PGN - LAUDO ARBITRAL - Improcedente anulación de laudo que concede más de lo pedido

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 12 de febrero de 2008 Doctor

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 08-03. Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación

Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia, se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del Recurso de Anulación interpuesto por MOVIL TECH S. A., en contra del Laudo Arbitral proferido el 4 de septiembre de 2007 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745

Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. contractuales surgidas entre dicha entidad con la sociedad COLOMBIA MOVIL S. A. E.S.P., con ocasión del contrato de agencia comercial de 17 de octubre de 2003 y su acuerdo modificatorio No. 1 de 27 de julio de 2004; recurso cuyo conocimiento fue avocado por la Corporación mediante auto de 7 de diciembre de 2007 (fl. 151); trámite dentro del cual, esta agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo durante el término de traslado especial.

Antecedentes

1. El 17 de octubre de 2003, las sociedades COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. y MOVIL TECH S.A., celebraron contrato de agencia comercial por medio del cual las partes, recíprocamente, se obligaron a: “el Agente a asumir en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover la contratación de los Servicios de Comunicación Personal – PCS, dentro de la zona prefijada en la Cláusula Segunda, actuando como agente de Colombia Móvil y Colombia Móvil a pagar por dicho encargo la remuneración estipulada en la Cláusula Cuarta” fl. 2 cdno. 2 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745

Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. pbas. 1); estableciéndose en el numeral 13.2 de la cláusula Décima Tercera de dicho convenio que: “Cláusula Compromisoria.- Toda diferencia que surja entre Colombia Móvil y el Agente en la interpretación del presente Contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento institucional conformado por tres (3) árbitros, que funcionará en la ciudad de Bogotá D. C., decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará de acuerdo con los reglamentos del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los árbitros se

designarán por las partes de común acuerdo y a falta de éste, según dispongan las normas vigentes”

2. En virtud de la anterior disposición contractual, la sociedad COLOMBIA MOVIL S. A. E.S.P., solicitó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento, mediante demanda que fue objeto de reforma (fls. 120 y ss. de cdno. ppal. 3), cuyas pretensiones fueron: “PRIMERA: Que se declare que la sociedad MOVIL TECH S.A., incumplió el contrato de agencia comercial celebrado el 17 de octubre de 2003 entre esa sociedad y mi mandante y como consecuencia de dicho incumplimiento el mismo fue terminado con justa causa por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en la forma y términos precisados en los hechos de la demanda.

SEGUNDA: Que se declare que la sociedad MOVIL TECH S.A., merced al incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales es responsable civil y contractualmente de todos los daños y perjuicios causados a Colombia Móvil. 3 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745

Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la sociedad MOVIL TECH S.A. a reconocer y cancelar a favor de Colombia Móvil S. A. E.S.P. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo,

las siguientes sumas de dinero:

a. La suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES

DOSCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($399.211.640,oo M/C), o la mayor o menor que quede demostrada en el proceso, por concepto de cartera adeudada por MOVIL TECH S.A. a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., con corte a veintiocho (28) de abril de 2006. Las sumas discriminadas por este concepto que incluyen IVA del 16% e intereses para el caso de los Equipos se presentan a continuación: Concept Valor o Equipos y otros $390.373.834,oo Consumo $8.837.806,oo Total $399.211.640,oo b. Por concepto de descuentos y penalizaciones, la suma total de NOVECIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($915.834.597,oo), o la mayor o menor que se establezca en el proceso, la cual se causa por los siguientes conceptos: i) Fraude – subsidios, comisión y consumo – la suma de $432.798.165,oo; ii) Líneas que no generaron consumo – se penaliza subsidio y comisión – la suma de $464.975.232,oo y; iii) Churn por valor de $18.061.200,oo. c. La suma de ochocientos (800) salarios mínimos legales vigentes, suma que deberá pagar MOVIL TECH S.A., a título de pena de acuerdo con la cláusula 10.3 del contrato de agencia comercial. d. La suma que pericialmente se determine por concepto de daños y perjuicios causados por MOVIL TECH a Colombia 4 5ª.CdeE/GEMM/napn

Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. Móvil S.A. E.S.P., correspondiente a todas las sumas de dinero dejadas de percibir por Colombia Móvil merced al incumplimiento de la sociedad convocada, además de los perjuicios causados hasta la fecha de terminación del contrato, 17 de octubre de 2006, con su correspondiente actualización. e. La correspondiente indexación al momento de proferirse el Laudo de las sumas determinadas en los literales anteriores, lo mismo que los intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal permitida que respecto de dichas sumas se causen desde la ejecutoria del Laudo y hasta que su pago se realice.

