PGN - LAUDO ARBITRAL - Improcedente anulación por falta de práctica de pruebas pues el con

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 067 / 2009

Bogotá, 24 de abril de 2009.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 36.364 (11001032 6000 2009 00017 00)1

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS

CONIC

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS.

Honorables señores Consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.- DEMANDA.- El 27 de noviembre de 2006 (fl. 1 C. Principal 1), en virtud del contrato de compromiso suscrito entre la sociedad CONSORCIO 1 Con 11 cuadernos.

PHM Expediente No. 36.364 (110010326000 2009 00017 00) NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS CONIC S.A.2, y Instituto Nacional de Vías INVIAS3, la primera de ellas solicitó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, convocar la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias surgidas con ocasión de la celebración, ejecución incumplimiento,

terminación y liquidación de los contratos de obra 937 de 1989, y sus adicionales, modificaciones, reservas y aclaraciones, suscritas entra las sociedades convocantes y el antiguo Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías INVIAS. Señaló la petente que entre el INVIAS y CONIC, se suscribió un compromiso en virtud del cual se definió que las controversias y diferencias surgidas con ocasión del contrato 937 de 1989, deberían ser resueltas por un Tribunal de Arbitramento; que en el mismo documento se compromiso las partes acordaron que el Tribunal que se convocara decidiría en derecho y su organización se sujetaría a las reglas previstas para ese efecto en ese Centro de Arbitraje y Conciliación; indicaron los nombres de los árbitros y del Secretario, designados de común acuerdo, que acordaron que el Tribunal sesionaría por un término de 6 meses, así como los costos del Tribunal, incluidos los honorarios. Además se afirmó que actualmente, ante el Tribunal de Santander, bajo el número 9919 expediente 17671, la sociedad convocante adelantaba un proceso contra el Instituto Nacional de Vías con ocasión del contrato 937 de 1989. Mediante oficio de 14 de febrero de 2007, el Secretario del Tribunal de Arbitramento solicitó al Tribunal Administrativo de Santander el envío del expediente 680012315000 1994 9919 01 No. 17671 (fl. 33 C. Ppal. 1); por auto de 16 de mayo de 2007, el Tribunal de Santander ordenó la expedición de copias (fls. 236 a 244 anexo C. 3) y, de conformidad con el auto de 16 de abril

de 2008 del Tribunal de Arbitramento, el proceso (acumulado4) fue radicado en las instalaciones de la Cámara de Comercio el 7 de abril de 2008 (fls. 60 a 65 C. Ppal.); y, el 13 de junio de ese año, el Secretario del Tribunal Arbitral practicó visita al Tribunal Administrativo de Santander y verificó que las copias coincidían con los originales (fls. 70, 73 y 74 C. ppal. 1). 2 En adelante la convocante o CONIC 3 En adelante la convocada o INVIAS. 4 La acumulación se dispuso por auto de 9 de octubre de 1995 fl. 424 a 429 anexo C. 1 (Los expedientes 9999 y 10099, tenían por objeto la nulidad de unas resoluciones proferidas por la demandada). 2 PHM Expediente No. 36.364 (110010326000 2009 00017 00) Señala el laudo (pág. 5) que el Tribunal de Arbitramento asumió el conocimiento del proceso en el estado en que se hallaba, con excepción de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho a las cuales desistió CONIC, en el contrato de Compromiso. Como Pretensiones (Anexo 1 fls. 62 a 133), la convocante solicitó que se declarara que INVIAS (antes Fondo Nacional de Vías), incumplió el Contrato 0937 de 1989, por violar las obligaciones referentes a no haber adoptado o ejecutado oportunamente las decisiones necesarias para la iniciación y ejecución de la obra, así como para enfrentar hechos que sobrevinieron como el secuestro de personal de la obra y retención de

maquinaria; por adoptar decisiones manifiestamente contrarias al contrato como estorbar la utilización del anticipo adicional en la forma pactada; también por la inexistencia de soluciones o imposiciones de soluciones de imposible ejecución técnica e impedir las propuestas por el contratista para acceder a las fuentes de materiales pétreos. Pidió igualmente que se declarara que INVIAS incumplió el referido contrato, al abstenerse de pagar obras ejecutadas por el contratista, para beneficio del contrato y del Instituto, indispensables para la observancia del Programa de obra en condiciones normales; que se le declarara responsable y por ello se le obligara a indemnizar al contratista los perjuicios de toda índole (daño emergente y lucro cesante), así como los que se desprenden de los costos financieros derivados de ellos, en los que el contratista incurrió desde el incumplimiento, hasta cuando se resarzan aquellos –ineficiencia de la maquinaria y del personal administrativo mantenido a disposición de la obra por el tiempo que excedió al necesario-; y que conforme a los arts. 176 a 178 del C.C.A., se le condenara a pagar el monto actualizado de la totalidad de los daños y perjuicios causados al contratista. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-.INVIAS no contestó la demanda dentro de la oportunidad legal (fl. 275 anexo C. 1). En el alegato de conclusión señaló que la convocante no estaba legitimada por activa por el hecho de haber cedido las obligaciones y derechos a la sociedad COCAY Ltda. De manera subsidiaria, solicitó que se declarara que no existía la suficiente convicción probatoria sobre el derecho reclamado por

