PGN - LAUDO ARBITRAL - La causante del no suministro de energía eléctrica fue por una orde

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO LAUDO ARBITRAL-Por incumplimiento contractual en desarrollo de una oferta mercantil RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL-La parte convocante lo solicita/CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL-Se agotaron todos los mecanismos propuestos por las partes para solucionar las controversias En este asunto, la parte convocante solicita que se anule el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta el veintitrés (23) de abril de 2013 y su adición del tres (03) de mayo de 2013. Observa esta Delegada que en el presente caso se agotaron todos los mecanismos propuestos por las partes para solucionar las controversias suscitadas, como fue la solicitud de conciliación extrajudial solicitada ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la cual se declaró fallida. Posteriormente se presentó solicitud ante la Comisión Reguladora de Energía y Gas para someter tal diferencia, la cual mediante auto del 17 de febrero de 2012 dispuso rechazar la solicitud de arbitramento presentada por CENS por falta de jurisdicción; por lo que el 11 de abril de 2012 fue presentada la demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cúcuta. RESPONSABILIDAD DE UN TERCERO EN EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-El no suministro de energía eléctrica fue por fuerza mayor/FUERZA MAYOR-Como consecuencia del fenómeno del niño/OFERTA MERCANTIL-No existió detrimento patrimonial Si bien el 17 de abril de 2010 la sociedad COMERCIALIZAR S.A E.S.P. interrumpió el suministro

de energía eléctrica, se observa en el expediente que ante la solicitud de la sociedad CENS a la sociedad COMERCIALIZAR ésta respondió que se encontraba frente a una situación de fuerza mayor porque la Comisión de Regulación de Energía y Gas, ordenó la intervención del mercado como consecuencia de la presencia del fenómeno del niño, estableciendo presentar garantías adicionales y como consecuencia retiró del mercado mayorista de energía a la sociedad COMERCIALIZAR S.A E.S.P, hecho comprobado en el expediente según la resolución 047 del 30 de marzo de 2010 expedida por la CREG aportada al proceso. Se observa que no existió perjuicio o detrimento patrimonial alguno en contra de la sociedad CENS, pues dicha entidad antes compró energía eléctrica a unos precios más favorables que los establecidos en la oferta mercantil celebrada entre CENS y COMERCIALIZAR. DAÑO ANTIJURÍDICO-No existe nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo/FUERZA MAYOR-Causal eximente de responsabilidad Si la circunstancia imprevista e imprevisible torna imposible la ejecución del contrato, el hecho se erige en fuerza mayor constitutiva de causal eximente de responsabilidad, porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo, la fuerza determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecución del objeto contratado, sin que ello comporte indemnización o compensación a su favor. LAUDO ARBITRAL-La causante del no suministro de energía eléctrica fue por una orden emanada de autoridad reguladora del mercado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T Al igual que lo argumentó el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta, esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, concluye que no se puede imputar responsabilidad alguna a la sociedad COMERCIALIZAR S.A E.S.P, en la medida que no fue su conducta la causante del no suministro de energía eléctrica, sino que fue el hecho de un tercero o acto de autoridad expedido por la CREG, la que mediante Resolución 047 del 30 de marzo de 210 intervino el mercado requiriendo una serie de requisitos adicionales que hasta ese momento no se habían exigido, haciendo más gravosa las cargas económicas para que los comercializadores mayoristas pudieran seguir atendiendo sus compromisos y además de acuerdo a las pruebas recaudadas COMERCIALIZAR respaldó su contrato de suministro a CENS con un contrato de compraventa de energía con TERMOYOPAL, a quien le anticiparon $7000.000.000 de pesos para garantizar el suministro contratado. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL-Fue presentado sin la debida sustentación De igual forma se puede evidenciar que revisado el laudo arbitral cada uno de los temas solicitados por la parte convocante fueron estudiados detenidamente por los árbitros, quedando así desvirtuadas las causales que sirvieron de fundamento al recurso de anulación del laudo

arbitral, razón por la cual ésta Delegada del Ministerio Público solicita se confirme en todas sus partes la decisión tomada por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cúcuta. El recurso de anulación del laudo, fue presentado sin la debida sustentación, para lo cual la Sección Tercera del Consejo de Estado concedió un término de 5 días para que se dicho recurso por parte de la sociedad CENS como parte recurrente, el cual a la fecha no se encuentra en el expediente tal sustentación. Por lo anterior esta Delegada advierte que como no se sustentó el recurso de anulación contra el laudo, daría lugar a declarar desierto el recurso y por lo tanto quedaría en firme la decisión primigenia. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T CONCEPTO No. 167 / 2013 Bogotá, 13 de agosto de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 110010326000201300064 00 (47301)

Recurso de anulación - Laudo arbitral

ACTOR: Centrales Eléctricas de Norte Santander S.A E.S.P.

DEMANDADO: Comercializar S.A. E.S.P.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR el fallo proferido en el laudo arbitral. / Se probó que el incumplimiento del suministro fue consecuencia de una fuerza mayor, el hecho de un tercero, orden emanada de autoridad reguladora del mercado / Los árbitros emitieron su fallo con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica. /La parte recurrente no sustentó el recurso, lo que daría lugar a declarar desierto el recurso, quedando en firme la decisión del laudo arbitral.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1. 1. La demanda arbitral – Los hechos

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T La sociedad Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A E.S., en el año 2008

invitó a los interesados a presentar oferta mercantil de energía y potencia para atender su mercado no regulado, alumbrado público y realizar respaldo de contratos para los períodos comprendidos entre el primero de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012. La sociedad COMERCIALIZAR S.A E.S.P, atendió la invitación formulada por CENS y presentó el 11 de agosto de 2008 oferta mercantil para el suministro de energía eléctrica, la cual fue aceptada por CENS mediante orden de compra 4028-2008. Una vez iniciado el suministro de energía por parte de COMERCIALIZAR, el día 17 de abril de 2010 fue interrumpido dicho suministro para lo cual CENS mediante comunicación del 26 de abril de 2010 notificó el incumplimiento de la oferta mercantil

a COMERCIALIZAR S.A E.S.P.

El día 30 de abril de 2010 COMERCIALIZAR mediante oficio dirigido a CENS manifestó la existencia de una fuerza mayor que conllevó al retiro como agente del mercado de energía mayorista a partir del 17 de abril de 2010. El día 23 de noviembre de 2011 CENS presentó ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG solicitud para someter a su arbitraje las diferencias de tipo declarativo y económico en cumplimiento de lo pactado en la cláusula decimo sexta de la oferta mercantil. Mediante auto del 17 de febrero de 2012 la CREG dispuso rechazar la solicitud de arbitramento presentada por la CENS por falta de jurisdicción, toda vez que no versa sobre la interpretación de algún aspecto contenido en el contrato de suministro de energía celebrado entre las partes, sino que pretende que la Comisión declare el

incumplimiento del contrato por parte de COMERCIALIZAR y determine la terminación del mismo y el pago de una indemnización. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T 1.2. Las pretensiones

1. Se declare que la sociedad COMERCIALIZAR incumplió el suministro periódico de energía eléctrica pactado a favor de CENS.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se declare resuelto y terminado el contrato celebrado entre las partes en virtud de la oferta mercantil CSA138-08-2008 que COMERCIALIZAR presentó a CENS para el suministro de energía.

3. Que como consecuencia del incumplimiento, se condene a la sociedad COMERCIALIZAR al pago de la cláusula penal prevista en la cláusula decima cuarta de la oferta mercantil, pagando a favor de CENS la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE ($5.300.000) a título de indemnización por incumplimiento. 1.3. Contestación de la demanda Al contestar la demanda, la sociedad COMERCIALIZAR, a través de apoderado judicial solicitó que se negaran las pretensiones de la sociedad CENS, fundamentando que no es cierto que se agotaron legalmente las instancias previas, puesto que se desconoció la excusa valida de COMERCIALIZAR S.A E.SP, lo que

hace nula tal actuación, violándose el derecho de defensa y el debido proceso. El contrato fue suspendido por orden de autoridad y además fue incumplido por no pago de sus obligaciones por parte de CENS. No existe incumplimiento por parte de COMERCIALIZAR S.A E.S.P, lo que existe es un abuso de CENS al pretender el cobro indebido de una cláusula penal, pretendiendo desconocer su propio incumplimiento y la intervención de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, lo que dio origen a la suspensión del suministro, lo que constituyó un acto de autoridad. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T Agrega que COMERCIALIZAR S.A E.S.P dio inicio en la hora y fecha pactada al suministro de energía eléctrica y éste servicio fue suspendido por la decisión que tomó la CREG sin tener en cuenta que ésta sociedad contaba con el debido respaldo de abastecimiento y que estaba en ejecución por su decisión, lo suspendió, causando una grave afectación, por lo tanto no existió incumplimiento de COMERCIALIZAR lo que existió fue un acto de un tercero que intervino el mercado y ordenó la suspensión del despacho sin tener en cuenta las afectaciones que producía. 1.4. El laudo arbitral recurrido

El Tribunal de Arbitramento, en audiencia de fallo del veintitrés (23) de abril de 2013 dictó el laudo que se recurre, en el que se adoptaron las siguientes decisiones: Argumentó que en el presente caso la sociedad CENS, sabía que existía una irresistibilidad y una imprevisibilidad, para que COMERCIALIZAR S.A E.S.P continuara suministrando energía eléctrica a partir del 17 de abril de 2010, teniendo en cuenta la resolución de la CREG No 047 de 2010. Explicó que la oferta mercantil No. CSA-1308-08-2008, presentada por COMERCIALIZAR S.A E.S.P y aceptada por CENS, no previó una intervención del mercado como consecuencia del fenómeno del niño, lo que hizo disparar los precios de la bolsa, haciendo más oneroso para COMERCIALIZAR, la compra de energía en la bolsa y por supuesto garantizar esa compra de energía con las garantías bancarias exigidas, lo que llevó a incumplir sus obligaciones financieras y como consecuencia de ello sancionada con el retiro del mercado mayorista. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T Consideró que fue una improvisación de la CREG expedir la Resolución 047 de 2010, en el sentido de no pronunciarse acerca de los contratos bilaterales, como es

el caso que nos ocupa, toda vez que dicha resolución es clara en cuanto a la compra de energía de la bolsa y las garantías que se deben presentar, pero omite completamente pronunciarse respecto de los contratos bilaterales, los cuales según los testimonios recaudados no debieron afectarse por estar respaldados con otras generadora. Agregó que según las pruebas recaudadas existe certeza que COMERCIALIZAR S.A E.S.P, respaldó su contrato de suministro a CENS con un contrato de compraventa de energía con TERMOYOPAL, a quien le anticiparon ($7.000.000.000 de pesos) para garantizar el suministro contratado con prioridad inscrita ante XM. Arguyó que la parte demandada estructuró y edificó la fuerza mayor que tradujo la expedición de la Resolución de la CREG número 047 de 2010, circunstancia de suyo imprevisible, insuperable e irresistible, por ser un acto de autoridad y como tal una causa extraña ajena a la voluntad de la sociedad comercializar, que le imposibilitó poder cumplir con su prestación contractual, por el retiro como participante del mercado mayorista. Concluyó que en el presente caso quedó demostrado que COMERCIALIZAR S.A E.S.P, previó y tomó las medidas de manera diligente para cumplir con el contrato de suministro de energía a CENS, como lo fue contratar energía de respaldo con TERMOYOPAL para que fuera destinada a Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A E.S.P CENS, por lo tanto no se puede endilgar culpa alguna a COMERCIALIZAR S.A E.S.P, pues no fue su conducta la causante del no suministro

de energía eléctrica, por el contrario fue el hecho de un tercero o acto de autoridad en este caso la CREG. 1.5. El recurso de anulación 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T Inconforme con las decisiones tomadas en el laudo arbitral, la sociedad CENS S.A., mediante apoderado, el 10 de mayo de 2013 presentó escrito (fls. 1267 a 1268 del cuaderno del C. de E.) en el cual se solicita la nulidad del laudo arbitral proferido el 23 de abril de 2013, invocando las contenidas en los numerales 7, 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y el inciso segundo del artículo 164 del mismo decreto por lo que no sustentó dicho recurso, solicitando además la suspensión de la ejecución del laudo. El Consejo de Estado Sección Tercera mediante auto del 05 de julio de 2013 avocó el conocimiento del recurso de anulación interpuesto por la parte convocante del laudo arbitral del 23 de abril de 2013 y su adición del 3 de mayo de 2013 proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cama de Comercio de Cúcuta, decretando la

suspensión de la ejecución del laudo sin necesidad de fijar caución y dispuso del término de cinco (5) días para que la sociedad Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A E.S.P sustente el recurso de anulación contra el laudo arbitral. (fls. 1272 a 1276 del cuaderno. del C de E.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: ¿En el caso objeto de controversia, el problema jurídico se centra en establecer si la sociedad COMERCIALIZAR S.A E.S.P, es responsable por incumplimiento contractual, suscrito con la sociedad Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A E.S.P. en desarrollo de la oferta mercantil No.CSA-1308-08-2008? 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T ¿La Resolución 047 del 30 de marzo de 2010 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas que consagró el retiro del agente del mercado mayorista, exime de responsabilidad contractual en este arbitramento a COMERCIALIZAR S.A E.S.P.? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público:

2.2.1. Responsabilidad civil contractual Sobre la responsabilidad civil contractual, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o al pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo estos últimos ya de manera principal (arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o con secuencial (arts. 1546 y 1818 del C. C.) los que encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados" 1 2.2.2.1. Código Civil El Código Civil en su artículo 1602 define la legalidad del contrato: Artículo 1602.- “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales” 1 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 14 de Marzo de 1996, magistrado Pedro Lafont Pianetta, expediente 4738. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T 2.2.2.2. Código de Comercio y la sociedad anónima.

El Código de Comercio sobre la constitución de la sociedad anónima expresa: Art. 440.- La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea. Art. 442.- Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento. 2.2.3. Ley 142 de 1994 régimen de los servicios públicos domiciliarios. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: “19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.". 19.2. La duración podrá ser indefinida. 19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros. 19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe. 19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no. 2.2.4. Definición de oferta mercantil. El artículo 845 del Código de Comercio define la oferta mercantil:

“La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario…” Mas adelante, el artículo 864 dispone que 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta”. Siendo así las cosas y como lo que surgió con la aceptación de la oferta es un verdadero contrato, lo que se ejecuta es el contrato, lo que se incumple es el contrato. El perfeccionamiento del contrato se presenta cuando se acepta la oferta en las condiciones previstas en la ley momento en el cual surgen las obligaciones recíprocas derivadas del contrato; una vez perfeccionado comienza la etapa contractual. 2.2.5. Contrato de suministro. Este contrato se encuentra regulado por el Código de Comercio a partir del artículo 968 a 980: “ARTÍCULO 968. CONTRATO DE SUMINISTRO DEFINICIÓN. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a

cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios. ARTÍCULO 973. INCUMPLIMIENTO Y CONSECUENCIAS. El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves. ARTÍCULO 977.TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO. Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro”. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T 2.2.6. Función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible CREG. El Gobierno Nacional a través de las leyes 142 y 143 de 1994 creó las Comisiones de Regulación, con el fin de regular las actividades de los servicios públicos. De acuerdo con las leyes 142 y 143 de 1994 las siguientes funciones han sido asignadas a la Comisión de regulación de Energía y Gas: “Ley 142 de 1994, Art. 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de

regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales entre otras: Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos; Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad”. 2.2.7. Concepto de fuerza mayor y caso fortuito como eximente de responsabilidad. La fuerza mayor o caso fortuito es una eximente de responsabilidad, que consiste en cualquier evento externo que por sus características de imprevisibilidad e irresistibilidad impide el cumplimiento del deudor o la producción de un daño. A pesar de los eventos enumerados en el artículo 64 del Código Civil, la jurisprudencia ha señalado que el criterio determinante para identificar un evento constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito no es su similitud con los fenómenos consagrados en 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T dicha disposición sino si el hecho alegado tiene en el caso particular una naturaleza irresistible e imprevisible: “Requisitos y Efectos:

1. El hecho debe ser irresistible. Es decir, el fenómeno constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor debe poner al demandado – a pesar de sus mayores esfuerzos – en una situación de imposibilidad absoluta y permanente de cumplir (en materia contractual) o de evitar el daño (en materia extracontractual).

2. El hecho debe ser imprevisto. Es decir, debe ser un evento de un carácter tan remotamente probable y súbito que ni siquiera una persona diligente hubiera razonablemente tomado medidas para precaverlo.

3. El hecho debe ser jurídicamente ajeno al causante del daño. Es decir, el fenómeno constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito debe haberse producido sin contribución o culpa alguna del demandado.

4. La exigencia de la demostración de la naturaleza imprevista e irresistible del fenómeno alegado como fuerza mayor o caso fortuito lleva implícita la prueba de la debida diligencia del demandado.

5. La fuerza mayor o caso fortuito proceden como causales de exoneración de responsabilidad civil, pues desvirtúan la culpa del agente como también la causa del daño”. 2.2.8. Carga de la prueba – Código de Procedimiento Civil Al respecto este ordenamiento legal establece: "ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el

supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. ARTÍCULO 187. APRECIACION DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto; de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T 2.3. Las pruebas obrantes. Sobre la ocurrencia de los hechos que se relatan en la demanda, se destacan las siguientes pruebas allegadas al plenario:  A folios 29 a 40 del cuaderno de pruebas obra copia de la oferta mercantil CSA1308-08-2008, suscrita por la representante legal suplente de COMERCIALIZAR S.A E.S.P.  A folios 259 a 266 del cuaderno 4 obra copia del contrato de suministro de energía 410-045-2010m período enero 2011 a diciembre de 2011.  A folio 41 del cuaderno de pruebas obra copia de la orden de compra 402/-2008 suscrito por el gerente de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A E.S.P.

 A folio 42 del cuaderno de pruebas obra copia del oficio de fecha 26 de abril de 2010 suscrito por el gerente de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A E.S.P. notificando el incumplimiento de la oferta mercantil a la sociedad COMERCIALIZAR S.A E.S.P.  A folios 43 a 44 del cuaderno de pruebas obra copia del oficio de fecha 30 de abril de 2010 suscrito por el representante legal de la sociedad COMERCIALIZAR S.A E.S.P dando respuesta al oficio del 26 de abril suscrito por CENS.  A folios 186 a191 del cuaderno de pruebas obra copia de la resolución 047 del 30 de marzo de 2010 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.  A folios 1024 a 1035 obra copia del dictamen pericial rendido por el perito Fernando Morales Vélez dentro del proceso. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.47301 (110010326000201300064-00) E.A.S.T 2.4. Caso concreto En este asunto, la parte convocante solicita que se anule el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta el veintitrés (23) de abril de 2013 y su adición del tres (03) de mayo de 2013.

2.4.1. Sea lo primero manifestar, que para esta Procuraduría Delegada, no existe duda de la validez del contrato suscrito entre la sociedad Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A E.S.P. y la sociedad COMERCIALIZAR S.A E.S.P, a través de la oferta mercantil ofrecida por la sociedad COMERCIALIZAR S.A E.S.P a la sociedad CENS S.A E.S.P, quien aceptó tal propuesta de oferta mercantil para el suministro de energía eléctrica mediante orden de compra 4028-2008 en cuya cláusula décima sexta, se encuentra contenido el pacto arbitral, que a la letra dispone: “Solución de controversias. Para todas las diferencias que surjan entre las p