CUARTA: Que se condene a MOVIL TECH S.A., a pagar las costas y gastos de este proceso arbitral”

3. La Sociedad MOVIL TECH S.A., contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso la excepción que denominó “incongruencia de documento con los hechos y situaciones fácticas del proceso”. En escrito aparte formuló demanda de reconvención con base en las siguientes pretensiones: “1) Que se declare que al momento de la interposición de esta demanda de reconvención, no se habían presentado comportamientos ni situaciones de orden jurídico que supusieran la extinción del contrato de Agencia Comercial suscrito el día 17 de octubre de 2003 entre COLOMBIA MÓVIL y MÓVIL TECH razón por la cual éste se encontraba vigente. 2) Que se declare que COLOMBIA MÓVIL no cumplió con los

procedimientos legales y contractuales establecidos para dar 5 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. por terminado unilateralmente el contrato suscrito el día 17 de octubre de 2003 entre COLOMBIA MÓVIL y MÓVIL TECH como pretendió hacerlo creer con su comportamiento. 3) Que se declare que COLOMBIA MÓVIL incumplió el contrato de Agencia Comercial suscrito el 17 de octubre de 2003 entre COLOMBIA MÓVIL y MÓVIL TECH y faltó a los principios de lealtad y buena fe en el cumplimiento de las obligaciones que el mismo le impuso. 4) Que se declare que MÓVIL TECH no ha incumplido el contrato de Agencia Comercial suscrito con COLOMBIA MÓVIL el día 17 de octubre de 2003, y que la no ejecución de algunas de las prestaciones a su cargo obedece al incumplimiento de las obligaciones que de manera correlativa y previa debía ejecutar la reconvenida. 5) Que como consecuencia de los incumplimientos de COLOMBIA MÓVIL se declare la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial suscrito entre las partes el 17 de octubre de 2003. 6) Que se declare que, dados los hechos planteados en los cuales se da cuenta de los incumplimientos generados por COLOMBIA MÓVIL, ésta es responsable, civil y contractualmente, de todos los perjuicios sufridos por MÓVIL TECH. 7) Que se condene a COLOMBIA MÓVIL al pago de todos los

perjuicios materiales y económicos derivados de su comportamiento contractual, así:

PRETENSIONES ECONÓMICAS

DESCRIPCION DAÑO EMERGENTE LUCRO

CESANTE GASTOS FINANCIEROS Gravamen a las 29.906.534 transacciones financieras (Bancolombia, Davivienda, Conavi, Banco Superior) 6 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. Comisiones de TD y TC 53.517.989 (Bancolombia, Bansuperior) Confirmación de 7.179.183 cheques (Covinoc S.A.) TARJETAS PREPAGO TARJETAS PREPAGO (7% 22.439.942 258.889.492 canal tienda a tienda) TARJETAS PREPAGO (3% 9.617.118 110.952.639 adicional ofrecido por

CM) CESANTIA COMERCIAL 29.171.753 61.615.699

POR TARJETAS PREPAGO

ESQUEMA FINANCIERO

A. VAS 188.552.000 986.794.836

B. PUBLICIDAD SOBRE 59.276.100 82.294.857

PREPAGO

C. PUBLICIDAD SOBRE 129.292.800 676.659.316

PREPAGO

D. BONIFICACION POR 128.644.721 228.944.722

SERVICIO AL CLIENTE

INGRESOS DEJADOS DE 2.673.961.789 1.946769.730

RECIBIR POR VENTAS

RESIDUAL DEL 2.5% 336.293.103 1.744.048.982

SUBTOTALES 3.667.853.032 6.096.970.273

SUBTOTAL DAÑO 9.764.823.305

EMERGENTE + LUCRO

CESANTE

CLAUSULA PENAL 326.400.000

TOTAL 10.120.395.058

A lo anterior se deben sumar todos los perjuicios que bajo los parámetros antes señalados se causen hasta la ejecutoria del laudo arbitral, así como los intereses generados por las sumas que constituyen los rubros del daño emergente, todo con base en la evaluación de los peritos. En el Anexo N° 35 de esta Reconvención, se expone el análisis matemático que fundamenta las cifras presentadas en el cuadro anterior. 8) Que se condene a COLOMBIA MÓVIL, a título de sanción por incumplimiento del contrato pactada (sic) en el mismo y que no es excluyente de los perjuicios mencionados en la pretensión anterior, al pago de la cláusula penal pactada en el 7 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. mismo, suma equivalente en pesos a OCHOCIENTOS (800) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, según el valor del salario mínimo mensual establecido por el Gobierno Nacional para el momento en que quede en firme el laudo arbitral. 9) Que se condene a COLOMBIA MÓVIL a pagar al agente comercial MÓVIL TECH la indemnización equitativa de que

