PGN - LAUDO ARBITRAL - Valoracion probatoria

LAUDO ARBITRAL-Condiciones y alcances de la causal de haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho/LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. Para que la anulación del laudo prospere por este causal, se debe advertir de la simple lectura del laudo que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. Como queda visto, en realidad el recurrente no cuestiona el laudo porque los árbitros hubieran omitido efectuar la valoración de los medios de prueba, sino que controvierte el sentido de la valoración probatoria realizada, de la cual disiente por resultar contraria a los intereses de la convocada, circunstancia que no lleva a considerar que se falló en conciencia. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado LAUDO ARBITRAL-Valoración probatoria A más de lo anterior se debe señalar que el laudo no se vicia porque los árbitros no consignen de manera puntual el concepto sobre cada medio de prueba o no describan el ejercicio mental que les merezca cada uno de ellos por separado, pues la valoración probatoria que se les impone es el resultado del análisis en conjunto de todos ellos de

acuerdo con la sana crítica. PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 044 / 2011

Bogotá D.C., 1° de marzo de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 40.042 (11001032 6000 2010 00088 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: JUAN BERNARDO BOTERO BOTERO

DEMANDADO: EMPOCALDAS S.A. E.S.P.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA PRINCIPAL y CONTESTACIÓN.- El 8 de junio de 2009 (fl. 33 vto. C. 1), ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Manizales, el señor Juan Bernardo Botero Botero1, demandó a La EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS S.A. –

EMPOCALDAS S.A. E.S.P.2, para que se resolvieran las diferencias surgidas respecto del contrato de Consultoría No. 000104 de 23 de agosto de 2007. EMPOCALDAS contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones. Propuso como excepciones a) inexistencia de la obligación al restablecimiento del equilibrio económico del contrato; Y b) improcedencia de la declaración de 1 En adelante el convocante 2 En adelante la convocada o EMPOCALDAS 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00) existencia del silencio administrativo positivo - el régimen de contratación de las ESP es el privado (fls. 206 a 225 C. 1). 1.2.- LAUDO.- (fls. 550 a 585 C. Consejo de Estado). El 26 de agosto de 2010, el Tribunal constituido para esos efectos profirió el LAUDO correspondiente en el que resolvió: “PRIMERO.- Declarar NO PROBADAS las excepciones formuladas por la parte convocada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- No acceder a las objeciones formuladas por error grave, del dictamen pericial. TERCERO.- Condenar a la sociedad EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS – EMPOLCALDAS SA ESP al pago en favor del Ingeniero JUAN

BERNARDO BOTERO BOTERO, de la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL OCHENTA Y TRES PESOS MCTE ($347.490.083.oo), más IVA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. CUARTO.- Condenar a la sociedad EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS – EMPOLCALDAS SA ESP a pagar las costas de este proceso en favor del Ingeniero JUAN BERNARDO BOTERO BOTERO, en las siguientes cuantías: La suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS MCTE ($45.505.928.oo) por concepto de gastos del Tribunal de arbitramento, a la cual podrá deducirse los valores que le haya cancelado la convocada al convocante. La suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHO PESOS MCTE ($34.749.008,oo) por concepto de Agencias en Derecho. QUINTO.- Negar las demás pretensiones de la demanda” EMPOCALDAS solicitó aclaración, adición, corrección y complementación del laudo (fls. 586 a 593 C. Consejo de Estado). Por auto de 20 de septiembre de 2010 el tribunal no accedió a la solicitud (fls. 594 a 596 C. Consejo de Estado). 1.4.- RECURSO DE ANULACIÓN.- La convocada interpuso recurso de anulación con fundamento en la causal 6 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998

(fls. 598 a 611 C. Consejo de Estado). A los argumentos de la recurrente se hará referencia al estudiar la causal. 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00) 1.5. ALEGATOS. El convocante no presentó alegatos respecto del recurso.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera el Ministerio Público que el recurso interpuesto por EMPOCALDAS se deberá declarar infundado.

HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO, SIEMPRE QUE ESTA CIRCUNSTANCIA APAREZCA MANIFIESTA EN EL LAUDO. –Causal 6 - Art. 163 Decreto 1818 de 1998SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EMPOCALDAS hizo transcripciones de algunos apartes del laudo los cuales controvirtió así: 1) Numeral 2.2. El Contrato de Consultoría. Dijo que los árbitros se limitaron a trascribir elementos vertidos en el trabajo de campo sin elaborar un ejercicio de raciocinio exponiendo los motivos para la conclusión, esto es, expusieron la opinión sin motivarla. 2) Numeral 3 la Longitud de los interceptores. Afirmó que no se probó que el contratista efectivamente solicitó la estimación al menos aproximada de la longitud de los interceptores-colectores; que sobre otro aparte, en el que se alude al

contenido de un testimonio, no se hace un detallado análisis conceptual de la prueba obrante en la Litis, ese no era el único tema de la propuesta, no se consideraron otros aspectos que hacían parte del texto de la oferta; que eran subjetivas las afirmaciones sobre que la longitud era elemento a definir por el contratista y no un dato necesario de la propuesta, que del texto del oficio G 1827 en el que se solicitaba al Ministerio de Ambiente una ampliación de solicitud de crédito, se podía colegir la intención de la convocada para reconocer al contratista 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00) los mayores valores reclamados, y que los dineros solicitados tenían la expresa finalidad de ser utilizados en adicionar el contrato, cuando una cosa es la adición y otra el reajuste. 3) Numeral 6 (sic) El precio Fijo del contrato. Señaló que las consideraciones sobre la solicitud de reajuste y que se debía proceder a celebrar un contrato adicional no es coherente porque ya se había ejecutado la obra. 4) Sustento legal de las reclamaciones. Dijo que no se efectuó análisis jurídico probatorio para la demostración de los mayores costos; que poco o nada se analizaron la alegaciones de la convocada, por ejemplo cuando se estudia la excepción de cobro de lo no debido, en el que se indicó que el contrato era de

obra y no de consultoría; que cuando se refiere a la objeción al dictamen pericial el laudo dice que no se evidencia error grave sin argumentar por qué; tampoco explicaron los ejercicios que hicieron para determinar el monto de la cuantía. Adujo que se quebrantó el principio de congruencia, pues no se tuvo en cuenta la valoración de los hechos, las excepciones, las pruebas y los fundamentos alegados, se limitó a referir que de lo plasmado se “infería”. Que es una carga del juez interpretar la demanda y que el valor del objeto contractual reside en que la entidad contara con los estudios de factibilidad y los diseños. Luego de afirmar que se observa una falta de motivación que concluye en fallo no emitido en derecho, señaló que el contrato de consultoría debía cumplirse en dos fases y expone su criterio sobre el desarrollo y cumplimiento del contrato y lo que él encontraba relevante y probado. Dijo que ninguna mención mereció algunos conceptos del perito referente a los riesgos del consultor. Por último afirmó que las partes suscribieron de común acuerdo el acta de liquidación el 4 de noviembre de 2008 sin salvedad.

ANÁLISIS DEL RECURSO.

Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00) juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. La Sección Tercera, 3 de febrero de 2010. Radicación número: 11001-03-26-0002009-00017-00(36364), precisó al respecto: “3.2.2.1. El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia. De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”)3. En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión. (…) De otra parte, la Sección también ha señalado que la decisión equivocada no

se identifica con la decisión en conciencia, razón por la que la causal de anulación en comento no puede justificar -por parte del juez del recursola revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento (Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22.191). Además, la jurisprudencia ha puntualizado que para que se configure un fallo en conciencia, es necesario que dicha circunstancia sea evidente, ostensible y clara, por cuanto no resulta admisible que con esta causal se abra un debate propio de la segunda instancia. Igualmente, la Sala ha sostenido que el fallo en conciencia no es sólo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, sino que puede presentarse cuando se falla sin ningún soporte valorativo normativo de las pruebas respecto de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso: (…) Sin embargo, la posición de la Sala ha dejado a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso y a partir de la discusión del tema probatorio, cuestionar sus apreciaciones al respecto, pues sólo cuando se está en presencia de un claro y manifiesto desconocimiento total del acervo probatorio, se podría predicar que se presentó un fallo en conciencia4. Es decir que con base en esta causal no 3 (pie de página de la cita) C.P. María Elena Giraldo Gómez., Sentencia de 27 de abril de 1999, Exp.15623, C.P. Daniel

