PGN - LAUDO ARBITRAL - Nulidad

Procurador General Bogotá, D.C., abril 6 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 38 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, el cual consagra las causales de anulación de laudos arbitrales, tratándose de mecanismos de solución de conflictos entre particulares; 72 de la Ley 80 de 1993, que admite el recurso de anulación contra laudos arbitrales en materia contencioso administrativa y señala a su vez, las causales de anulación de los mismos; y, 509 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003, que señala las excepciones que pueden proponerse en los procesos ejecutivos.

Demandantes: HUGO PALACIOS MEJIA y FRANCISCO ARTURO

PINILLA VERA

Magistrado Sustanciador: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Expediente No. D5621 Concepto No. 3793 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5, de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6, y 242 numeral 1 ibídem, instauraron los ciudadanos HUGO PALACIOS MEJIA y FRANCISCO ARTURO PINILLA VERA, contra los artículos 38 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, que consagra las

causales de anulación de laudos arbitrales; 72 de la Ley 80 de 1993, que admite el recurso de anulación contra laudos arbitrales en materia contencioso administrativa y señala las causales de anulación de los mismos y 509 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003, que señala las excepciones que pueden proponerse en los procesos ejecutivos.

1. Planteamientos de la demanda Procurador General 1.1. El principio constitucional de la igualdad se viola toda vez que las normas acusadas hacen que las personas que no tienen acceso al arbitramento internacional y que resultan afectadas por un laudo nacional, no tengan la posibilidad de solicitar ante los jueces del Estado, que se revise si ese laudo violó disposiciones de orden público del derecho nacional, mientras que las personas que conforme al artículo 1 de la Ley 315 de 1996, puedan ser partes en un arbitramento internacional, en el cual se produzca un laudo “extranjero”, pueden solicitar ante los jueces del Estado colombiano, mediante el procedimiento del exequatur, que el laudo produzca efectos en Colombia, sólo si no se opone a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento, a la luz del artículo 694, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil. 1.2. Entre las causales de anulación de un laudo nacional no se encuentra como causal de anulación del mismo la violación de las leyes de orden público, así como tampoco entre las causales de anulación de laudos en materia contencioso administrativa , ni está consagrada como excepción que pueda proponerse en el

ejecutivo en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003. Por el contrario, el artículo 694 del Código de Procedimiento Civil, da la posibilidad de confrontar si con el laudo se violaron normas de orden público, a personas que sean parte en un arbitramento internacional y se vean afectadas por un laudo “extranjero”. 1.3. El derecho internacional aceptado por Colombia, reconoce que el laudo arbitral extranjero puede contravenir una norma de orden público del país en el cual debe producir sus efectos y da prioridad a esta norma sobre el laudo arbitral de origen extranjero. 1.4. La diferencia en el tratamiento legal del laudo nacional y el extranjero en relación con la obligación de sujeción a las normas de orden público, así como el no incluir el desconocimiento de preceptos de esa naturaleza como excepción alegable en juicios ejecutivos fundados en el laudo nacional, “pone de presente Procurador General una violación a los artículos 9 y 206 de la Constitución, en cuanto implica que Colombia no aplica, en el orden interno, sobre bases de equidad y reciprocidad, los principios que ha aceptado en el orden internacional”. 1.5. Los demandantes recurren al derecho comparado, citando normas de países como Francia, España, Venezuela , Bolivia y de la Comisión de las Nación es Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en las cuales se encuentra consagrada expresamente como causal de anulación mediante recurso, la violación de normas de orden público de orden interno y solicitan que en una sentencia moduladora la Corte integre a los preceptos acusados una causal que

ya existe en otros textos legales, en especial en el artículo 694 del Código de Procedimiento Civil.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer: 2.1. Si existe omisión legislativa en los preceptos acusados al no incluir dentro de las causales de anulación de los laudos arbitrales nacionales, el ser contrarios a normas de orden público. 2.2. Si existe omisión legislativa en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003, al no incluir dentro de las excepciones que pueden proponerse en los procesos ejecutivos que si el titulo ejecutivo es un laudo, éste no contravenga disposiciones de orden público.

Sobre el particular, el Procurador General habrá de conceptuar lo siguiente:

3. Las omisiones legislativas Procurador General 3.1. Dado que la demanda en cuestión se refiere a una presunta omisión legislativa que vulnera el derecho a la igualdad de trato por cuanto el legislador no consagró como causal de anulación de los laudos nacionales la violación de las normas de orden público, se procede a analizar brevemente el contexto de esta figura para determinar si ella resulta aplicable frente a los preceptos acusados. 3.2. Se configura la omisión legislativa cuando el Legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el Constituyente, lo cual hace nugatorio algún derecho constitucional. De ella se predican dos clases, la absoluta y la relativa.

Se está en presencia de la primera cuando el Legislador no ha producido ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la

Constitución, como sucede a la fecha con la expedición del estatuto del trabajo (artículo 53 Constitucional). Frente a esta clase de omisiones, el control de constitucionalidad es improcedente, por cuanto no hay materia objeto de control, razón por la que, ante situaciones en donde se acuse una omisión de este carácter, la Corte Constitucional ha de declararse inhibida para conocer de ella. La segunda clase, la omisión relativa, se presenta cuando el legislador ha expedido la ley, pero en ella sólo ha regulado algunas relaciones dejando por fuera otros supuestos análogos, con clara violación del principio de igualdad o del debido proceso, etc. (sentencia C-1549 de 2000). De la omisión legislativa relativa se tienen variantes: 3.2.1. Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, el legislador favorece a ciertos grupos perjudicando a otros. 3.2.1. Cuando en cumplimiento del deber constitucional, el Legislador, en forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto. 3.2.3. Cuando el Legislador, al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella (sentencia C-543 de 1996). Procurador General 3.3. Frente a una demanda por omisión legislativa se pueden presentar tres situaciones desde el punto de vista de la decisión judicial. Así. 3.3.1. Que la Corte se inhiba para proferir sentencia de fondo porque las situaciones fácticas que se

consideran discriminadas son diferentes a simple vista, o porque el cargo no se dirigió contra un contenido normativo específico sino que se derivó de un sistema o conjunto de normas. 3.3.2. Que se declare la inconstitucionalidad de la norma acusada por resultar en si misma violatoria del ordenamiento constitucional. Y una 3.3.3 Cuando a pesar de presentarse la violación al derecho a la igualdad, la Corte Constitucional observe que la norma puede permanecer en el ordenamiento, caso en el cual procede a modular la decisión (sentencia C-739 de 2001). Como la omisión legislativa relativa por discriminación se presenta cuando el legislador inevitablemente debió considerar todo el universo de hipótesis de hecho idénticas a las reguladas, entonces, se hace necesario utilizar el test de igualdad para determinar si a la luz del ordenamiento constitucional es procedente dar tratamiento diferente. Es claro, entonces, que como el cargo de la demanda gira en torno a que existen omisiones legislativas relativas en las normas acusadas, porque ellas no incluyen la violación de normas de orden público como causal de anulación de laudos arbitrales, ni como excepción que pueda proponerse en los procesos ejecutivos, omisiones que, en concepto de los ciudadanos Palacios Mejía y Pinilla Vera, originan una desigualdad negativa entre quienes acuden a los tribunales de arbitramento nacionales y quienes lo hacen a los extranjeros, pues para estos últimos el desconocimiento de las normas de orden público del territorio en donde se va a ejecutar el laudo está contemplado como causal de anulación. Es necesario determinar, primero que ha de entenderse por normas de orden público,

segundo, si su omisión desconoce la constitución.

4. Las normas de orden público Procurador General Cuando se habla de normas de orden público se hace referencia a preceptos que no son susceptibles de ser obviados ni aun por el acuerdo de voluntades entre particulares, porque corresponden a la positivización de los principios que orientan el interés público y social de un Estado. Así, se erigen en una directiva, barrera o límite jurídico, que no puede desbordarse, ni siquiera por otras normas, y menos aún por interpretaciones jurídicas, decisiones judiciales o laudos arbitrales. Esto, porque aunque se trate de normas positivas, su contenido está orientando en principios suprajurídicos como son la seguridad, la solidaridad y la justicia, principios que otorgan a las normas que los contienen, la garantía de ser “imperativas, obligatorias, no susceptibles de pacto en contrario, de renuncia ... ni de transacción ...” (sentencia C-166 de 1997). Las normas de orden público, se pueden definir entonces como como aquellos preceptos que contienen principios fundamentales en los que se funda una sociedad y que como tal no admiten negociación de ninguna clase. Entre esta clase de normas se encuentran las de procedimiento, aquellas que regulan el debido proceso, el derecho de contradicción, la capacidad y estado civil de las personas, entre otras. (sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil de junio 27 de 1940).