trata el artículo 1324 del Código de Comercio y que consiste en una retribución a sus esfuerzos por acreditar la marca, las líneas de productos y los servicios ofrecidos en virtud del contrato de Agencia Comercial; lo anterior, con base en un dictamen pericial que se ordene para el efecto. Todo esto, con fundamento en lo previsto en el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. 10) Que se condene a COLOMBIA MÓVIL, al pago de todos los gastos de instalación y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento así como al pago de todos los demás costos y gastos procesales. 11) Que en el laudo arbitral se ordene que a partir de su ejecutoria, se generen intereses de mora a la tasa más alta prevista por la ley, calculada sobre el total de la indemnización reconocida, como sanción por el no pago oportuno de la misma”. (fls. 154 y ss. cdno. ppal 3).

4. La sociedad COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P., se opuso a la prosperidad de la excepción propuesta por la convocada, a las pretensiones de la demanda de reconvención y propuso a modo de excepciones: “1. El incumplimiento de Móvil Tech a sus obligaciones contractuales le impide obtener una compensación por los supuestos perjuicios que dice haber sufrido. 8 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745

Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P.

2. De la imposición del contrato de agencia comercial y los supuestos

perjuicios que la misma causó a la sociedad convocada.

3. El contrato es ley para las partes – artículo 1602 del Código Civil.

4. Inexistencia de las conductas abusivas que se le endilgan.

5. Incompetencia del Tribunal para conocer sobre algunas pretensiones de la demanda de reconvención.

6. Imposibilidad de que las partes pretendan estructurar o crear obligaciones a su antojo y en contravía de lo pactado en el contrato.

7. La interpretación y aplicación práctica dada por las partes al contrato conlleva forzosamente el fracaso de las pretensiones formuladas por la sociedad convocada, demandante en reconvención.

8. La insuficiencia temporal de inventario de Colombia Móvil no constituye incumplimiento contractual.

9. Los riesgos de la actividad que desarrolla el agente los corre el agenciado.

10. Excepción de contrato no cumplido – exceptio non adimpleti contractus

11. Excepción genérica” (fls. 7 a 45 cdno. ppal. 3)

5. El 4 de septiembre de 2007, el Tribunal de Arbitramento profirió el respectivo Laudo, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO.- Declarar no probada la excepción formulada por MOVIL TECH S.A., denominada “Incongruencia de documento con los hechos y situaciones fácticas del proceso”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente

Laudo. 9 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. SEGUNDO.- Declarar no probadas todas las excepciones

formuladas por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., respecto de la demanda de reconvención, de conformidad con la parte motiva del presente Laudo. TERCERO.- Declarar que la sociedad MOVIL TECH S. A. no incumplió el contrato de agencia comercial celebrado con COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P., el 17 de octubre de 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Laudo. CUARTO.- Declarar que MÓVIL TECH S.A. no incumplió en materia grave sus obligaciones contractuales, y en consecuencia no es responsable civil ni contractualmente del pago de daños y perjuicios. QUINTO.- Condenar a MÓVIL TECH S. A. a pagar a favor de COLOMBIA MOVIL S. A. E.S.P. como consecuencia de la ejecución del contrato, conforme con lo solicitado bajo la pretensión tercera literal a) de la demanda, la suma de $238.580.425 por concepto de dineros pagados en exceso por la convocante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Laudo. SEXTO.- Condenar a MÓVIL TECH S. A. a pagar a favor de COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. como consecuencia de la ejecución del contrato, conforme con lo solicitado bajo la pretensión tercera, letra b), [ii] la suma de $110.622.800 por concepto de reintegro de subsidio y comisiones de líneas que no generaron consumo, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente Laudo. SEPTIMO.- Condenar a MÓVIL TECH S.A. a pagar a COLOMBIA