lo que las pretensiones debían negarse (fls. 190 a 228 C. Ppal.). 3 PHM Expediente No. 36.364 (110010326000 2009 00017 00) 3.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA JUDICIAL 10.- Sostuvo el Procurador Judicial que CONIC no estaba legitimada en la causa porque al ceder no se reservó facultad alguna para iniciar acciones judiciales ni para suscribir el Compromiso; que el Tribunal arbitral no tenía competencia para decidir sobre actos administrativos y que en el Compromiso se consignó que se exceptuaban las pretensiones alegadas en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de las cuales desistió. Además afirmó que después de la providencia de 30 de mayo de 2002, del Consejo de Estado5, no se practicó otra prueba que desvirtuara lo allí afirmado; que no estaba demostrado hasta la fecha que existiera título alguno para justificar la responsabilidad del Estado, o que generara la obligación indemnizatoria por parte del mismo; que no se demostró que existiera un daño antijurídico imputable al Estado, por lo que debían desestimarse las pretensiones, a más que no se probó que la entidad transgrediera las normas que indicó el demandante (fls. 229 a 243 C. Ppal. 1). 4.- LAUDO.- (fls. 248 a 357 C. Consejo de Estado). El 4 de diciembre de 2008, agotados los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal constituido para esos efectos, profirió el LAUDO correspondiente en el que se resolvió:

“PRIMERO.-. No se da curso a la excepción de incumplimiento de contrato formulada por la convocada, por las razones expuestas en la parte de consideraciones de esta providencia. SEGUNDO.- Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIASincumplió el contrato número 937 de 1989, en lo referente a la falta de reconocimiento y pago oportuno de actas de obra, y el componente financiero no reconocido por dichas actas y ajustes. TERCERO.- [una vez corregido en auto No. 21] Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenase al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS-, a pagar a la Sociedad CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS S.A. –CONIC S.Ala siguiente suma de dinero: La cantidad de Seiscientos Cuarenta y Nueve Millones Cuatrocientos Setenta y un mil trescientos sesenta y nueve pesos ($649.471.369), suma de dinero que comprende los reconocimientos hechos en este Laudo Arbitral incluidos los intereses y el respectivo ajuste, según la liquidación prevista en el acápite de condenas. 5 Que fue aquél mediante el cual la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó el auto por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander improbó el acuerdo conciliatorio (fls. 113 a 124 anexo C. 2 –corresponde a los folios 1114 a 1127 de la foliatura original- (Ver también fls. 170 a 177 anexo c. 2). 4 PHM Expediente No. 36.364 (110010326000 2009 00017 00)

CUARTO.- Ordenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS -, dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor a treinta (30) días, contados a partir de la fecha de su ejecutoria. QUINTO.- La condena impuesta en las decisiones precedentes, será cumplida en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con éste y la Sentencia C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo, por lo expuesto en la parte motiva. SEXTO.- Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva. SÉPTIMO.- denegar las demás pretensiones de la demanda. OCTAVO.- En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a la parte convocante sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o su resultare mayor se devolverá lo pertinente. NOVENO.- Expedir copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.)” En escrito de 12 de diciembre de 2008 (fls. 358 a 361 C. Consejo de Estado), CONIC solicitó la corrección del laudo, al considerar que se había incurrido

