PGN - LAUDO ARBITRAL - Se basó en contenido de cláusulas y documentos que hacían parte del

ARBITRAMENTO-Consagrado en la Constitución Política como mecanismo de solución de conflictos La Constitución Política consagra como mecanismo de solución de conflictos el arbitramento, a través del cual, las partes pueden en aquellos asuntos que son de naturaleza dispositiva acordar que particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia diriman sus controversias. PROCEDIMIENTO ARBITRAL-Se denomina laudo arbitral según regulación legal La conformación del Tribunal de Arbitramento, el funcionamiento del mismo y la forma en que se surten sus decisiones y los recursos que contra ellas proceden se encuentran regulados expresamente por normas legales, de allí que el fallo producto del procedimiento arbitral, denominado laudo arbitral, puede ser objeto de recurso de anulación, pero sólo por las causales taxativamente señaladas en el decreto 2279 de 1989 incorporadas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. RECURSO DE ANULACIÓN-Naturaleza y características según Jurisprudencia del Consejo de Estado RECURSO DE ANULACIÓN-Objeto El objeto del recurso de anulación es verificar si el Tribunal de arbitramento incurrió durante el trámite o expedición de la decisión que termina el procedimiento arbitral en errores procesales y no en errores sustanciales, en la medida en que el recurso no es una segunda instancia que le permita al Juez entrar a sustituir lo decidido por el Tribunal, salvo las expresas facultades legales excepcionales que faculta para complementar la decisión y, con esa remisión, esta Delegada emitirá su concepto limitándolo al estudio de las causales esbozadas en el recurso. RECURSO DE ANULACIÓN-Causales según regulación legal

RECURSO DE ANULACIÓN-Se invoca como causal haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho DECISIÓN ARBITRAL-Circunstancias para definir fallo proferido como fallo en conciencia según Sentencia del Consejo de Estado LAUDO ARBITRAL-Se basó en contenido de cláusulas y documentos que hacían parte del contrato/DECISIÓN ARBITRAL-Es ponderada y emitida en derecho

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001032600020130012600 (48489) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-146994 ….Conforme a lo transcrito, puede afirmarse que contrario a lo indicado por la convocante, el laudo recurrido tuvo abundante motivación, se basó en el contenido de las cláusulas y documentos que hacían parte del contrato No. 069 de 2008, que tuvo en cuenta las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso, las variables de debían considerarse para los ajustes a las actas mensuales de obra., y que invocó las normas que resultaba aplicables el caso.Lo anterior permite afirmar que la decisión arbitral, pese a no ser compartida por los recurrentes por considerarla emitida conforme a la íntima convicción de los árbitros, corresponde a una decisión ponderada y emitida en derecho, y como quiera que no se han estructurado las condiciones para señalar que el fallo fue proferido en conciencia, ha de desecharse esta causal como fuente de la anulación que se depreca. Es de anotar que, conforme lo ha indicado el

Consejo de Estado, el recurso de anulación está instituido para analizar los errores procesales en los que haya podido incurrir el Tribunal, pero no para atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, ni para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal. DECISIÓN ARBITRAL-No se demostró que parte resolutiva del laudo tuviera disposiciones contradictorias/RECURSO DE ANULACIÓN-Por las causales invocadas no está llamado a prosperar De las consideraciones que sirvieron de sustento para negar las pretensiones de la demanda y la resolución de las excepciones de mérito que propuso la convocada, encuentra la Delegada que, contrario a lo indicado por la recurrente, no existe contradicción por el hecho de existir una negación simultánea de las mismas, ya que el éxito de la una no depende de la otra, sino a que las partes logren probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, esto es, que el demandante demuestre los hechos que sustentan sus pretensiones y al demandado los que soportan su defensa y excepciones. Así las cosas, se estima que la anterior contradicción tampoco fue demostrada por la recurrente y, en consecuencia, se solicita su negación. Finalmente, como en su escrito de sustentación la recurrente omitió mencionar sus fundamentos frente a la causal 8 de anulación que reza “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, o haberse

concedido más de lo pedido”, esta Delegada omite pronunciarse respecto de las posibilidades de éxito de la misma. Respecto del problema jurídico planteado, se tiene por las pruebas, las estipulaciones contractuales, y los argumentos y decisiones contenidas en la decisión arbitral que las causales de anulación invocadas no están llamadas a prosperar y, en consecuencia, se solicita a la Subsección falladora abstenerse de declarar la nulidad del laudo en mención. En los anteriores términos, esta Procuraduría Delegada deja a consideración de la Honorable Sala de Decisión el presente concepto. 2 11001032600020130012600 (48489) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-146994 Bogotá, 8 de mayo de 2014 Doctor

RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 14-81

Acción: Recurso de Anulación Radicado: 11001032600020130012600 (48489)

Convocante: Colombo Hispánica Limitada

Convocado: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de anulación interpuesto en contra del Laudo Arbitral proferido el 25 de julio de 2013 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias contractuales surgidas entre Colombo Hispánica Limitada, como parte convocante, y el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, como parte convocada, con

ocasión de las diferencias originadas en vigencia del contrato No. 069 de 2008. En el anterior trámite esta agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto durante el término de traslado especial.

I. ANTECEDENTES Entre Colombo Hispánica Limitada y el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU se suscribió el contrato No. 069 del 30 de diciembre de 2008, cuyo objeto era “ejecutar a precios unitarios las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del distrito de conservación del

Grupo No. 1 Distrito Norte, en la ciudad de Bogotá, D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, en especial con las establecidas en los Apéndices, y las consignadas en el Anexo Técnico Separable (Capitulo 4 del pliego de condiciones), los cuales hacen parte integrante de este contrato”. El pacto arbitral que sirvió de fundamento al arbitramiento objeto del recurso de anulación fue previsto en el numeral 3 del otrosí No. 3 al contrato 069 de 2008, por medio del cual se modificó la cláusula 30 del citado acuerdo de voluntades. 3 11001032600020130012600 (48489) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-146994

1. Demanda Arbitral En virtud de la anterior disposición contractual, Colombo Hispánica Limitada solicitó la convocatoria del tribunal de arbitramento pactado en el contrato antes mencionado, a fin de que se profiriera laudo mediante el cual se decidieran favorablemente una serie de

declaraciones y condenas que fueron descritas en la decisión arbitral en los siguientes términos: “(…) PRIMERA: Se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO ha venido efectuando equivocadamente la liquidación de los ajustes negativos a lo largo de la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 069 de 2008, y ha retenido sumas por encima de las legalmente autorizadas.

PRIMERA SUBSIDIARIA: En subsidio de la anterior petición, se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO ha venido incumpliendo los términos del contrato de obra pública No. 069 de 2008, celebrado con Colombo Hispánica Ltda., en lo relativo a la liquidación de los ajustes negativos a lo largo de la ejecución del negocio jurídico referido, en tanto y en cuanto ha retenido sumas por encima de las contractualmente autorizadas.

SEGUNDA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, el Tribunal de Arbitramento liquidará las sumas de dinero correspondientes a los ajustes del contrato de obra pública, aplicando los límites del 0.5% y 0.3% de los riegos de ajustes de precios previstos en los numerales 12 y 13, y 14, de la matriz de riesgos correspondientes al contrato de obra No. 069 de 2008, sobre las variaciones negativas de precios.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene al Instituto de Desarrollo urbano a pagar a Colombo Hispánica Ltda., la suma de dinero correspondiente a los ajustes negativos que ha retenido por encima del límite máximo de estimación de riesgos, esto es la suma de $3.977.328.225 al 31 de octubre de

2011, más las sumas que se vayan causando durante el trámite del proceso arbitral, o aquella se acredite conforme a los documentos contractuales, respecto de todos los ajustes negativos efectuados sobre la totalidad de las actas de obra presentadas por la contratista y en las cuales el IDU ha efectuado y aplicados los referidos ajustes sin tener en cuenta el límite contractual del 0.5%.

CUARTA: Se condene al Instituto de Desarrollo urbano a pagar sobre las sumas de dinero retenidas por encima del límite máximo de estimación de riesgos respecto de todos los ajustes negativos efectuados sobre todas las actas de obra presentadas por la contratistas y en las cuales el IDU ha efectuado y aplicado los 4 11001032600020130012600 (48489)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-146994 referidos ajustes sin tener en cuenta los límites contractuales del 0.5%, los intereses moratorios a la máxima tasa de intereses, certificada por la Superintendencia Financiera, desde cuando cada devolución debió haber efectuado y hasta la fecha en que se realice el pago.