5. El Arbitramento 5.1. El arbitramento es un mecanismo que se aplica cuando las partes envueltas en un conflicto, o que por la naturaleza de sus relaciones prevén estar

involucradas en uno, manifiestan su voluntad de que aquel no sea dirimido por la jurisdicción, sino por particulares denominados árbitros, quienes adquieren la facultad temporal de resolver el mismo, mediante una decisión de carácter definitivo y obligatoria para dichas partes, llamada laudo arbitral. 5.2. La Corte Constitucional ha manifestado que la justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos materia del conflicto son susceptibles de libre Procurador General disposición por parte de su titular, es decir, que sean renunciables en todo o en parte, y en consecuencia puedan ser objeto de transacción. El artículo 111 de la Ley 446 de 1998 dispone que el arbitraje puede ser en derecho, en equidad y técnico, definiendo el arbitraje en equidad como aquel en que los árbitros deciden conforme al sentido común.

6. Constitucionalidad de los artículos 38 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998 y 72 de la Ley 80 de 1993 6.1. Argumentan los actores que los preceptos acusados son inconstitucionales, por cuanto no incluyen como causal de anulación del laudo arbitral, la violación de normas de orden público, es decir, que el legislador incurrió en una omisión legislativa al no consagrar ésta como causal de anulación de los laudos arbitrales.

Manifiestan dicha omisión genera una desigualdad negativa, entre las personas que pueden ser parte en un arbitramento internacional y las que sólo pueden serlo en arbitramento nacional, puesto que las primeras sí tienen acceso a esta causal de anulación. 6.2. Lo primero que debe advertirse, es que tratándose de arbitramento

internacional y nacional, nos encontramos ante situaciones de hecho diversas que facultaban al legislador ha dar un trato diferente a una y otra, pues, tratándose de laudos arbitrales de carácter extranjero era necesario que el legislador consagrara expresamente como lo hizo en el artículo 695 del Código de Procedimiento Civil, que para que el mismo tuviese efectos, no contradijese ninguna norma de orden público nacional, dado que el mismo fue dictado en ordenamiento jurídico diferente al que rige el territorio colombiano. No así en relación con los laudos dictados en el territorio nacional, dado que ellos están precedidos y se rigen por dichas normas, las que por su naturaleza no son derogables ni transables por las partes ni por árbitros. 6.3. El artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, en su numeral 1 consagra como causal de anulación del laudo Procurador General nacional la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de causa u objeto ilícitos y dispone que los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo. En ese orden, tenemos que existen otras causales de nulidad del laudo arbitral, no plasmadas expresamente en la norma, es decir, las demás causales de nulidad absoluta o relativa de conformidad con el derecho común que hayan sido detectadas y alegadas por las partes en el trámite del arbitraje y que no se hayan saneado o convalidado durante el mismo.

Así las cosas, tenemos que si en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, se establece como causal de nulidad falta de jurisdicción, falta de competencia, proceder contra providencia ejecutoriada del superior, pretermitir instancias, omitir términos de petición o práctica de pruebas e indebida notificación, entre otras, se está consagrando la violación de normas de orden público como vicios de nulidad, como quiera que como ya expresamos, estas normas se refieren a derechos intransigibles en los que se basa una sociedad, verbigracia el debido proceso y el derecho de defensa, protegidos explícitamente en las causales enunciadas. Es decir, que si el tribunal de arbitramento constituido por particulares, que para el caso sometido a su conocimiento fungen como juez colegiado por voluntad de las partes, incurre en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo citado y ésta no es saneada o convalidada durante el proceso arbitral, puede ser alegada como causal de anulación del laudo nacional de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998. Igualmente sucede en materia contencioso administrativa, ya que por mandato expreso del articulo 44 de la Ley 80 de 1993 las causales de nulidad son además de las allí enunciadas, las consagradas en el derecho común, resultando entonces que por interpretación sistemática de este artículo, el 72 de la misma ley y el 140 Procurador General del Código de Procedimiento Civil, se puede alegar como causal de anulación del

