PGN - LAUDO ARBITRAL - Su ejecución por conflictos en contratos estatales debe ser conocid

Procuraduría General de la Nación

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Título
PGN - LAUDO ARBITRAL - Su ejecución por conflictos en contratos estatales debe ser conocid
Autor
Procuraduría General de la Nación
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Disciplinario
Año
—

ACCIÓN CONTRACTUAL-No procede en proceso ejecutivo para librar mandamiento de pago ACCION CONTRACTUAL-Es la procedente para ventilar las divergencias que se susciten con ocasión de un contrato estatal JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Se debe escoger de manera adecuada la acción que procede EXCEPCIONES-Prosperan por falta de competencia para conocer asunto/JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-No tiene competencia para conocer proceso ejecutivo objeto de estudio/PROCESO EJECUTIVO-Controversia derivada de obligación por contrato estatal fue resuelta por Tribunal de Arbitramento En concepto del Ministerio Público, la excepción de competencia o falta de jurisdicción se encuentra llamada a prosperar. Razón le asiste a la recurrente cuando advierte que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer del presente proceso ejecutivo, pues la obligación que hoy se reclama surgió del incumplimiento de un contrato estatal imputable a las referidas sociedades, controversia que fue resuelta por un Tribunal de Arbitramento mediante laudo arbitral. Fallo que junto con otros documentos constituyen el título ejecutivo complejo que se cobra por vía ejecutiva LAUDO ARBITRAL-Su ejecución por conflictos en contratos estatales debe ser conocido por jurisdicción ordinaria según sentencia del Consejo de Estado TÍTULO EJECUTIVO-No susceptible de ser tramitado ante jurisdicción contenciosa administrativa será de jurisdicción ordinaria, según doctrina Dentro del contexto anotado, hay lugar a declarar que la jurisdicción de lo contencioso administrativa no tiene jurisdicción para conocer del presente proceso ejecutivo, por ende

proceder remitir el expediente al juez competente, según las reglas generales de competencia previstas en el Código de Procedimiento Civil.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 EXP 55.066 (2001-02676) Proceso Ejecutivo

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 081 /2016

Bogotá, D.C., 19 de abril de 2016 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION C

Consejero Ponente: dr. GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso No 55.066 (250002326000200102676 03)

Acción Contractual - Proceso Ejecutivo

Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Demandado: CONSORCIO COLOMBIANO ARGENTINO CON.

COL. AR y otros El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDA1.- La ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA – SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS - INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU presentaron demanda ejecutiva de mayor cuantía2 contra el CONSORCIO COLOMBIANO ARGENTINO CON.COL.AR (conformado por Consultoría Oscar

G. Grimaux y Asociados S.A.T y Citeco Consultora S.A) y la ASEGURADORA DE

FIANZAS S.A CONFIANZA, para que se libre mandamiento de pago por la suma de $927.059.402.47, valor amparado mediante póliza de cumplimiento – Garantía Única No 0666709 y su modificatoria expedida por la citada aseguradora, más los intereses de mora contados a partir del 9 de octubre de 2001 y hasta cuando se verifique su pago, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993. Señaló que el 21 de noviembre de 1997 la Secretaria de Obras Públicas de Bogotá celebró con el Consorcio Colombiano Argentino, CON. COL. AR, integrado por las sociedades Consultoría Oscar G. Grimaux y Asociados S.A.T., y Citeco Consultora S.A., el contrato de consultoría No 493 de 1997, cuyo objeto era la vigilancia y supervisión de la ejecución cumplimiento de las obligaciones a 1 (fls 1 a 10 c. ppal) 2 Incoada el 6 de noviembre de 2001 (fl 1 c. ppal), esto es dentro del término de caducidad de los 5 años establecido para el ejercicio de la acción ejecutiva, pues la obligación se hizo exigible a partir de la ejecutoria de los actos administrativos que declararon la ocurrencia del siniestro y ordenaron hacer efectiva la póliza que garantizaba el cumplimiento del contrato, lo cual ocurrió el 26 de junio de 2001 (fl 81 c. ppal)