QUINTA: Se ordene al Instituto de Desarrollo Urbano que, en lo sucesivo, aplique los límites máximos de estimación de los riesgos de ajustes de precios, previstos en los numerales 12 a 14 de la matriz respecto de los ajustes negativos de precios, referentes a las cláusulas séptima y octava del contrato, según lo resuelva el Tribunal de Arbitramento, para las actas de obra que Colombo Hispánica siga presentando durante el resto de la ejecución del contrato.

SEXTA: Se ordene al Instituto de Desarrollo Urbano dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 177 y 178 del Código

Contencioso Administrativo.

SÉPTIMA: Se condene al Instituto de Desarrollo urbano al pago de las costas y agencias en derecho.

(…)”

2. Contestación demanda arbitral Dentro de la oportunidad legal el Instituto de Desarrollo Urbano contestó la demanda, se opuso las pretensiones y propuso las excepciones “inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que la estructuran”, “primacía del principio de autonomía de la voluntad de las partes e indebida interpretación de la matriz de riesgos” y “cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”.

3. Decisión Arbitral Por decisión del 26 de agosto de 2013 el Tribunal de Arbitramento profirió el respectivo Laudo, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO. Desestimar la objeción por error grave que la parte Convocante presentó en contra del dictamen pericial.

SEGUNDO. Desestimar la tacha por sospecha formulada contra el testigo Luís Alexander Garzón Hernández. TERCERO. Denegar todas las súplicas de la demanda CUARTO. Denegar las excepciones propuestas por la Convocada en la contestación de la demanda. 5 11001032600020130012600 (48489) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-146994 QUINTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: A.- Abstenerse de imponer condena en costas a la sociedad COLOMBO

HISPÁNICA LTDA.

B.- Ordenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO “IDU” el reintegro, a la sociedad COLOMBO HISPÁNICA LTDA., de la suma de doscientos diecinueve millones cuatrocientos noventa y cuatro mil pesos ($219.494.000), correspondiente a la parte de honorarios y gastos fijada a su cargo, por el Tribunal, junto con los respectivos intereses moratorios a la tasa máxima autorizada por la ley, desde el vencimiento del plazo para consignarla hasta el momento que efectivamente se realice el pago.

SEXTO: Disponer que, en firme esta providencia, se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, para lo cual se previene a las partes sobre su obligación de suministrar los fondos que resulten necesarios en caso de que no sean suficientes aquellos que integran la partida correspondiente. De llegar a existir algún remanente de dicha partida, los fondos se restituirán a la sociedad COLOMBO HISPÁNICA LTDA., que sufragó en su totalidad los honorarios y gastos del Tribunal.”

4. Aclaración o corrección Dentro de la oportunidad procesal correspondiente el apoderado de Colombo Hispánica Ltda., solicitó la aclaración del laudo en los siguientes términos: En primer lugar expresó que no resultaba entendible como se determinó la legalidad de la actuación del IDU al efectuar la liquidación de los ajustes negativos con fundamento en argumentos y apreciaciones contrarias a las pruebas que allegó al plenario y que, en todo caso, no resultaban aplicables a los eventos de los riesgos 12, 13 y 14 del contrato de obra pública No. 069 de 2008.

Del mismo modo, solicitó que se aclarara la poca concurrencia que, en su consideración, existía entre las obiter dicta y ratio decidendi, pues encuentra que el fallo estuvo cargado de interpretaciones subjetivas, y que se desconocen los criterios probatorios y hermenéuticos que fueron empleados para su emisión. También solicitó que se aclarara porqué se negaron las pretensiones de la demanda y al mismo tiempo se consideró que las excepciones no tenían vocación de prosperidad, las razones por las cuales se desestimó la objeción por error grave al dictamen, al igual que la tacha del testigo por sospecha. 6 11001032600020130012600 (48489) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-146994 Frente a dicha solicitud el Tribunal se pronunció mediante proveído del 15 de agosto de 2013, en el que indicó que los motivos de aclaración señalados por la convocante no pretendían la aclaración de conceptos o frases que generen motivos de duda, sino que lo que perseguido era un nuevo u particular pronunciamiento sobre los puntos debatidos y decididos en el laudo, razón por la cual se abstenía de pronunciarse frente a los mismos.

5. Recursos de Anulación En contra de la decisión arbitral COLOMBO HISPÁNICA LTDA. interpuso el recurso extraordinario de anulación invocando las causales 6, 7 y 8 del artículo 38 del decreto 2279 de 1989, las cuales, en virtud de la compilación normativa prevista en el decreto 1818 de 1998, quedaron consagradas en el artículo 163 del Estatuto de los

Mecanismos Alternativos de Solución de conflictos, en los siguientes términos:

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico ¿Es posible declarar la anulación del laudo arbitral emitido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre Colombo Hispánica Limitada, como parte convocante, y el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, como parte convocada, con ocasión de las diferencias originadas en vigencia del contrato No. 069 de 2008?

2. Supuestos fácticos probados Se encuentra acreditado que entre Colombo Hispánica Limitada y el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU se suscribió el contrato No. 069 del 30 de diciembre de 2008, cuyo objeto era “ejecutar a precios unitarios las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del

distrito de conservación del Grupo No. 1 Distrito Norte, en la ciudad de Bogotá, D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás 7 11001032600020130012600 (48489) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-146994 condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, en especial con las

establecidas en los Apéndices, y las consignadas en el Anexo Técnico Separable (Capitulo 4 del pliego de condiciones), los cuales hacen parte integrante de este contrato”. Del mismo modo, el pacto arbitral que sirvió de fundamento al arbitramiento objeto del recurso de anulación fue previsto en el numeral 3 del otrosí No. 3 al contrato 069 de 2008, por medio del cual se modificó la cláusula 30 del citado acuerdo de voluntades, en los siguientes términos: “OTROSÍ No. 3 (…) PRIMERA. Modificar la (sic) en su cláusula 30 del contrato IDU 069 de 2008 – SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-, de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones objeto de la presente licitación pública No. IDU-LP-DG-006-2008, la cual quedará así: “1. Arreglo directo (…)

2. Perito para Aspectos Técnicos (…)

3. Arbitramento Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del contrato se solucionaran a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros designados de común acuerdo.

En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestas por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la ciudad de Bogotá. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, se forma

que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la parte que incumpliere. La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo, no suspenderá la ejecución del contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia.” 8 11001032600020130012600 (48489) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-146994

3. Análisis jurídico.

La Constitución Política consagra como mecanismo de solución de conflictos el arbitramento, a través del cual, las partes pueden en aquellos asuntos que son de naturaleza dispositiva acordar que particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia diriman sus controversias. La conformación del Tribunal de Arbitramento, el funcionamiento del mismo y la forma en que se surten sus decisiones y los recursos que contra ellas proceden se encuentran regulados expresamente por normas legales, de allí que el fallo producto del procedimiento arbitral, denominado laudo arbitral, puede ser objeto de recurso de anulación, pero sólo por las causales taxativamente señaladas en el decreto 2279 de 1989 incorporadas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. El Consejo de Estado – Sección Tercera-, en su jurisprudencia ha señalado la naturaleza y características del recurso de anulación, las cuales sintetizó en la sentencia de 17 de marzo de 2010, Radicación No. 11001032600020090004500 (36838) C.P. Myriam Guerrero de Escobar,

así: “(…) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, pero a través de él, no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (violación de leyes sustantivas), es decir, para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no constituye superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo y de esta manera modificar las decisiones plasmadas en el laudo, por no compartir sus criterios y razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo en aquellos eventos en que prospera la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron

sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4º y 5º, del artículo 72, de la Ley 80 de 1993. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, el cual le impone limitarse exclusivamente a lo solicitado por el recurrente en la 9 11001032600020130012600 (48489) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-146994 formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra; v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran consagradas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. (…)” El objeto del recurso de anulación es verificar si el Tribunal de arbitramento incurrió durante el trámite o expedición de la decisión que termina el procedimiento arbitral en errores procesales y no en errores sustanciales, en la medida en que el recurso no es una segunda instancia que le permita al Juez entrar a sustituir lo decidido por el

Tribunal, salvo las expresas facultades legales excepcionales que faculta para complementar la decisión y, con esa remisión, esta Delegada emitirá su concepto limitándolo al estudio de las causales esbozadas en el recurso.

