA: Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA viene incumplimiento del Contrato de Concesión No. VAL-02-06, por no permitir que el 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

YPCF Expediente No. (67291) 110010326000202100151 00 Recurso de anulación laudo arbitral Contratista CONSORCIO ejecute la totalidad de su objeto contractual en lo que corresponde a la ejecución del Pedraplén protector de “Playetas”. 3.1.3. TERCERA. Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA incluyó en el objeto del contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC la optimización del pedraplen para la conformación de la cimentación de la vía transversal barú en el tramo 2 de playetas del distrito de Cartagena de indias” que es el mismo establecido en el contrato VAL -02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARU y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios”. 3.2 PRETENSIONES DE CONDENA: 3.2.1. PRIMERA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe permitir y disponer lo pertinente, a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, para que el CONSORCIO demandante ejecute la totalidad de las obras faltantes del objeto del Contrato de Concesión No. VAL-02-06 en lo que corresponde a la ejecución de las obras faltantes del Pedraplén protector de “Playetas” 3.2.2. SEGUNDA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe aplicar el artículo 44 de la ley 80 de 1993 dando por terminado, en el estado que se encuentre el contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y

celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC, por nulidad absoluta al ser su objeto ilícito al haberse celebrado contra expresa prohibición legal por razón de que su objeto “contenido en su cláusula segunda “CONTRATAR LA OPTIMIZACION DEL PEDRAPLEN PARA LA CONFORMACION DE LA CIMENTACION DE LA VIA TRANSVERSAL BARU EN EL TRAMO 2 DE PLAYETAS DEL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS” es el mismo establecido en el contrato VAL -02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARU y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios. 3.2.3. TERCERA: Que se condena en costas, incluyendo agencias en derecho al DISTRITO DE CARTAGENA.” 1.3. Contestación de la demanda. El Distrito de Cartagena, mediante apoderado judicial dio contestación a la demanda por escrito presentado a través de correo electrónico el 29 de abril de 2020, por lo que el Tribunal de Arbitramento declaró como extemporánea dicha actuación, al allegarse por fuera del término legal establecido para ello, declarando en consecuencia no contestada la demanda arbitral que nos convoca, ni dando traslado de las excepciones propuestas por la entidad. 1.4. Concepto del Ministerio Público. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co YPCF Expediente No. (67291)

110010326000202100151 00 Recurso de anulación laudo arbitral El doctor EDER HUMBERTO OMAÑA MALDONADO, actuando en calidad de Procurador 22 Judicial II de Cartagena, mediante escrito del 12 de febrero de 2020, presentó ante el Tribunal de Arbitramento concepto 05, advirtiendo que el presente asunto corresponde a pleno derecho por lo que la solución del problema es inminentemente interpretativa, por lo que precisó que para resolver el problema jurídico únicamente se debe analizar el contenido del contrato de concesión VAL-0206 y sus modificatorio 01 y 02 de 26 de diciembre de 2008 y 23 de noviembre de 2009, así como la Resolución 2581 de 1 de diciembre de 2009 y su anexo técnico No 1, documentos que reposan en el plenario. Al respecto, insistió que la construcción vial del sector Playetas, estaba incluido en el contrato VAL 02-06, advirtiendo que dicha obra fue objeto de suspensión consistente por un lado, en que la obra se suspendía mientras se ubicaran los recursos y la licencia ambiental, y por otro, que si antes de terminar el plazo de ejecución de tramo uno y tres, no se lograban obtener los recursos y licencia tantas veces mentada, se resolvía el contrato en lo que respecta al sector Playetas, evento en el cual el CONCESIONARIO renunciaba automáticamente a su ejecución sin derecho a indemnización. Advirtió que, la obra en el sector Playetas para los fines del tribunal de arbitramento, tiene dos componentes, i) La construcción de la vía en pavimento flexible y rígido en el sector Playetas (tal y como se establece en el objeto y el modificatorio 2), y ii) las obras

de cimentación en Pedraplén del sector Playetas, para la estabilización del terreno, que también estaban incluidas de acuerdo con el Anexo Técnico No.1 y que es el punto de la discusión. Por lo anterior, indicó que al optar el Distrito por contratar con un tercero la “Optimización del Pedraplén para la Conformación de la Cimentación de la Vía Transversal Barú en el Tramo 2 Playetas”, lo que hizo fue escindir o dividir la obra en este tramo, pues la construcción de la vía en pavimento rígido sigue en cabeza del Consorcio Isla Barú, lo que en mi criterio a pesar de ser legal, es antitécnico, ya que sin ser experto en el tema, lo recomendable sería que existiera un solo responsable para la totalidad de la obra, es decir, para construir la vía y realizar las obras de cimentación, como quedó establecido al inicio del contrato VAL 02-06. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co YPCF Expediente No. (67291) 110010326000202100151 00 Recurso de anulación laudo arbitral De esta manera, consideró que habría sido importante y conveniente para la resolución del conflicto que se dirime, haber efectuado la vinculación de la empresa KMC, sin embargo, dicha vinculación fue negada por el Tribunal. Concluyó el Ministerio Público que, que las obras de Optimización del Pedraplén para la Conformación de la Cimentación de la Vía Transversal Barú en el Tramo 2 Playetas, si