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3 EXP 55.066 (2001-02676) Proceso Ejecutivo cargo del contratista durante el desarrollo del contrato de obra No 462 de 1997; contrato cuyo cumplimiento se garantizó mediante la expedición de la póliza No 0666709 de 21 de noviembre de 1997, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.ACONFIANZA S.A. Que citadas las partes del contrato a Tribunal de Arbitramento, mediante laudo de 30 de octubre de 2000 se impuso multa al referido Consorcio Colombiano Argentino por la suma de $1.100.000.000 a favor de la Secretaria de Obras de Bogotá. En cumplimiento del laudo se expidió la Resolución No 0035 del 28 de febrero de 2001, por medio de la cual se declaró la ocurrencia del siniestro y se hizo efectiva la garantía constituida por la suma de $617,051.790,61. Mediante resolución No 0043 de 22 de marzo de 2001 se revocó parcialmente la citada resolución, se corrigió un error aritmético modificando el valor a efectos de hacer efectiva la garantía en suma de $927.059.402.47. Mediante Resolución No 0103 de 30 de mayo de 2001, se resolvieron los recursos de reposición y se confirmó en todas sus partes la Resolución No 0035 de 2001 (revocada parcialmente por la Resolución 0043 de 2002). Actos administrativos que cobraron ejecutoria el 26 de junio de 2001. 1.3 Mandamiento de pago.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de 9 de abril de 20023, libra mandamiento de pago a favor de

la Alcaldía Mayor de Bogotá D.A – IDU, en contra del Consorcio colombiano argentino CON.COL.AR y la Aseguradora de Fianzas S.A CONFIANZA, por la suma de $927.059.402.27, más los intereses moratorios a la tasa establecida en la cláusula 8 del contrato No 493 de 21 de noviembre de 1997, desde el 26 de junio de 2001 hasta la fecha en que se verifique el pago. Como título ejecutivo se aportaron los siguientes documentos: 1Copia del contrato de consultoría No 493 del 21 de noviembre de 1997, suscrito entre el Distrito Capital de Bogotá y el Consorcio Colombiano Argentino. 2Copia del laudo arbitral, emitido por el Tribunal de arbitramento designado por las partes. 3Póliza de garantía única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales No 06666, expedida por la Aseguradora Confianza por un valor asegurado de $2.696.010.000, cuyo tomador es el Consorcio Colombiano Argentino Con.COL.AR y asegurado Distrito Capital – Secretaría de Obras Públicas. 4Copia autenticada de la Resolución No 0035 de 28 de febrero de 2001, expedida por la Secretaría de Obras Públicas y el IDU. 5Copia autenticada de la Resolución No 0043 del 22 de marzo de 2001, expedida por la Secretaría de Obras Públicas y el IDU. 6Resolución No 0103 del 30 de mayo de 2001, expedida por la Secretaría de Obras Públicas y el IDU. 7Constancia de ejecutoria de las resoluciones antes mencionadas.

1.4 Oposición de la ejecutada. 3 (fls 263 a 266 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 EXP 55.066 (2001-02676) Proceso Ejecutivo 1.4 (i) La Compañía Aseguradora de Fianzas S.ACONFIANZA S.A.4, propuso las siguientes excepciones de fondo o de mérito. - Nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá-IDU declaró la ocurrencia del siniestro de cumplimiento de la garantía única expedida por la Aseguradora y ordenó hacer efectiva la garantía, así como aquel que lo revocó parcialmente para hacer efectiva la garantía por un valor de $927.059.402.47, en tanto se fundamentan en el fallo de un Tribunal de Arbitramento al cual no fue citada, por ende las decisiones allí tomadas no la vinculan. Que la Secretaria de Obras Públicos o el IDU al solicitar la integración del Tribunal de Arbitramento perdieron competencia y por ende se encontraban imposibilitadas para proferir los referidos actos administrativos. - Prescripción, pues para la fecha de expedición de las resoluciones No 0035 de 28 de febrero de 2001 y 0043 de 22 de marzo de 2001 la acción indemnizatoria se encontraba prescrita, pues el incumplimiento alegado como generador de la multa se presentó al momento de iniciar la vigencia del contrato, luego para la fecha de la demanda ya habían transcurrido los