4. Causales en que se sustenta el recurso de anulación En el recurso de anulación interpuesto la convocante invocó las causales contempladas en los numerales 6, 7 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que compila el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. 4.1. Causal 6ª del artículo 163 del decreto 1818 de 1998: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

La convocante indicó que el Tribunal emitió un fallo en conciencia porque no se atuvo al contenido del pliego de condiciones y el contrato No. 069 de 2008, sino que entró a determinar cuál de las interpretaciones era la correcta, siendo su deber, con base en dichos documentos, determinar la obligatoriedad de lo pactado y su forma de aplicación conforme a las leyes y principios vigentes. En su consideración, si fue el IDU el que estableció la matriz de riesgo aplicable al contrato de obra No. 069 de 2008, no era ajustado a derecho y a las reglas contractuales no darle estricto cumplimiento, pues según se demostró en el plenario, en ejecución del mismo no se aplicó el límite máximo estimado respecto de los ajustes negativos que se produjeron con ocasión de las cláusulas séptima y octava de dicho acuerdo de 10 11001032600020130012600 (48489)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-146994 voluntades, reteniéndose sumas superiores a las que contractualmente le correspondían en virtud de los consagrado en la matriz de riesgo. Frente a esta causal el Consejo de Estado – Sección Tercera – en su jurisprudencia1 ha reiterado las circunstancias que dan lugar o no a definir determinado fallo proferido por un Tribunal de Arbitramento como un fallo de conciencia, entre ellas, las siguientes, las cuales deben manifestarse en forma evidente en el texto del laudo: Cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, Radicación No. 11001-03-26000-2008-00032-00(35288), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia. De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la

equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”). En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión. La Sección también ha señalado que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, razón por la que la causal de anulación en comento no puede justificar -por parte del juez del recursola revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento. Además, la jurisprudencia ha puntualizado que para que se configure un fallo en conciencia, es necesario que dicha circunstancia sea evidente, ostensible y clara, por cuanto no resulta admisible que con esta causal se abra un debate propio de la segunda instancia. Igualmente, la Sala ha sostenido que el fallo en conciencia no es sólo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, sino que puede presentarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. Con base en esta causal no será posible verificar el fondo del fallo, ni menos aún modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas, en atención a los límites que la ley ha fijado a este recurso. En efecto, recuérdese que al quebrantamiento de las normas de derecho sustancial puede llegarse por dos vías diferentes: la directa y la indirecta; la primera cuando

con independencia de la prueba, el juzgador al dictar sentencia, infringe la norma por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea; al paso que en la segunda incurre en esa violación por errores en relación con las pruebas producidas en el proceso para acreditar las circunstancias fácticas relevantes del litigio, bien por error de hecho evidente o manifiesto o bien por error de derecho. En consecuencia, el fallo en conciencia cuando debió ser en derecho y que se censura por medio de esta causal corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo. Por el contrario, cuando el juez llega a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho, pese a que no señale el mérito que le otorga a determinado medio de convicción. Para la Sala las apreciaciones y conclusiones del laudo no son indicativas de un fallo en conciencia, sino de una decisión en derecho, producto de la interpretación y aplicación de la ley por parte del juez arbitral con el fin de resolver la controversia que le fue sometida a su resolución, sin que para que se predique tal connotación de la providencia necesariamente deba coincidir con las argumentaciones de

las partes. 11 11001032600020130012600 (48489) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-146994 bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. Cuando no se ha constituido sobre normas jurídicas. Cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. Al leer la decisión arbitral no se deduce ninguna de las características anteriores, ya que dicho proveído contiene una interpretación integrada de la matriz de riesgo y estipulaciones del contrato No. 069 de 2008, toma en cuenta las normas aplicables de manera directa y supletiva, considera las posiciones de las partes respecto de la fo