en un error aritmético porque las sumas aplicadas fueron calculadas de manera errónea. Dijo que la liquidación que efectuó el Tribunal es violatoria de la ley sustancial art. 1653 del C.C. y contraría la jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; que no obstante se calculó correctamente en la Pág. 107 del laudo, los intereses moratorios de las actas de obra y ajuste de las pretensiones, hasta la fecha del pago de la misma, aplicó a Capital los pagos históricos que efectuó INVIAS en 1990 y 1995, debiéndolos imputar primero al pago del valor de los intereses de mora. Solicitó que como consecuencia de ello el Tribunal debía corregir la liquidación acorde con el procedimiento que desarrolla el art. 884 del C. Co., dando estricto cumplimiento al art. 1653 del C.C. El 17 de diciembre de 2008, en Auto No. 19, el Tribunal se pronunció sobre la solicitud anterior, y señaló que en el Laudo no se tuvo en cuenta que la imputación de los pagos debía hacerse primero a intereses y luego a 5 PHM Expediente No. 36.364 (110010326000 2009 00017 00) capital y que por ello debía aclararse y aplicar el art. 1653 del C.C.; que en lo demás el laudo procedió conforme al art. 884 del C.Co.; que no tenía razón el memorialista en cuanto afirmaba que si la tasa de interés era variable se debía aplicar un factor multiplicador de todas las tasas certificadas por la Superbancaria, porque cuando hay tasas variables lo

único que varía es el i (tasa de interés) y no como factor multiplicador. Corrigió el Numeral Tercero de la parte resolutiva y el numeral 4.10 Condenas, de la parte motiva. En auto No. 21, de la misma fecha corrigió la versión notificada, indicando que el capital impagado era de $79.992.564, los intereses moratorios $367.955.387 y la actualización de capital $201.523.418, para un total de $649.471.369 (fls. 392 a 402 C. Consejo de Estado). 5.- RECURSO DE ANULACIÓN.- El 19 de diciembre de 2008, ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento, CONIC S.A. interpuso recurso de anulación, para que se revocara parcialmente el laudo, específicamente el numeral séptimo de la parte resolutiva, que denegó la mayoría de las pretensiones de la demanda (fls. 403 a 405 Consejo de Estado). La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia de 20 de febrero de 2009, avocó el conocimiento del recurso y dispuso correr el traslado sucesivo a las partes para que se sustentara el recurso y se presentara el alegato (fls. 408 y 498 vto). En escrito de 1 de abril de 2009, esto es, dentro del plazo legal, CONIC S.A. sustentó el recurso con fundamento en las causales 4, 6 y 7 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998 (fls. 445 a 459 C. Consejo de Estado). A esos argumentos se hará referencia al momento de estudiar la causal. 8.- ALEGATOS. INVIAS presentó escrito de alegatos con anterioridad a la

sustentación del recurso de anulación y luego de hacer referencia a los antecedentes, al desarrollo del proceso y al contenido del laudo, sostuvo que no le asistía razón a CONIC para impugnarlo, que aquél fue oportunamente corregido y que se allanaba totalmente a la liquidación que allí se efectuó (fls. 410 a 437 C. Consejo de Estado). 6 PHM Expediente No. 36.364 (110010326000 2009 00017 00)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Del análisis del expediente, considera esta Procuraduría Delegada que el recurso extraordinario de anulación se deberá declarar infundando. 1.- ARBITRAMENTO Y RECURSO DE ANULACIÓN 1.1. Características del recurso de anulación.

La Ley prevé dos vías para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. Contra el laudo que pone fin al trámite arbitral, la Ley consagró un recurso extraordinario, con el objeto de verificar si ocurrieron algunos yerros, previamente determinados por el legislador, que pudieren afectar su validez y legitimidad. Sobre la naturaleza y características de esta figura, el Consejo de Estado – Sección Tercera, en sentencia de 8 de junio de 2006. Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Expediente Radicado al No.1100 103260002006-00008-00 (32.398)6, sostuvo: “De acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado7, se puede afirmar: que el recurso extraordinario de anulación contra laudo presenta, entre

otras, las siguientes generalidades: i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los Tribunal es Administrativos. ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse 6 En igual sentido, sentencia de la misma sección, de 4 de diciembre de 2006. M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. RADICACIÓN: 110010326000200600029 00. EXPEDIENTE: 32871. 7 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de mayo de 1992,Exp. 5326; 12 d noviembre de 1993, Exp. 7809 y el 24 de octubre de 1996, Exp. 11632. C.P. Daniel Suárez Hernández, Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo d 2000, Exp. 17797, de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra;

Sentencia de 4 de julio de 2002 Exp.21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de de julio de 2002, Exp. 22.012, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en este última se hace una descripción de lo límites a los que está sometido el juez de anulación 7 PHM Expediente No. 36.364 (110010326000 2009 00017 00) decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (No. 5 de artículo 72 de la Ley 80 de 1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal . iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo", conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la Ley consagra.8

1. Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo9; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política 10.

Por lo anterior, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la Ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.” (Se subraya). En punto al ámbito de competencia del juez de anulación, en sentencia de 30 de mayo de 2007, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.

Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00015-00(32711), se reiteró el criterio expuesto en la sentencia de 1 de agosto de 2002: “En la sentencia de 1° de agosto de 200211, por medio de la cual se decidió el

recurso de anulación contra la decisión arbitral en el caso de Termorío SA. ESP. contra la Electrificadora del Atlántico SA. ESP., la Sala negó el análisis in iudicando frente a la decisión arbitral, por parte del juez extraordinario, en los términos que a continuación se transcriben: 8 Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández; y Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. 9 Sentencia de 8 de junio de 2000, Exp.16.973, C.P. Alier Hernández Enríquez; Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar 10 Sentencia de 19 de junio de 2000. Exp. 16724, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y Sentencia de 14 de junio de 2001, Exp.19334, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez 11 Exp. 21.041. C. P. Dr. German Rodríguez Villamizar. 8 PHM Expediente No. 36.364 (110010326000 2009 00017 00) “4.2 El alcance del recurso de anulación de laudos arbitrales frente al pronunciamiento del Tribunal Arbitral Como bien se sabe, desde el punto de vista sustancial, el proceso arbitral es de única instancia, por cuanto el laudo que pone fin al proceso no es susceptible de recurso ordinario o extraordinario distinto al de anulación que consagran, por vía general, el artículo 37 y 38 del decreto 2279 de 1989, y en tratándose de contratos

estatales, sujetos a la jurisdicción contencioso administrativa, el artículo 72 de la ley 80 de 1993, compilados en los artículos 161, 163 y 230 del decreto 1818 de 1998. De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocación de los árbitros respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicación de la ley, ya por interpretación errónea, o por indebida aplicación, ó por falta o indebida valoración probatoria, el ordenamiento jurídico no prevé ningún otro mecanismo de defensa judicial de esa naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado que los laudos arbitrales comportan la naturaleza de decisiones judiciales, podría ser procedente la acción de tutela, bajo el cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 86 constitucional y el decreto-ley 2591 de 1991, y la interpretación que de esa normatividad ha hecho la jurisprudencia constitucional, en especial, que se trate de una vía de hecho que viole o amenace un derecho constitucional fundamental, como ya lo ha puesto de presente la Sala en oportunidades anteriores12. En otros términos, salvo la posibilidad de procedencia de la acción de tutela, frente a los errores in judicando en que puedan incurrir los árbitros, no existe posibilidad de revisión del fondo o mérito del asunto sometido a decisión de aquellos, por cuanto el recurso de anulación está dirigido a atacar los denominados errores in procedendo de la actuación del Tribunal Arbitral. Por manera que el recurso de anulación de laudos arbitrales, tanto el que se surte

en la jurisdicción ordinaria, como el de competencia de esta jurisdicción especializada, no constituye ni desata el trámite de una segunda instancia, toda vez que, las causales que legalmente sirven de fundamento para su interposición versan sobre hechos relativos a defectos o irregularidades en la tramitación del proceso, con la sola excepción de la causal del numeral 1 del artículo 38 del decreto 2279 de 1989 que, en principio, tiene por contenido vicios o defectos del pacto arbitral mismo, pero que, como se ha precisado, afecta de modo directo y necesario un aspecto vital de orden procesal, como lo es la competencia del juez arbitral, aspecto éste sobre el cual, la doctrina expresa lo siguiente: “Todas las causales del recurso de anulación están estructuradas bajo el supuesto de fallos cometidos en la tramitación del proceso o errores procedimentales. Incluso la causal primera que trata sobre la nulidad absoluta del pacto arbitral, la cual, en principio, se determina con base en normas sustantivas contractuales, es un asunto que de manera directa e inmediata califica y determina la competencia misma del Tribunal , lo que debió resolverse en lo posible, en la primera audiencia de trámite. Siendo pues la competencia un asunto de estirpe procesal, bien puede afirmarse que esta causal primera tiene también sustento en fallas ‘in procedendo’.“13 12 Véanse las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferidas en procesos desatados en ejercicio de la acción de tutela: 7 de septiembre de 2000, expediente AC-11.985, y 21 de febrero de 2002, expediente