2 años previstos en la norma. - Ausencia de título ejecutivo, pues la resolución por sí sola no presta mérito ejecutivo. Se remite a lo establecido en artículo 68 numeral 4 del C.C.A. y concluye que se trata de un título complejo que requiere, entre otras, acta de liquidación final del contrato. - Compensación, pues afirma que el IDU, adeuda algunas sumas de dinero al Consorcio CON.COL.AR con ocasión de la ejecución del contrato. - Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, pues advierte que cursa acción contractual de la Compañía Aseguradora CONFIANZA S.A contra el D.C de Bogotá – IDU, mediante la cual se busca la declaratoria de nulidad de los actos administrativos fundamento del proceso ejecutivo. 1.4 (ii) La Consultora Oscar G. Grimaux y Asociados S.A.T y Citeco Consultora S.A, propuso las siguientes excepciones: De Mérito o de fondo5: - Improcedencia cobro de intereses moratorios, pues de una parte en el mandamiento de pago el Tribunal modifica lo pedido, fallando extra-petita , en tanto ordena pagarlos conforme a la cláusula 8 del contrato de interventoría 493 de 1997, cláusula que solo es aplicable a SOP y al Interventor. Además el laudo arbitral declaró no prospera la pretensión cuarta y no adicionó o complemento nada al respecto. 4 (fls 275 a 280 c. ppal) 5 (fls 299 a 309 c. ppl)

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5 EXP 55.066 (2001-02676) Proceso Ejecutivo - Falta de legitimatio ad processum de la parte demandada, pues a quien se demanda es al Consorcio Colombiano Argentino Con.Co.Lar, que carece de personería jurídica y en esa medida no podía comparecer al proceso. - Falta de legitimidad sustantiva por pasiva, pues quien se encuentra llamado a pagar la obligación es la Aseguradora, en tanto la póliza presta mérito ejecutivo contra el asegurador más no contra el tomador. - Falta de legitimidad sustantiva por activa, pues el IDU aparece como demandante, pero en ninguna parte figura cesión de la póliza a su favor, amén que a partir de noviembre de 1998 el IDU perdió toda competencia para vigilar los contratos celebrados por la SOP. - Ineficacia del título ejecutivo, por indebida notificación y falta de ejecutoria y por falta de requisitos ( falta constancia laudo de prestar mérito ejecutivo, falta copia autentica o autenticada del documento constitutivo del título ejecutivo) - Obligación a cargo de la Aseguradora de Fianzas S.A CONFIANZA. Previas6: - Inexistencia de la persona demandada, pues el documento aportado al proceso corresponde a un establecimiento de comercio, no es ni puede ser un certificado de existencia y representación legal de un consorcio. - Inepta demanda por falta de requisitos formales – numeral 7 del artículo 97 del C. de P.C. para el efecto presenta los mismos argumentos de la anterior excepción. 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca7 declaró no probadas las excepciones propuestas por los

ejecutados; ordenó seguir adelante con la ejecución, bajo el entendido que el mandamiento de pago es por la suma de $927.059.402.47, más los intereses moratorios liquidados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 numeral 8 de la ley 80 de 1993, causados desde el 26 de junio de 2001, hasta la fecha en que efectivamente se verifique el pago total; y condenó en costas a la parte ejecutada, ordenando su liquidación por secretaria de conformidad con lo previsto en el artículo 392 del C.P.C, incluyendo en ellas la suma de $10.000.000, por concepto de agencias en derecho. 1.5 Apelación.- Las ejecutadas recurrieron el fallo. 1.5 (i) Las Sociedades Consultora Oscar G. Grimaux y Asociados S.A.T y Citeco Consultora S.A8 alegan que deben prosperar las siguientes excepciones: 6 (fls 331 a 333 c. ppal) 7 En sentencia de 29 de abril de 2015 (fls 930 a 944 c. Consejo de Estado) 8 (fls 946 a 957 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 EXP 55.066 (2001-02676) Proceso Ejecutivo - Competencia o falta de jurisdicción, pues, no obstante que en la demanda y en el auto que libró mandamiento de pago, se establece que el laudo arbitral forma parte del título ejecutivo, el Tribunal parte de un supuesto errado al considerar que la jurisdicción contenciosa tiene competencia para

conocer del proceso ejecutivo, desconociendo lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998 y la doctrina del Consejo de Estado, pues le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer de los procesos de ejecución adelantados con base en laudo arbitral. - Que el título ejecutivo es de naturaleza compleja y entre los documentos que lo conforman se encuentra el laudo arbitral, el cual fue aportado en copia simple y no aparece constancia de que dicha copia preste mérito ejecutivo, por tanto no cumple con lo establecido en el numeral 2 del artículo 115 del C.P.C - Nulidad de la prueba: - pues el Tribunal decretó unas de oficio, lo cual no procede, pues el artículo 169 del C.G.P no es aplicable a este proceso según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 625 del citado código, pues esa facultad oficiosa sólo es predicable para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes, más no para enervar las excepciones de la parte ejecutada y menos para enmendar un deber procesal de la parte ejecutante. Y porque – el análisis probatorio que hace el Tribunal para despachar las excepciones propuestas, cita una sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, pero deja de aplicar un aparte de la misma, que refiere a la forma idónea para presentar los documentos en los procesos ejecutivos. - Falta de legitimación por activa, pues uno de los documentos que conforman el título ejecutivo complejo es la póliza de garantía, en la cual no figura el IDU como beneficiario.

  • Falta de legitimatio ad processum por pasiva, pues a quien se demandó fue al Consorcio Colombiano Argentino Con.Co.Lar, lo cual no procede pues carece de personería jurídica y consecuente con ello no puede comparecer al proceso ni como demandante ni en calidad de demandada. - Ineficacia del título ejecutivo por indebida notificación y falta de ejecutoria, respecto de la cual, el Tribunal guardó silencio. 1.5 (ii) La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A CONFIANZA9 alega que los actos administrativos que le sirven de fundamento al título de ejecución no cumplen con los presupuestos exigidos en el artículo 488 del C.P.C. - Que de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 68 del C.C.A, la póliza de seguro deberá integrar el título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con el acto administrativo que decrete la caducidad o terminación, según el caso. 9 (fls 958 a 963 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 EXP 55.066 (2001-02676) Proceso Ejecutivo - Advierte que el asegurado y garantizado o beneficiario de la póliza es la Secretaria de Obras Pública y no la entidad ejecutante, luego el título ejecutivo complejo base de la ejecución no existe, lo que también permite concluir que la excepción de falta de legitimación por activa debe prosperar, pues no se encuentra demostrado que la referida póliza se hubiera modificado en favor del IDU.

  • Que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, está llamada a prosperar, pues la demanda fue dirigida contra el Consorcio Con Co Lar, figura que carece de personería jurídica, aunado a que dicho consorcio no fue notificado. - Frente a la excepción de compensación, advierte un ocultamiento de pruebas por parte de la ejecutante, lo cual debe tomarse como un indicio grave en su contra. - Que la prescripción de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio aplica a la póliza única de cumplimiento, es decir que para la fecha de expedición de la Resolución No 0035 de 28 de febrero de 2001 y 0043 de marzo de 2001, la acción indemnizatoria se encontraba prescrita.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En concepto del Ministerio Público, la excepción de competencia o falta de jurisdicción se encuentra llamada a prosperar.

Razón le asiste a la recurrente cuando advierte que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer del presente proceso ejecutivo, pues la obligación que hoy se reclama surgió del incumplimiento de un contrato estatal imputable a las referidas sociedades, controversia que fue resuelta por un Tribunal de Arbitramento mediante laudo arbitral. Fallo que junto con otros documentos constituyen el título ejecutivo complejo que se cobra por vía ejecutiva La ejecución de los laudos arbitrales proferidos en virtud de los conflictos derivados de un contrato estatal, corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria. El Consejo de Estado10 así lo precisó: “(…) De acuerdo con este criterio jurisprudencial, esta jurisdicción sólo es

competente para conocer de los procesos ejecutivos adelantados con fundamento en condenas impuestas por la jurisdicción contenciosa administrativa en procesos adelantados para dirimir conflictos derivados de contratos estatales, con lo cual se entiende excluida la ejecución de laudos arbitrales. En tales condiciones se tiene que no es cierto, como lo afirma el a-quo, que el decreto 2279 de 1989 sea un estatuto que sólo regula los sistemas de solución de conflictos de particulares; por expresa remisión del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, es un conjunto normativo aplicable a la resolución de conflictos derivados 10 Sección Tercera, providencia de 13 de noviembre de 2003. EXP 23.757.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 EXP 55.066 (2001-02676) Proceso Ejecutivo de la contratación estatal, por la vía del arbitramento, en lo no regulado por la Ley 80 de 1993. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo comprende la ejecución y cumplimiento de las sentencias que resuelven controversias de carácter contractual proferidas por el juez administrativo y no, como aquí sucede, del laudo arbitral proferido por un tribunal de arbitramento. El referente jurisprudencial, según el tratadista Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo en su obra “La acción ejecutiva ante la jurisdicción administrativa”11 “se ajusta a la competencia legal atribuida por el Código Contencioso