Suárez Hernández, y Sentencia de 16 de abril de 2000, Exp. 18.411, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Ídem. 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00) será posible verificar el fondo del fallo, ni menos aún modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas, en atención a los límites que la ley ha fijado a este recurso. (…) En consecuencia, según el criterio expuesto en la jurisprudencia anterior, el fallo en conciencia cuando debió ser en derecho y que se censura por medio de esta causal corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo. Por el contrario, cuando el juez llega a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica

del acervo probatorio ese fallo será en derecho, pese a que no señale el mérito que le otorga a determinado medio de convicción.” (Negrillas y subrayas fuera del texto) Para que la anulación del laudo prospere por este causal, se debe advertir de la simple lectura del laudo que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. De la lectura del laudo se evidencia que los árbitros efectuaron un análisis jurídico y probatorio, en punto al régimen aplicable al contrato –ley 142 de 1994 y ley 689 de 2001y a su naturaleza jurídica, haciendo referencia al pliego de condiciones, numeral 1.8 sobre el objeto del concurso; al contrato de consultoría, la longitud de los interceptores-colectores, la ejecución del contrato, el precio fijo, el sustento de las reclamaciones, las excepciones, la objeción al dictamen, la cuantía de la condena, y las costas. Respecto de las algunas de las consideraciones del Tribunal, controvertidas por el recurrente, se tiene que los cuestionamientos se concretan en disentir la apreciación probatoria de los árbitros en puntos específicos, libertad de valoración que no puede cuestionarse por la vía de este recurso 7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00) - En el numeral correspondiente al contrato de consultoría, el tribunal trajo a colación apartes de los numerales 1.6 y 1.7.2.2. del Trabajo de Campo que hizo parte de la propuesta que presentó el convocante y con base en él concluyó que la longitud de los interceptores colectores a diseñar eran un dato especial para el contratista, tanto para la presentación de la propuesta como para la ejecución del contrato. Esto es, es un juicio de valor sobre el contenido de una prueba, el cual no genera un laudo en conciencia y adicionalmente no puede ser objeto de reestudio a través de la vía de anulación. - En el numeral 3, sobre la longitud de los Interceptores – colectores, el laudo consignó que como era un elemento esencial el contratista solicitó a la entidad la estimación al menos aproximada de la longitud de interceptores-colectores a diseñar, dato que la entidad le suministró mediante la entrega de un cuadro denominado “Longitudes preliminares de interceptor-colector”, que se adjuntó a la demanda y obra a folio 62. Se trata de otra prueba valorada por los árbitros y por tanto la crítica del recurrente no es viable en este recurso. - En el mismo numeral 3 señaló el laudo que como prueba de las circunstancias modales en las que se realizó la entrega del cuadro anterior, obraba la declaración del Ingeniero Ricardo Javier Forero Trejos, de la cual refirió su contenido, la cual se corroboró con la declaración del Ingeniero Felipe Grisales. El recurrente afirma que no se hace un detallado análisis conceptual del testimonio porque había otros temas que hacían parte de la propuesta, esto es, nuevamente

controvierte la valoración probatoria. - También en el numeral 3 indicó el laudo en este punto que la comunicación G 1827 de 27 de mayo de 2008 que obra a folios 322 y 323, suscrito por la Gerente de la entidad convocada y dirigida al Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo territorial en la que solicitó ampliación del crédito de recurso de tasa compensada, y en la cual manifestó “en el contrato inicial se contempló el diseño de 70 km y las cantidades reales fueron e 95 kilómetros” desvirtuaba los argumentos de la defensa en el sentido que la longitud era un aspecto a definir por el contratista y no un dato necesario para la presentación de la propuesta. Se trata 8 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00) de conclusiones derivadas de los medios de prueba, cuya crítica resulta ajena al recurso de anulación. - En el numeral 4 la Ejecución del contrato, sostuvo el tribunal que presentada la propuesta, suscrito el contrato e iniciada a ejecución, el contratista, en marzo de 2008 se percató de que las longitudes a ejecutar eran superiores a las inicialmente previstas, lo que motivó una serie de reuniones con personal de la entidad como se refiere el testigo Walter Estrada; que señaló que se solicitó a la contratante definir si terminaba la ejecución con el diseño de los 70 km o