AC-2790. 13 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Op cit., pág. 13. 9 PHM Expediente No. 36.364 (110010326000 2009 00017 00) Ahora bien, en cuanto al alcance del recurso, su fisonomía y diferencia con otros medios de impugnación de las decisiones judiciales, en forma reiterada la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido: “Dicho de otro modo, el juez del recurso de anulación no es el superior jerárquico del Tribunal de arbitramento que profirió el laudo y por regla general no puede revisar el fondo del litigio, tal como lo ha sostenido la Sala en varias de sus providencias. Adicionalmente también ha reiterado que el recurso de anulación de un laudo ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de arbitramento y no por errores in judicando, lo cual significa, en principio, que no puede impugnarse el laudo en sus aspectos de mérito o de fondo. Lo anterior porque el recurso de anulación procede contra laudos arbitrales ejecutoriados, lo cual implica una excepción legal al principio de la intangibilidad de la decisión cobijada con la fuerza de cosa juzgada”.14 Para precisar este aspecto e insistir en la diferencia que existe entre lo que es materia de impugnación por la vía del recurso de apelación y lo que es por la vía del recurso de anulación, único recurso posible para revisar el laudo arbitral (con la salvedad hecha del recurso extraordinario de revisión), tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos,

su estructura externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho. Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir “en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo”, cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia.15 Esta diferencia resulta importante por la trascendencia que la Sala le ha dado al límite de sus funciones frente a la revisión jurisdiccional del laudo arbitral, en virtud del cual los agravios que haya podido causar al recurrente la decisión de los árbitros, escapan al examen del juez si no encuadran estrictamente en alguna de las causales que el legislador ha estructurado para hacer viable su impugnación. Estas mismas consideraciones son válidas para el estudio del recurso de anulación contra los laudos arbitrales que dirimen conflictos relacionados con los contratos estatales, cuya competencia está adscrita privativamente al Consejo de Estado, órgano superior de la justicia contencioso administrativa y con base en las normas especiales que regulan la materia, concretamente la ley 80 de 1993, cuyas previsiones fueron recogidas en los artículos 226 y siguientes del decreto

1818 de 1998.”16 (subrayado del texto - se adicionan negrillas). Lo anterior, por supuesto -como ya fue explicado-, no obsta para que el juez del recurso pueda y deba hacer uso de la facultad oficiosa que el ordenamiento 14 Providencias de mayo 15 1992, expediente 5326; noviembre 12 de 1993, expediente 7809 y octubre 24 de 1996, expediente 11.632. 15 En tal sentido puede verse a EDUARDO J. COUTURE en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Edit. Depalma, 1981. P. 344-345. 16 Sección Tercera, sentencia del 17 de agosto de 2000, exp. 17.704. En igual sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las siguientes decisiones: 15 de mayo de 1992, expediente 5329, 11 de noviembre de 1993, expediente 7809, 24 de agosto de 1994, expediente 6550, 24 de octubre de 1996, expediente 11.632 y 4 de julio de 2002, expediente 22.195. 10 PHM Expediente No. 36.364 (110010326000 2009 00017 00) jurídico le otorga, para declarar la nulidad absoluta que por objeto o causa ilícita afecte el contrato contentivo del pacto arbitral, bien sea que se trate de cláusula compromisoria o de compromiso....”. (Subrayas y negrillas en el texto original).” 1.2. Causales. La legislación colombiana consagraba dos sistemas de causales17, uno general contenido en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (art. 38 Decreto 2279 de 1989) y otro, previsto en el art. 72 de la Ley 80 de 1993,

recogido en el art. 230 del Decreto 1818 de 1998. El Consejo de Estado, en cambio jurisprudencial, señaló que cuando se tratara de contratos que no estuvieran regidos por la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado –como por ejemplo los suscritos por las Empresas Prestadoras de Servicio Público Oficial o Mixta, entre otras-, y no obstante que el juez del contrato sí era el administrativo –porque aquéllas son entidades estatales-, las causales de anulación serían las previstas en el art. 163 del Decreto 1818 de 1998, y no las consagradas en el art. 72 de la Ley 80 – art. 230 del Decreto 1818 de 1998-, por cuanto debían ser las previstas en la normativa que regula ese tipo de contratación. Ahora, el art. 72 de la Ley 80 de 1993, fue reformado por el art. 22 de la Ley 1150 de julio de 2007 -16 de julio-: “Artículo 72. Modificado. Ley 1150 de 2007. Art. 22. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279

de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”. (Se subraya). 17 Antes de la reforma del art. 72 de la Ley 80 de 1993, por la Ley 1150 de 2007. 11 PHM Expediente No. 36.364 (110010326000 2009 00017 00) A partir de la vigencia de la Ley 1150 de 200718, las causales de anulación de laudos arbitrales que dirimen controversias de contratos estatales – regidos por Ley 80-, también son las contempladas en el régimen general (el art. 38 del Decreto 2279 de 1989, corresponde al art. 163 del Decreto 1818 de 1998). Así las cosas, desde enero de 2008, las causales de anulación de laudos arbitrales se encuentran unificadas y son las contenidas en el art. 163 del Decreto 1818 de 1998: “ARTICULO 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente