PGN - LAUDO ARBITRAL - No fue en conciencia toda vez que se sustenta en el ordenamiento ju

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 236 / 2009

Bogotá D.C., 1° de diciembre de 2009.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 37.513 (11001032 6000 2009 00108 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: HERNANDO SALCEDO TAMAYO.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE FACATATIVÁ.

El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA.- Ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Facatativa, el señor Hernando Salcedo Tamayo1, demandó al Municipio de Facatativa2, para que se resolvieran las diferencias relacionadas con el contrato de prestación de servicios No. 030 de 2002.3 1 En adelante el convocante. 2 En adelante el Municipio o el convocado 3 “DÉCIMA TERCERA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las controversias que surjan entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del presente contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de mecanismos de solución directa de controversias previstos en la ley, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento,

PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) Solicitó que se declarara que el Municipio incumplió el contrato al no pagar las sumas de acuerdo con lo establecido; que como consecuencia de ese incumplimiento se ordenara el pago de ese dinero, actualizado en el salario mínimo legal mensual vigente al momento del pago, en 2008, o en el que se profiriera el laudo y no el de 2002; adicionalmente, que se restableciera el equilibrio financiero del contrato, ordenando el reconocimiento de los emolumentos dejados de cancelar junto con las actualizaciones, reajustes e intereses legales y moratorios desde la celebración del contrato y exigibilidad hasta la fecha del pago; que se liquidara el contrato; que se condenara en costas a la parte vencida y se ordenara la devolución de los dineros que canceló para la constitución del tribunal. El Municipio de Facatativá contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que no incumplió el contrato de prestación de servicios 030 de 2002 y menos que por su culpa se afectó el equilibrio del mismo (fls. 243 a 248 C. 1). La Procuraduría Séptima Judicial, en su concepto concluyó que ninguna de las pretensiones estaban llamadas a prosperar (fls. 552 a 564 C. 1). 1.2.- LAUDO.- (fls. 575 a 610 Consejo de Estado). El 18 de agosto de 2009, agotados los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal constituido para esos efectos4, profirió el LAUDO correspondiente en el que se resolvió:

“Primero: Deniéganse las pretensiones 1, 2, 1.3 (sic) y 3, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente laudo.

Segundo: Niégase la pretensión 3, por las consideraciones anteriormente expuestas.

Tercero: Condénase en agencias en derecho al convocante, Dr.

HERNANDO SALCEDO TAMAYO a pagar al convocado MUNICIPIO DE FACATATIVÁ, la suma de CUATROCIETNOS SETENTA Y OCHO MIL cuya decisión será en derecho, será integrado por la Cámara de Comercio y su funcionamiento se regirá por las normas de la Cámara. PARÁGRAFO. El Tribunal de Arbitramento no procederá cuando la controversia verse sobre los efectos de actos administrativos” (fl. 439 C. 1). 4 El 29 de octubre de 2008., las partes acordaron que el Tribunal se integrara por 3 árbitros y, también de común acuerdo, “después del respectivo análisis”, procedieron a su designación, surtida la comunicación y la aceptación se instaló el Tribunal el 20 de noviembre de 2008 (fls. 208, 209, 224 a 226 C. 1). Ante la renuncia de uno de los árbitros, el 2 de febrero de 2009, las partes designaron el reemplazo (fls. 287 a 289 C. 1). 2 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00)

QUINIENTIOS VEINTINUEVE PESOS ($478.529.00) MONEDA LEGAL

COLOMBIANA.

Para que eventualmente se surta el trámite ejecutivo, a costa de la parte

demandada, la secretaría expedirá copia auténtica del presente laudo, con la constancia de encontrarse ejecutoriado, de ser primera copia y que presta mérito ejecutivo.

Cuarto: Deniégase la pretensión 5, por las razones manifiestas en la parte considerativa del presente laudo.

Quinto: Por secretaría, expídanse copias auténticas de este laudo con destino a las partes, al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Facatativá.

Sexto: Por la Presidencia del Tribunal páguese el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios asignados a los Señores árbitros y a la señora

Secretaria.

Séptimo: En firme la presente providencia, ordénase el archivo del expediente en las oficinas del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Facatativá.

Octavo: Esta providencia queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de anulación” En escrito de 25 de agosto de 2009, el convocante solicitó aclaración del laudo en relación con el valor de las costas y en cuanto a un posible error aritmético en el folio 32 inciso final, sobre la liquidación de intereses corrientes, respecto del que pidió que aclarar cuál fue la operación matemática que hizo para concluir que el Municipio no incumplió el contrato en los supuestos intereses que lo llevó a no decretar el incumplimiento parcial en el pago de lo debido, que lo llevó a pagar intereses moratorios (fls 613 y 614 C. Consejo de Estado). En auto de 25 de

agosto el Tribunal no accedió a la petición (fls. 616 a 618 C. Consejo de Estado). 1.3.- RECURSO DE ANULACIÓN.- El 1° de septiembre de 2009 (fl. 619 C. Consejo de Estado), ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento, el convocante interpuso recurso de anulación. La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia de 2 de octubre de 2009 avocó el conocimiento del recurso y dispuso correr traslado sucesivo a las partes para sustentar y presentar alegatos (fls. 627 C. Consejo de Estado). 3 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) El convocante sustentó el recurso en escrito de 9 de noviembre de 2009, con fundamento en las causales “No haber decidido sobre asuntos sometidos al laudo” y “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Sobre la argumentación se hará referencia más adelante (fls. 628 a 673 C. Consejo de Estado). La convocada no alegó.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera esta Procuraduría Delegada que el recurso de anulación interpuesto por el convocante se deberá declarar infundado., porque no se configuró ninguna de las causales alegadas.

A. NO HABERSE DECIDIDO SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO – Art. 38 del Decreto 2279 de 1989, causal 89 - art. 1639 Decreto 1818 de 1998ALCANCE DE LA CAUSAL.

La Corte Suprema de Justicia, SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA. 21 de julio de 2005 - Ref.: Expediente No. 1101-02-03-000-2004-00034-01, al decidir el recurso extraordinario de revisión sobre la sentencia del Tribunal Superior, que resolvió la anulación del laudo, señaló: “Dentro de las razones erigidas en causales de anulación del laudo se encuentran las previstas por los numerales 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que delinean el principio de congruencia. Tales motivos de nulidad, han sido diseñados para corregir los yerros en que incurra el juzgador al decidir la controversia, por exceso o por defecto, en atención a que la jurisdicción debe atender íntegramente las solicitudes elevadas por las partes intervinientes en el proceso, sin que pueda fallar "en asuntos que no le han sido demandados (extra petita), ni más allá de lo solicitado (ultra petita), como tampoco puede abstenerse de pronunciamiento alrededor de alguno de los extremos del litigio (citra petita), pues, en los dos 4 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) primeros casos habrá incurrido en exceso de poder al ejercer la jurisdicción y, en el último, en defecto, que es lo que en la doctrina ancestralmente se conoce como el fallo omiso o diminuto". (sent. cas. civ. de 4 de septiembre

de 2000, Exp. No. 5602). Y en los aspectos relevantes de la causal glosada, destácase el atiente a la omisión de pronunciamiento sobre los aspectos sometidos a consideración del juzgador, la que se presenta cuando el fallo es deficitario en tanto deja de decidir alguna arista relevante del litigio, cortedad que resiente el derecho de acceso a la justicia. Sin embargo, es asunto pacífico, que en línea de principio, la sentencia enteramente desfavorable a las pretensiones nada deja por decidir, pues según jurisprudencia de esta Corporación “distinto de no decidir un extremo de la litis… es resolverlo en forma adversa al peticionario. En el primer caso el fallo sería incongruente y, en consecuencia, podría ser atacado en casación con base en la causal segunda; en el otro no, puesto que el fallo adverso implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensión de la parte, que sólo podría ser impugnado a través de la causal primera si con él se violó directa o indirectamente la ley sustancial. De lo contrario se llegaría a la conclusión de que el fallo sólo sería congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del demandante, lo que a todas luces es inaceptable” (G. J. t. CXXXVIII, pág. 36). Síguese de ello que la prosperidad de la causal de anulación descrita legalmente y correlacionada con la denominada incongruencia por citra petita, está constituida por un verdadero silencio respecto de las pretensiones del demandante, en el que no incurren ni el juez ni el árbitro, si aquellas se desechan enteramente, porque tal negación

excluye, en línea de principio, que el juez se haya sustraído al deber de decidir. (…) Como ya se dijo, el margen de interpretación de la demanda que hacen los tribunales de arbitramento en ejercicio del poder que las partes a ellos confían, resulta más amplia que la que corresponde a los jueces ordinarios, en atención a que son las mismas partes, en uso de la autonomía privada, quienes a través del pacto arbitral crean la competencia del tribunal, con exclusión de la jurisdicción del Estado. La aludida libertad interpretativa emana de la propia naturaleza de la convención que concede a los árbitros el poder para decidir una contienda particular, por mandato de quienes son sus protagonistas, "dándose así un acatamiento anticipado del acto final que con el nombre de 'laudo arbitral' representa frente a la especie litigiosa que compone, la autoridad jurisdiccional que en un entorno de limitada amplitud, el Estado le reconoce a los árbitros en homenaje al querer coincidente de los compromitentes, expresado con observancia de las formalidades exigidas por la ley" (sent. rev. 21 de febrero de 1996 exp. No. 5340). 5 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) De lo anterior fluye que los juicios permitidos en el recurso de anulación, no alcanzan hasta fijar el sentido del memorial con que se inicia el procedimiento arbitral, pues ello rebasa el marco legal de tal impugnación, pues ha precisado la Corte, a propósito de un cargo por incongruencia, que estos errores de juicio no estructuran la causal, ya

que "si la disonancia proviene del entendimiento de la demanda o de alguna prueba, la falencia deja de ser in procedendo para tornarse en in iudicando". (sent. cas. civ. 19 de enero de 2005, Exp. No. 7854). (…)”. (Se subraya). Por su parte, el Consejo de Estado. SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. El 30 de mayo de 2007. Radicación número: 11001-0326-000-2006-00015-00(32711), sostuvo: “Dentro de los mecanismos alternativos de solución de conflictos se encuentra el arbitramento, en el cual las partes de un contrato -en este caso estatalsustraen del juez natural -contencioso administrativoel conocimiento del asunto, para asignarlo a particulares, investidos temporalmente de jurisdicción, con el único fin de dirimir esa controversia, y cuya razón de ser tiene fundamento constitucional, porque el artículo 116 dice que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de... árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho..., en los términos que determine la ley”. La decisión arbitral en materia contractual es impugnable sólo a través del recurso de anulación, cuya finalidad es controvertir algunos errores de procedimiento en que haya incurrido el Tribunal de Arbitramento. (…) Para la Sala, desde el punto de vista normativo, la causal por mínima petita se configura cuando el juez omite pronunciarse sobre asuntos sometidos a su conocimiento, solicitados en la demanda o en la contestación, o sobre asuntos que hubiesen surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los

que obligatoriamente la ley exige manifestarse. Se reitera que el ataque de un laudo arbitral, por vía del recurso de anulación, se apoya en errores in procedendo de la decisión, por ello no es posible asumir, en forma amplia, como se hace en el recurso de apelación, el análisis de planteamientos e interpretaciones jurídicas de fondo, o determinar si los árbitros aplicaron bien o no las normas sustanciales, aunque lo advierta, y ello encuentra su razón teleológica en el hecho de que fueron las mismas partes quienes apartaron el asunto en controversia del juez natural, al acordar la cláusula compromisoria, de manera que si la decisión arbitral no es del agrado de las partes, porque la decisión no accede a lo solicitado, no 6 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) debe el juez del recurso de anulación asumir el estudio de fondo, como si se tratara del superior jerárquico del tribunal de arbitramento. (…)”

SUSTENTACIÓN DE LA CAUSAL.

A) La pretensión de “Rompimiento del equilibrio del contrato – mandamiento de pago 20010304000006 del 16 de -10-2001 – deudores solidarios – Municipio de Facatativá – Porcentaje de propiedad de la constructora de interés social de Facatativá 48% - Acuerdo a 3 fórmulas teniendo en cuenta la tarifa de honorarios del Consejo Superior de la Judicatura y Conalbos”-, no fue decidida ni controvertida. B) No se decidió sobre la pretensión de declarar el enriquecimiento sin causa a favor del Municipio al no establecer en debida forma la cuantía del contrato y no

pagar de acuerdo con la tarifa de abogados; que el Municipio pretende pagar una suma inferior en 50% a la establecida

ANÁLISIS DE LA CARGOS.

Para determinar si el laudo dejó de decidir sobre los aspectos puntuales que refiere el convocante se impone efectuar un cotejo entre las pretensiones y la decisión.

PRETENSIONES (resumen) LAUDO

1. Declarar que el Municipio de Primero: Deniéganse las Facatativá incumplió el contrato de pretensiones 1, 2, 1.3 (sic) y 3, por las prestación de servicios 030 de 2002 razones expuestas en la parte al no pagar las sumas de acuerdo considerativa del presente laudo. con lo establecido en el contrato en el momento del pago con el salario Segundo: Niégase la pretensión 3, legal mínimo mensual de la fecha de por las consideraciones anteriormente pago en 2008 o en el momento expuestas. vigente del pago final; celebrado para adelantar las acciones

7 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) contencioso administrativas en contra de los actos expedidos por la DIAN.

2. Que como consecuencia del incumplimiento se paguen las sumas dejadas de pagar, actualizada en el salario legal mínimo mensual vigente en el momento del pago año 2008 o en el que se profiera el laudo y no en el establecido para el año 2002, se reconozcan intereses moratorios y legales al doble del interés, desde que la obligación se hizo exigible y se paguen perjuicios materiales y morales. 1.3 (sic). Adicionalmente que se

restablezca el equilibrio financiero del contrato

3. Que se liquide el contrato

4. Que se condene en costas a la Tercero: Condénase en agencias en parte vencida. derecho al convocante, Dr.

HERNANDO SALCEDO TAMAYO a pagar al convocado MUNICIPIO DE FACATATIVÁ, la suma de

CUATROCIETNOS SETENTA Y OCHO

MIL QUINIENTIOS VEINTINUEVE

PESOS ($478.529.00) MONEDA

LEGAL COLOMBIANA.

Para que eventualmente se surta el trámite ejecutivo, a costa de la parte demandada, la secretaría expedirá copia auténtica del presente laudo, con la constancia de encontrarse ejecutoriado, de ser primera copia y que presta mérito ejecutivo.

5. Que se ordene la devolución de Cuarto: Deniégase la pretensión 5, los dineros cancelados por el actor por las razones manifiestas en la parte en forma inicial y se le cancele el considerativa del presente laudo. 50% del mismo en forma inmediata porque el costo es por las 2 partes en forma igual.

8 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) Como se observa, todas las pretensiones de la demanda se decidieron, y salvo la condena en costas, las restantes se negaron, con lo cual se descarta la configuración de la causal de un falla mínima petita. En concreto, la pretensión de restablecer el equilibrio económico contractual, se despachó de manera desfavorable en el numeral primero de la parte resolutiva.

Se destaca que en el acápite de objeto de la controversia el convocante indicó que se solicitaba decisión sobre dos tópicos: A) el incumplimiento del contrato –porque pagó los 55 smlm a valor de 2002 y debía ser el de 2008 o el del año de pago - y B) Rompimiento del Equilibrio del contrato –porque para establecer los honorarios el Municipio tuvo en cuenta una suma muy inferior a la que resultó, porque se hizo sin intereses, actualizaciones ni sanciones, toda vez que en materia tributaria se liquidan en el momento del pago; además para que se ordenara el pago de acuerdo con las tarifas el Colegio de Abogados o del Consejo Superior de la Judicatura-. Se advierte que el cuestionamiento referente a que el Tribunal omitió decidir sobre el no enriquecimiento sin causa tampoco resulta de recibo, como quiera que no fue planteado como una “pretensión” en la demanda que convocó al Tribunal y, por tanto, no podía haber pronunciamiento en la parte resolutiva del laudo, por cuanto ello hubiera significado decidir más allá de lo pedido. Sobre ese tema el convocante hizo alusión en los alegatos de conclusión (fl. 530 C. 1), pero no fue objeto de la controversia procesal. Ahora bien, en la parte considerativa del laudo también el Tribunal efectuó el análisis no sólo de las pretensiones sino de los hechos en que se fundamentaban. - En la demanda se adujo que el Municipio, en la invitación y en los términos de referencia para un abogado especializado en administrativo y tributario, solicitó propuestas en smlm, con tope de 60, teniendo en cuenta el porcentaje del 48%

que era el que tenía en la sociedad que adeudaba los impuestos; que ese monto era inferior a las tarifas del Consejo Superior de la Judicatura y del Colegio de 9 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) Abogados; que no incluyó intereses ni actualizaciones, y que la suma final era mayor; que ahí empezó el desequilibrio; que él presentó la propuesta por 55 smlm, 20 por vigilancia y 35 por éxito. Agregó que el contrato le fue adjudicado, en el que se estipuló que para efectos legales y presupuestales el valor del mismo era de $16’995.000, equivalente a 55 smlm; y en la forma de pago se acordó “Por vigilancia” el 50% -$3’090.000una vez quedara en firme el auto admisorio; 30% - $1’854.000al fallo de primera instancia, y 20% -$1’236.000una vez se cumpliera el objeto del contrato, y “por éxito”, sólo se reconocería si la sentencia de primera o segunda instancia resultara favorable a los intereses del municipio. Afirmó que la demanda resultó favorable al Municipio después de 5 años y el actor le envió cuenta de cobro por $200’000.000, pago que se hizo exigible desde el 24 de septiembre de 2007, generando intereses de mora. El Municipio no le canceló la suma de dinero que correspondía a los smlm pactados y al momento de presentar la cuenta para mantener el equilibrio económico; ante la posesión del nuevo alcalde presentó otra vez la cuenta por el saldo y el 22 de enero de 2008

otra por los 35 SMLM pactados por éxito; que la nueva administración pagó pero la controversia siguió porque le dijeron que no le iban a pagar como quedó establecido en el contrato porque el rubro y el presupuesto no quedaron bien elaborados; que le pagó el 15 de mayo de 2008 $12’051.000,oo, que era la suma establecida en el contrato y con los valores del SMLM de 2002 y no actualizado a 2008 y sin reconocer intereses de mora. El 8 de abril de 2008 el Municipio expidió la Resolución 282 de 2008, y se pagó el 15 de mayo de ese año. - En la contestación de la demanda, el Municipio se opuso a la prosperidad de la pretensiones con los siguientes argumentos: al contratista se le cancelaron las sumas pactadas en los porcentajes que acordaron para cada etapa procesal; nunca se pactó pagar en SMLM actualizados año por año, la suma por la cual se pactó el contrato fue $16’995.000,oo, cosa diferente era que se hubieran sacado equivalencia en SMLM de la época, para manejar porcentajes de pago. Afirmó que se oponía a pagar sumas distintas a las estipuladas, porque no se dio incumplimiento por parte de la administración municipal, por lo que también se oponía al pago de intereses, de perjuicios materiales y morales y al llamado restablecimiento del equilibrio económico del contrato; igualmente se opuso a la 10 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) pretensión de liquidar el contrato, porque ya se había liquidado y pagado en su totalidad; se opuso a que fuera condenada en costas y se allanó a la última sobre

devolución del dinero del trámite arbitral en 50% (fls. 243 a 248 C. 1). - El laudo, tras aludir a los antecedentes y a las etapas del proceso arbitral, bajo el título de CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL, con fundamento en la ley y la doctrina nacional se efectuó un estudio del contrato de prestación de servicios y de las reglas de interpretación, para proceder al ANALISIS DE LAS PRUEBAS, del que se destaca: “(…) el contratista conocía de antemano la disponibilidad de recursos ofrecida por la entidad contratante y obviamente dada su experiencia y manejo del tema de la contratación estatal podía inferirse de primera mano que no le era dado a la contratante exceder la disponibilidad presupuestal autorizada y que precisamente su oferta había sido aceptada en virtud de que la misma ofrecía un costo inferior. El hecho de que se hubiera efectuado una equivalencia entre el valor de los honorarios a cancelar y el SMLMV de la época, año 2002, simplemente se hacía para facilitar la conversión a la moneda nacional, pues en el mismo documento de los términos de referencia no aparece en ninguno de los ítems allí descritos que el pago debiera sufrir modificación alguna ajustándolo al SMLMV para la época de su cancelación” Trajo a colación las cláusulas Segunda y Tercera del contrato 030 de 2002, para afirmar que el tenor literal no ofrecía dudas respecto a lo pactado y a la forma como la administración cancelaría los honorarios, y menos al monto de los valores, lo cual encontró que se corroboraba con la declaración del entonces Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Facatativá. Agregó que los documentos

daban cuenta del cumplimiento por parte del Municipio contratante, aspecto en el que se refirió a los comprobantes de egreso y a la Resolución 282 de 2008, sobre el reconocimiento de la prima de éxito y el cálculo del valor histórico, teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de segunda instancia y dijo que por eso ese habían liquidado intereses entre el 24 de septiembre de 2007 y el 22 de ayo de 2008, suma que se le canceló al contratista. Afirmó que el Municipio dio cumplimiento a los parámetros establecidos y canceló los valores y que: 11 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) “Ante estas premisas, este Tribunal no encuentra motivo de duda, que le permita inferir el pretendido incumplimiento del contrato y menos aún un desequilibrio económico que pudiese perjudicar en momento alguno los intereses del contratista, razón por la cual habrá de despacharse desfavorablemente las pretensiones 1, 2, 1.3 (sic) del accionante.” Con relación a las pretensiones 3, 4 y 5, negó la de liquidación, acogió la de condena en costas y frente a la devolución de los dineros cancelados por el convocante señaló que se expediría la certificación para que efectuara el trámite para obtener el recaudo. Conforme a lo anterior, resulta claro que en la parte motiva del laudo los árbitros también se pronunciaron respecto de todas las pretensiones de la demanda. De otro lado, se debe señalar que el enriquecimiento sin causa es fuente autónoma de obligaciones. La litis se trata de un posible incumplimiento del