Administrativo .C.A12 al juez administrativo, pues la ejecución de las sentencias judiciales de condena ante la justicia administrativa sólo será procedente cuando sea ésta jurisdicción, las que las profiera. Y resulta claro que la justicia arbitral no hace parte de la jurisdicción contenciosa administrativa muy a pesar de que pueda resolver controversias de carácter administrativo.” Al resolver un conflicto de competencias la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en providencia del 10 de diciembre de 2012, Radicado: 110010102000201202768 00, trajo en su argumentación, entre otras, las siguientes consideraciones: [EL] doctrinante colombiano Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, en su libro titulado La Acción Ejecutiva ante la Jurisdicción Administrativa", distingue lo siguiente: "Así las cosas y analizado el aspecto relativo a la competencia de la jurisdicción civil, se tiene que los títulos ejecutivos que no sean susceptibles de tramitarse por el proceso ejecutivo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán del conocimiento de la jurisdicción ordinaria civil por regla general, y por excepción de la jurisdicción ordinaria laboral, en los casos de títulos ejecutivos que se deriven de una relación laboral o de conflictos del Sistema Integral del Seguridad Social (...). Recuérdese que la regla general, en los procesos de ejecución, está en manos de la justicia ordinaria, no de la justicia administrativa, como lo ha reconocido el Consejo de Estado. Son ejemplos de títulos ejecutivos ejecutables por vía del proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria y laboral, los siguientes: 1) las

providencias judiciales (sentencias y autos) que se dicten por los jueces civiles y laborales en contra de la Administración; 2) los laudos y conciliaciones arbitrales que surjan como consecuencia de controversias derivadas de contratos estatales; 3) los actos administrativos que reconozcan obligaciones, distintas a aquellas de carácter laboral o prestacional que tengan el carácter de títulos ejecutivos; 4) los títulos valores que si bien fueron suscritos por una entidad estatal para respaldar el cumplimiento de un contrato estatal hayan circulado; 5) las providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso administrativa que no contengan una condena; 6) la ejecución de títulos ejecutivos que se 11 Editorial Universidad del Rosario, Segunda Edición, Bogotá D.C. febrero de 2007, pag 178 12 Código vigente para la fecha en que se instauro la demanda ejecutiva.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 EXP 55.066 (2001-02676) Proceso Ejecutivo deriven de contratos celebrados por las entidades del Sistema Integral de Seguridad Social, siempre que se hayan suscrito con apego a las normas y principios de dicho Sistema, 7) la ejecución de actos administrativos que reconozcan salarios y en general, las prestaciones sociales de los servidores públicos (cesantías, sanción moratoria, intereses, bonificaciones, etc.); 8) las órdenes de prestación de servicios y

suministros emitidas por entidades estatales que no tengan el carácter de contratos estatales, y 9) los títulos ejecutivos fiscales o contractuales, en aquellos casos en donde las entidades no tengan la estructura requerida para cobrarlos por jurisdicción coactiva. (…) Ahora bien, no podemos ignorar que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, Nuevo Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se amplía el margen de competencia de los asuntos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, teniendo en cuenta que el artículo 104, en su numeral 6° dispuso que serán de su conocimiento: los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de los laudos arbitrales y los contratos en que hubiere sido parte una entidad pública, dejando claro que dicha Jurisdicción ya no solo conocerá de los procesos de ejecución derivados de contratos estatales, que no eran otros que los establecidos en la Ley 80 de 1993, sino también conocerá de los procesos de ejecución originados en contratos celebrados por entidades públicas, (…). (Resalto y subrayo) Dentro del contexto anotado, hay lugar a declarar que la jurisdicción de lo contencioso administrativa no tiene jurisdicción para conocer del presente proceso ejecutivo, por ende proceder remitir el expediente al juez competente, según las reglas generales de competencia previstas en el Código de Procedimiento Civil. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RYPHC/FMSG

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