estaban incluidas en el Contrato VAL -02-06, sin embargo, al hacer uso el distrito de la Facultad Potestativa que se le introdujo con la expedición o suscripción del Parágrafo Primero de la Cláusula Segunda del Modificatorio No.02 de 23 de noviembre de 2009, escindió o dividió la obra en el sector Playetas, quedando la pavimentación de la vía en manos del CONSORCIO ISLA BARÚ y la Optimización del Pedraplén para la Conformación de la Cimentación de la Vía Transversal Barú en el Tramo 2 Playetas, en cabeza de un tercero, por lo que se deben negar las pretensiones de escrito inicial. En este sentido, precisó no encuentra que la ejecución de la vía en sector Playetas que sigue en cabeza del Consorcio Isla Barú, esté sometida actualmente a plazo de ejecución, porque si bien es cierto, en el Modificatorio No.01 se estableció una condición resolutoria consistente en que si una vez vencido el plazo de construcción de los tramos uno y tres, no se hubieren obtenido los recursos ni la licencia para el sector Playetas, se resolvía el contrato sin derecho de indemnización para al concesionario, no es menos cierto, que dicha cláusula resolutoria fue revocada de común acuerdo por las partes con la expedición del modificatorio No.2 que se fue por la fórmula de establecer una condición suspensiva facultativa, pero que nada dijo con respecto a plazo para la ejecución de la vía en pavimento rígido por parte del consorcio en el sector Playetas, lo que tampoco es motivo de discusión en este Tribunal de Arbitramento.

1.5. El laudo arbitral recurrido. El Tribunal de Arbitramento conformado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena de Indias D. T., en audiencia de fallo del siete (7) de abril de 2021, profirió el laudo que se recurre, en el que se adoptaron las siguientes decisiones: 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co YPCF Expediente No. (67291) 110010326000202100151 00 Recurso de anulación laudo arbitral  Precisó el Tribunal de Arbitramento que el trámite correspondiente se adelantaría bajo las disposiciones legales contendías en la Ley 1437 de 2011, por encontrarse en uno de los extremos de la Litis una entidad pública.  Estableció el Tribunal que, para la fecha de la decisión adoptada, el contrato VAL-0206 se encontraba suspendido desde marzo 2020, sin haberse efectuado tampoco la liquidación del negocio jurídico, ni que haya operado la caducidad contractual prevista en la ley. Situación que se corroboró mediante informe suscrito por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias el 31 de agosto de 2020 mediante oficio AMC-OFI-0075427-2020. Reiteró que, el contrato de concesión objeto de controversia a 24 de marzo de 2020, se encontraba vigente y con fecha prevista de finalización al 28 de mayo de 2020.

 De igual manera, el Tribunal de Arbitramento precisó que al haberse contestado de manera extemporánea la demanda no se puede pronunciar sobre las excepciones de fondo o mérito formuladas por la parte convocada. No obstante, advirtió que en el presente caso no es viable aplicar la presunción contenida en el artículo 97 del Código General del Proceso, el cual, contempla una consecuencia adversa para la demandada, en caso de no contestar la demanda, consistente en tener por cierto los hechos susceptibles de confesión.  En cuanto a la tacha de testigo, efectuada por el apoderado de la parte convocante mediante escrito del 21 de agosto de 2020, en contra del testigo Enrique Carlos Posada, el Tribunal estableció que, al corresponder la controversia objeto de arbitraje de índole contractual, y por ende al ser el testigo objeto de tacha parte de la interventoría del contrato de concesión No VAL -02-06, es fuente idónea de información sobre las circunstancias que rodearon el mencionado contrato, advirtiendo que aunque el declarante tiene una relación con el negocio jurídico, no es por sí sola, razón suficiente para excluir su testimonio. Por lo anterior, en cuanto a la tacha de testimonio efectuada frente al señor Enrique Carlos Posada Gutiérrez, el tribunal no dio prosperidad, estableciendo que su análisis se efectuaría atendiendo las reglas de la sana crítica y a la luz de las demás pruebas que obra en el expediente. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

YPCF Expediente No. (67291) 110010326000202100151 00 Recurso de anulación laudo arbitral  Luego de efectuar un análisis sucinto de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso arbitral, procedió el Tribunal a reiterar la exclusión de las pretensiones contenidas en los numerales 3.1.3. de las declarativas, y 3.2.2. de la condena, advirtiendo que estas no se encontraban cobijadas por el pacto arbitral de acuerdo con las consideraciones expuestas en Auto 16 del 3 de julio de 2020.  Conforme lo anterior, estableció como puntos a resolver mediante la decisión: (i) Determinar si las obras del Pedraplén protector de “playetas”, hacen parte o no, del alcance del objeto del contrato de concesión Val-02-06. (ii) Determinar si se configura o no incumplimiento contractual por parte del Distrito de Cartagena, al no permitir que la convocante ejecute las obras correspondientes al Pedraplén de “playetas”, y (iii) Determinar si hay lugar a ordenar a la convocada, a que permita que el Consorcio convocante ejecute las obras faltantes del Pedraplén protector “Playetas”, como actividad comprendida en el contrato estatal suscrito por dichas partes.  Consideró el Tribunal Arbitral, que se encuentra plenamente demostrado en el plenario que, desde la celebración del referido contrato estatal, las partes previeron que el Concesionario -CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ quedaría encargado de la construcción y el mantenimiento de la Vía Transversal de Ba