continuaban, y que la entidad pidió continuar para lo cual solicitarían una ampliación del crédito con recursos de tasa compensada; que como resultado de esa reunión de 1 de marzo, el contratista en comunicación de 1° de abril de 20908 solicitó ampliación para el reconocimiento de mayores cantidades que estimó en la suma de $283’913.361, y es así que la entidad, por oficio G 1827 de 27 de mayo de 2008, suscrito por la Gerente solicitó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo territorial autorizara “ampliar el crédito para adicionar el contrato 000104/07 en $283’913.361 y poder terminar los diseños respectivos” y que con base en esta comunicación concluía, entre otras cosas, que los dineros solicitados tenían expresa finalidad de ser utilizados en adicionar el contrato. El recurrente afirma que es subjetiva esta afirmación del laudo, pero resulta claro que es el producto de un estudio de la prueba testimonial y documental, o sea tema que no tiene como instancia de controversia la sede de anulación. - En el numeral 5 El precio Fijo del contrato. Sostuvo el tribunal que en el parágrafo primero de la cláusula cuarta se estableció que el valor del contrato era fijo y no tendría reajuste, pero en el parágrafo segundo “Modificación del valor o del plazo” y tercero “Ajuste de Precios” –que transcribeacordaron lo contrario, por lo cual se estaba ante un contrato a precio reajustable; que además de las cláusulas, la actitud de la contratante indicaba que era así, que el contratista presentó solicitud de reajuste contando con los informes del interventor que daban

cuenta de la mayor longitud, por lo que conforme a lo pactado debía celebrarse contrato adicional para lo cual la entidad inició los trámites con el oficio G 1827, 9 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00) pero al no obtener resultado favorable se abstuvo de celebrar contrato adicional y en su lugar optó por negar las solicitudes del contratista. El recurrente critica la afirmación del tribunal en cuanto concluyó que, conforme a lo pactado en el contrato, era viable adicionar el valor y/o reajustar el precio, y afirma que no podía adicionarse porque ya se había ejecutado. Al respecto se itera que un reestudio sobre las conclusiones a las que se arriba con fundamento en los elementos de prueba no es posible en la vía del recurso extraordinario y, además, en este punto en particular, se destaca que los árbitros encontraron que sí se buscó por la entidad adicionar el contrato, al punto que intentó la ampliación del crédito consignado expresamente en el oficio de solicitud que era para ese fin. Ese hecho no se dedujo por los árbitros sino que lo expuso la entidad que ahora recurre diciendo que la adición no era viable. - En el Numeral 6 Sustento legal de las reclamaciones. Señaló el laudo que el contrato 104 es estatal regido por el derecho privado; citó el art. 1602 del CC y

una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 1995, y afirmó que no hay norma que prohíba la posibilidad de reajustar el valor del contrato y que así se pactó en la cláusula cuarta. Que determinada la cantidad real de kilómetros se interceptores-colectores el contratista presentó la solicitud de reajuste, cantando con los informes del interventor que daban cuenta de esa mayor longitud; que como se negó el contrato adicional se le impuso al contratista una mayor carga en le ejecución del contrato, quien cumplió con sus obligaciones; y que por lo tanto se accedería a buena parte de las pretensiones. El recurrente alega que no se efectuó análisis para la demostración de los mayores costos, pero precisamente lo que hace el Tribunal en ese punto es analizar los medios de prueba, el contrato, la solicitud de reajuste, los informes del interventor que demostraban la mayor cantidad. A más que el estudio probatorio no se limita a este acápite sino que se desarrolla a lo largo del laudo, como se ha visto en los numerales precedentes. 10 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00) - En relación con los restantes argumentos del recurso, esto es que poco o nada se analizaron las alegaciones de la convocada, o que no se comparten las conclusiones del tribunal al analizar la excepción de cobro de lo no debido y la

objeción al dictamen pericial, o que no explicaron el ejercicio para determinar el monto de la cuantía, y que el juez debe interpretar la demanda y que no se hizo mención a “algunos” comentarios del perito, se debe señalar que ninguna de estas circunstancias evidencian un fallo en conciencia. Pero además se destaca que los argumentos de la convocada si se tuvieron en cuenta y que las excepciones propuestas se analizaron en la parte motiva y se decidieron en la resolutiva, que el tribunal sostiene que se trata de un contrato de consultoría –como lo señaló al estudiar la naturaleza jurídica que no encontró error grave en el dictamen; que el monto de la cuantía lo determinó con base en la suma objeto de la reclamación que hiciera el contratista el 1° de abril de 2008, la cual dispuso indexar. Como queda visto, en realidad el recurrente no cuestiona el laudo porque los árbitros hubieran omitido efectuar la valoración de los medios de prueba, sino que controvierte el sentido de la valoración probatoria realizada, de la cual disiente por resultar contraria a los intereses de la convocada, circunstancia que no lleva a considerar que se falló en conciencia. Aún en el evento en que un Tribunal arbitral decida de manera equivocada, esa circunstancia no constituye el supuesto de hecho de la causal de haberse proferido en conciencia, toda vez que es el producto de una valoración legal y probatoria5, que no puede verificarse en instancia del recurso extraordinario. 5 La Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2009. Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00091-00(35896),