laudo, la violación de normas de orden público. 6.3. No encuentra, entonces este Despacho omisión legislativa alguna en las normas sub examine, por el contrario concluye que los aspectos presuntamente omitidos están incluidos implícitamente en ellas, si se hace una interpretación sistemática y no exegética de las mismas. Aun si estuviésemos frente al caso de un arbitraje en equidad, no puede desconocer el árbitro las normas de orden público, porque su decisión debe basarse en la equidad y en el sentido común. Este sentido común no le permitiría desobedecer preceptos de orden público, porque como ya se ha dicho, estos son principios fundamentales de la sociedad y aun si los desconociera, y esto fuera alegado dentro del proceso arbitral, se podría configurar en causal de anulación de conformidad con lo expuesto anteriormente. 6.4. De otra parte, en relación con lo afirmado por los ciudadanos Palacio Mejía y Pinilla Vera, respecto a que el derecho internacional aceptado por Colombia, reconoce que el laudo arbitral extranjero puede quebrantar una norma de orden público del país en el cual debe producir sus efectos y da prioridad a esta norma sobre el laudo arbitral de origen extranjero, es totalmente cierto y por ello Colombia aplica esos principios tomados del derecho internacional en su normatividad interna, consagrando expresamente como obligación para de validez del laudo extranjero, que éste no infrinja normas de orden público, artículo 695, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil. Descartado el desconocimiento de los artículos 13, 9 y 226 superiores, ha de concluirse que las disposiciones impugnadas se ajustan a la Constitución Política,

por cuanto el desconocimiento de las normas de orden público debe entenderse contenida en la causal 1 de anulación de los laudos arbitrales, la que puede darse en el curso del proceso arbitral, evento en el que debe alegarse en el mismo trámite o en el laudo mismo. Procurador General 0

7. Constitucionalidad del articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003 7.1. Aseveran los demandantes que la norma arriba citada presenta omisión legislativa porque no incluye como excepción que pueda interponerse el proceso ejecutivo, cuando el título ejecutivo sea un laudo arbitral, la violación de normas de orden público como expresamente lo estipula el artículo 694 del Código de Procedimiento Civil sobre los requisitos que debe contener una sentencia o laudo extranjero para que surta efectos en el país.

Las normas constitucionales que acusan violadas son como ya se expresó los artículos 13, 9 y 226 de la Constitución Política. Sin embargo, valen los argumentos expuestos en el numeral anterior para no aceptar el cargo contra este precepto. Pues, por la misma naturaleza del proceso ejecutivo en éste no es admisible discusiones que debieron agotarse mediante otros procesos, esos sí, de carácter declarativo, como lo serían el trámite mismo del proceso arbitral como el de anulación del laudo. En el proceso ejecutivo no son admisibles esta clase de discusiones. El artículo 13 de la Constitución consagra el derecho fundamental a la igualdad y si lo que se quiere predicar es que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil evidencia una desigualdad, al no consagrar como excepción de mérito que

pueda proponerse en un proceso ejecutivo en el que el titulo ejecutivo sea un laudo nacional, la violación de normas de orden público, es necesario precisar que tampoco está consagrado como excepción cuando el título ejecutivo sea un laudo “extranjero”, sin perjuicio que en uno y otro caso sea obligatorio que el laudo se ciña a las normas de orden público. La naturaleza misma del proceso ejecutivo, impide que en éste se debatan la violación de las normas de orden público por el laudo arbitral sea éste de origen nacional o extranjero, es por ellos que la norma acusada no consagra para ninguno de estos dos eventos, la mencionada excepción. Procurador General 1 Dentro de este contexto, para este Despacho es claro que la norma acusada no está viciada por una omisión legislativa, pues, se repite, no puede pretenderse invocar causales de nulidad provenientes del proceso declarativo que lo antecedió. Es decir, si se configura una causal de nulidad dentro de un proceso arbitral, ésta debe alegarse dentro del mismo, y no esperar a demandar ejecutivamente a la contraparte con fundamento en el laudo que la contiene para alegar la causal de nulidad dentro del proceso ejecutivo.

8. Conclusión Por lo expuesto el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional: 8.1. Declarar EXEQUIBLE el articulo 38 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, por los aspectos aquí analizados. 8.2. Declarar EXEQUIBLE el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, por los aspectos aquí analizados. 8.3. Declarar EXEQUIBLE el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil,

modificado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003, por los aspectos aquí analizados. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/MAOD/ncdem