MÓVIL S. A. E.S.P. como consecuencia de la ejecución del contrato, conforme con lo solicitado bajo la pretensión tercera letra b), [iii] la suma de $18’061.200 por concepto de churn, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo. OCTAVO.- Negar las pretensiones contenidas en las letras b) [i]-, c) y d) de la pretensión tercera de la demanda, de 10 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Laudo. NOVENO.- Negar la pretensión cuarta de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva del presente Laudo. DÉCIMO.- Condenar a MÓVIL TECH S.A. a pagar a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., dentro del término de 5 días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, las cantidades a que se refieren los ordinales quinto, sexto y séptimo que anteceden, actualizados mediante la aplicación del mismo Índice de Precios al Consumidor utilizado en la pericia, aplicado al tiempo transcurrido entre la fecha del dictamen y la ejecutoria del presente Laudo. Vencido el término de 5 días para los pagos antes referidos, sin que se hubiesen efectuado, se causarán intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, de conformidad con lo solicitado en la pretensión tercera, párrafo primero y letra e), de la demanda.

UNDÉCIMO.- Negar las pretensiones primera, segunda, tercera, quinta y sexta de la demanda de reconvención, por lo expuesto en la parte motiva del presente Laudo. DUODÉCIMO.- Declarar que MÓVIL TECH S.A. no ha incumplido el contrato de agencia comercial suscrito con COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., el 17 de octubre de 2003, y que la no ejecución de aquellas prestaciones a su cargo, así tratadas en la parte motiva de este laudo, obedeció al incumplimiento de obligaciones correlativas de COLOMBIA

MÓVIL S.A. E.S.P.

DÉCIMO TERCERO.- Condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., a pagar a MÓVIL TECH S.A., la suma de $5.103.794 por concepto de parte de la comisión adicional del 3% ofrecida por COLOMBIA MÓVIL S.A., por lo expuesto en la parte motiva del presente Laudo. DÉCIMO CUARTO.- Condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., a pagar a MÓVIL TECH S.A., la suma de $86.889.013 por concepto de comisión residual del 2.5% 11 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. DÉCIMO QUINTO.- Condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., a pagar a MÓVIL TECH S.A., dentro del término de 5 días

siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, las cantidades a que se refieren los ordinales décimo tercero y décimo cuarto que anteceden. Vencido el término de 5 días para los pagos antes referidos, sin que se hubiesen efectuado, se causarán intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, de conformidad con lo solicitado en la pretensión undécima de la demanda de reconvención. DÉCIMO SEXTO.- Negar las demás peticiones contenidas en la pretensión séptima de la demanda de reconvención, diferentes de las reconocidas en los ordinales décimo tercero y décimo cuarto, por lo expuesto en la parte motiva del presente Laudo. DÉCIMO SÉPTIMO.- Negar las pretensiones octava y novena de la demanda de reconvención, por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo. DÉCIMO OCTAVO.- Negar la pretensión décima de la demanda de reconvención, por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo. DÉCIMO NOVENO.- Ordenar la expedición por la Secretaría de copia auténtica de este laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley. VIGÉSIMO.- Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esa providencia, al a Procuraduría General de la Nación. VIGÉSIMO PRIMERO.- Protocolizar el expediente en una Notaría de Bogotá y devolver a las partes las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso. VIGÉSIMO SEGUNDO.- Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia, al Centro de Arbitraje y conciliación

de la Cámara de Comercio de Bogotá, e informarle sobre la terminación del proceso y la escritura de protocolización del expediente.” (Cdno. ppal. 5) 12 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P.

6. En contra de la anterior decisión, la sociedad MÓVIL TECH S.A., interpuso recurso extraordinario de anulación invocando las causales contenidas en los numerales 6 y 8 del artículo 163 del Decreto Ley 1818 de 1998 y con los siguientes

fundamentos:

a. Considera el recurrente que el Laudo adolece de nulidad dado que fue proferido en conciencia debiendo ser en derecho, pues a pesar de que se declaró la responsabilidad de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., no se valoró el dictamen pericial, ni la información contable y financiera que MÓVIL TECH S.A., allegó al proceso para demostrar la relación de causalidad entre el comportamiento de la convocante y el perjuicio reclamado; y que, además, los árbitros desconocieron el artículo 307 del C. P. C., que les otorgaba la facultad de decretar pruebas de oficio cuando en el proceso no se hallaren suficientes elementos de juicio para imponer condena en concreto. b. De otro lado, sostiene el impugnante que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o concedió más de lo pedido, porque a pesar de que la

convocante ninguna pretensión formuló en el sentido de que 13 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. se le restituyera suma alguna de dinero por error en la liquidación y pago de comisiones, el Tribunal reconoció indemnización por tales conceptos, concediendo a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. más de lo pedido, por la que, en su criterio, tal decisión merece ser anulada. EL CONCEPTO La Procuraduría Delegada considera que se debe negar la pretensión de anulación del laudo arbitral impugnado y en tal sentido eleva respetuosa solicitud, con base en las siguientes consideraciones: El Recurso Extraordinario de Anulación Si bien es cierto, el arbitramento, por disposición constitucional, es uno de los eventos excepcionales en que los particulares son investidos transitoriamente de la función de administrar justicia -en virtud de la habilitación que le otorgan las partes para resolver una controversia, en derecho, en conciencia o con base en precisos conocimientos técnicosy que en la actualidad se erige en una de las instituciones jurídicas más sólidamente establecidas, no sólo por su eficacia 14 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. en la solución de conflictos, sino por sus evidentes ventajas

prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colabora de una manera oportuna y objetiva, también lo es que su dinámica no queda al libre arbitrio de las partes, sino que recibe estricta regulación por parte de la Ley, como sucede con el Decreto 2279 de 1989, que establece en forma precisa los presupuestos y ritos procesales que se deben cumplir para el proferimiento del laudo con el que termina. Condiciones que fueron sintetizadas por esa Corporación en decisión proferida dentro del proceso No. 2006 00008 00 (32398) el 8 de junio de 2006, con ponencia de la Consejera Dra. Ruth Stella Correa Palacio, así: “(…) Algunas de las notas predominantes de esta institución para resolver en derecho conflictos derivados y originados en un contrato estatal, se pueden concretar en los siguientes enunciados, a saber: i) Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato. ii) Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto. 15 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. iii) Las partes –salvo excepción legalrenuncian a hacer valer sus

controversias ante la jurisdicción institucional (artículos 114 y 146 Decreto 1818 de 1998). iv) La materia y extensión de conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto sólo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o pude conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico. v) Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes a que ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquél tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción. vi) El arbitramento, por esencia, no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, no es posible, por regla general, replantear el debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad. A manera de conclusión se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales, regida por unos procedimientos y trámites propios, que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y al cual quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral. (…)”.

Así mismo, y precisamente por tratarse de un procedimiento reglado, el recurso extraordinario que la ley prevé tampoco es de libre formulación, sino que debe corresponder a alguna de 16 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. las causales previa y estrictamente establecidas para ello, que, como lo ha advertido el Consejo de Estado, solo permite el ataque del laudo por los “errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito”, debiéndose desechar por antitécnicos los cargos “que tiendan a establecer si el tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuestas”, de lo cual deviene como necesaria consecuencia que la reclamación apunte exclusivamente a la “infirmación del laudo (judicium rescindens), sin que la decisión que adopte el juez del recurso pueda reemplazar o sustituir la que pronunció el Tribunal de Arbitramento (judicium rescisorium), como acontece, por ejemplo, con el recurso de apelación” (Providencia del 15 de mayo de 1992, Anulación de Laudo Arbitral No. 5326, Carbones de Colombia S.A. CARBOCOL, Consejero Ponente, Doctor Daniel Suárez Hernández), coligiéndose, entonces, que esta extraordinaria impugnación está instituida para corregir los errores procesales en los

cuales haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento en la tramitación y expedición de la decisión que pone fin al procedimiento arbitral, de conformidad con las taxativas causales que para su anulación prevé la ley, sin que constituya 17 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. una nueva instancia en la cual le sea dado al juzgador entrar a sustituir lo decidido por dicho Tribunal con nuevas disposiciones; regla general que tiene su excepción, en las causales en las que expresamente se posibilita la adición o corrección del laudo, como lo manifestó esa Sección en el pronunciamiento antes señalado al advertir que: “(..) De acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado6, se puede afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta, entre otras, las siguientes generalidades: i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para sentencias de primera instancia de los Tribunales Administrativos. ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de

incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (No. 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate 6 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; 12 de noviembre de 1993, Exp. 7809 y el 24 de octubre de 1996, Exp. 11632. C.P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751. C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797, de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 4 de julio de 2002, Exp. 21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias 20 junio de 2002, Exp. 19488 y de 4 de julio 2002, Exp. 22.010, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en este último se hace una descripción de los límites a los que está sometido el juez de anulación. 18 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 11001032600020070007000-34745 Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Móvil Tech S.A. Vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó

el Tribunal. iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. iv) Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que