contrato de prestación de servicio 030 de 2002 y el desequilibrio de la ecuación económica de aquél, por lo cual la vía procesal era la acción contractual, que se ejerció, porque la fuente obligacional era un contrato estatal en el que, en virtud de la norma contenida en el art. 71 de la Ley 80 de 1993, los co-contratantes incluyeron la cláusula compromisoria, para resolver las controversias sobre su celebración, ejecución y liquidación. La SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, en sentencia de 22 de julio de 2009. Expediente: 850012331000200300035 01.

Radicación interna número: 35.026, señaló al respecto: “En primer lugar, el enriquecimiento sin causa y la acción in rem verso son dos instituciones distintas, cuya diferencia se concreta en la idea de que el enriquecimiento sin causa es un principio general de derecho, que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; mientras que la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se maneja la pretensión que reclama los efectos de la vulneración de dicho principio general.

La prohibición del enriquecimiento injustificado tiene soporte en el artículo 8 de la ley 153 de 1887, en virtud del cual: 12 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, y las reglas generales del derecho.”5 De esta manera, el origen de la figura ha sido doctrinario y jurisprudencial,

pues, como puede verse, la norma no contempla de manera expresa la institución, pero han sido estas otras fuentes del derecho quienes han formulado la regla, tal como se conoce hoy en día. Sin embargo, con el paso del tiempo, el derecho comercial positivizó la figura en el artículo 831, de la siguiente manera: “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro". (…) En esa perspectiva, el enriquecimiento sin justa causa es fuente directa de las obligaciones, en aquellos eventos en que sin existir un acto jurídico, ni un hecho ilícito como tal, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificada6, razón por la que se debe compensar dicho detrimento para el segundo. De otro lado, sobre el enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia de la Sala en importante pronunciamiento señaló que: “… para que se estructure…, tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han exigido la presencia de los requisitos que muy brevemente se relacionan “a) Un enriquecimiento que conlleva un aumento económico patrimonial en la parte enriquecida, bien porque recibe nuevos bienes o porque no tiene que gastar los que poseía. “b) Por empobrecimiento, que se traduce en la disminución patrimonial del actor en cualquier forma que negativamente afecte su patrimonio económico. “Precisamente por ese empobrecimiento es que puede ejercer la acción que se comenta. “c) Una relación de causalidad, es decir, que el enriquecimiento de una de las partes sea consecuencia del empobrecimiento de la otra;

5 Esta norma fue demanda ante la Corte Constitucional, y fue declarada exequible mediante el fallo No. D-665, del 1o. de marzo de 1995, con Ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz 6 “(…) [E]l enriquecimiento injusto o sin causa –términos que para los autores son indudablemente sinónimoses fuente de obligaciones; esta fuente genera una obligación que es de reparación del perjuicio ocasionado; se reconoce como principio general del derecho; se subraya la injusticia del enriquecimiento como fundamento y, por último, al establecer los requisitos se sigue la tradición germano-italiana: un incremento patrimonial de cualquier clase, la carencia de razón jurídica que la fundamente y el correlativo enriquecimiento de otra persona. Es la falta de razón jurídica que fundamente el empobrecimiento lo que se expresa diciendo que es injusto o sin causa.” (negrillas fuera del texto original) DIEZ – PICASO, Luis y DE LA CAMARA, Manuel “Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa”, Ed. Civitas, 1988, Madrid, Pág. 33. 13 PHM Expediente No. 37.513 (110010326000 2009 00108 00) “d) Ausencia de causa, es decir, que ese enriquecimiento no tenga justificación de ninguna naturaleza, porque si la tiene, no se podría estructurar la figura; “e) Que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente.”7 De lo anterior, se colige que según la doctrina y la jurisprudencia (tanto civil como contencioso administrativa), son varios los requisitos para que se pueda aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de las

obligaciones: i) el enriquecimiento de un patrimonio, ii) un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio, iii) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, esto es que no se origine en ninguno de los eventos establecidos en el artículo 1494 del C.C., y iv) como consecuencia de lo anterior, se debe carecer de cualquier acción para reclamar dicha reparación patrimonial (motivo por el cual se abre paso la actio de in rem verso)