precisó: “Como puede apreciarse, el recurrente se refiere en su escrito de impugnación al estudio probatorio y al análisis jurídico realizado por el Tribunal, lo que confirma que su discrepancia con el mismo estriba en que no acepta la solución jurídica que fue adoptada por el árbitro único. En las anteriores condiciones, se vislumbra que los argumentos formulados en este cargo por el recurrente se estructuran sobre presuntos vicios in iudicando y no in procedendo, que se proponen, incluso, en forma similar a un recurso de apelación, dado que se enfilan a atacar las conclusiones jurídicas y la valoración de las pruebas consignadas en el laudo, de manera que su estudio implicaría que la Sala realizara un análisis del fondo del proceso y de su acervo probatorio, lo cual está vedado al resolver el recurso extraordinario de anulación de laudos, en tanto no se trata de una segunda instancia de los árbitros en la que se cuente con los poderes que tiene el juez de un recurso de alzada.” 11 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00) En punto al ámbito de competencia del juez de anulación, en sentencia de 30 de mayo de 2007. Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00015-00(32711), se reiteró el criterio expuesto en la sentencia de 1 de agosto de 2000:

“En la sentencia de 1° de agosto de 20026, por medio de la cual se decidió el recurso de anulación contra la decisión arbitral en el caso de Termorío SA. ESP. contra la Electrificadora del Atlántico SA. ESP., la Sala negó el análisis in iudicando frente a la decisión arbitral, por parte del juez extraordinario, en los términos que a continuación se transcriben: “4.2 El alcance del recurso de anulación de laudos arbitrales frente al pronunciamiento del Tribunal Arbitral Como bien se sabe, desde el punto de vista sustancial, el proceso arbitral es de única instancia, por cuanto el laudo que pone fin al proceso no es susceptible de recurso ordinario o extraordinario distinto al de anulación que consagran, por vía general, el artículo 37 y 38 del decreto 2279 de 1989, y en tratándose de contratos estatales, sujetos a la jurisdicción contencioso administrativa, el artículo 72 de la ley 80 de 1993, compilados en los artículos 161, 163 y 230 del decreto 1818 de 1998. (…) Por manera que el recurso de anulación de laudos arbitrales, tanto el que se surte en la jurisdicción ordinaria, como el de competencia de esta jurisdicción especializada, no constituye ni desata el trámite de una segunda instancia, toda vez que, las causales que legalmente sirven de fundamento para su interposición versan sobre hechos relativos a defectos o irregularidades en la tramitación del proceso, con la sola excepción de la causal del numeral 1 del artículo 38 del decreto 2279 de 1989 que, en principio, tiene por contenido vicios o defectos del

pacto arbitral mismo, pero que, como se ha precisado, afecta de modo directo y necesario un aspecto vital de orden procesal, como lo es la competencia del juez arbitral (…) Ahora bien, en cuanto al alcance del recurso, su fisonomía y diferencia con otros medios de impugnación de las decisiones judiciales, en forma reiterada la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido: “Dicho de otro modo, el juez del recurso de anulación no es el superior jerárquico del Tribunal de arbitramento que profirió el laudo y por regla general no puede revisar el fondo del litigio, tal como lo ha sostenido la Sala en varias de sus providencias. Adicionalmente también ha reiterado que el recurso de anulación de un laudo ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de arbitramento y no por errores in judicando, lo cual significa, en principio, que no puede impugnarse el laudo en sus aspectos de mérito o de fondo. Lo anterior porque el recurso de anulación procede contra laudos arbitrales ejecutoriados, lo cual implica una excepción legal al principio de la intangibilidad de la decisión cobijada con la fuerza de cosa juzgada”.7 6 (pie de página de la cita) Exp. 21.041. C. P. Dr. German Rodríguez Villamizar. 7 (pie de página de la cita) Providencias de mayo 15 1992, expediente 5326; noviembre 12 de 1993, expediente 7809 y octubre 24 de 1996, expediente 11.632. 12 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.042 (110010326000 2010 00088 00) Para precisar este aspecto e insistir en la diferencia que existe entre lo que es materia de impugnación por la vía del recurso de apelación y lo que es por la vía del recurso de anulación, único recurso posible para revisar el laudo arbitral (con la salvedad hecha del recurso extraordinario de revisión), tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes,