PGN - LAVADO DE ACTIVOS - Reciente pronunciamiento de la corte suprema de justicia

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

E. S. D.

Ref.: Rad. Nº. 23 881 Casación Procesados: Juan José Gómez Herrera y otros Delitos: Lavado de activos y otros Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en sentencia del 17 de febrero del 2005, confirmó el fallo proferido el 10 de diciembre de 2004 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, mediante el cual condenó en condición de cómplice del delito de lavado de activos a Juan José Gómez Herrera, a la pena de tres años de prisión, multa de 250 s.m.l.m.v., interdicción de derechos y funciones públicas por igual término de la pena de prisión, y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 63 de la Ley 599 de 2000).

En la misma decisión condenó, en condición de autor del delito de lavado de activos y uso de documento público falso a Luis Mauricio Palacio Giraldo, y le impuso la pena de seis años y tres meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, y multa de 500 s.m.l.m.v., e igualmente le negó el subrogado. El defensor formuló demanda de casación conjunta porque ambos sentenciados interpusieron el recurso extraordinario de casación, no obstante como Luis Mauricio Palacio Giraldo desistió de la impugnación extraordinaria, fue admitida la demanda únicamente respecto de Juan José Gómez Herrera –cómplice-, frente a la cual

procede esta Delegada a emitir concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS

Casación de Juan José Gómez Herrera Rad. Nº. 23 881 El juez de primera instancia los narró de la siguiente manera: “Poco después de las nueve de la mañana del 16 de julio de 2003, aterrizó en el aeropuerto El Edén, de esta ciudad, la avioneta de matrícula americana N90GB en la que viajaba su tripulación compuesta por Alberto Escobar Gómez y Juan José Gómez Herrera, piloto y copiloto respectivamente. La aeronave de propiedad de la empresa americana Air Com. Inc., procedía de la ciudad de Medellín y cumplía un vuelo de prueba pues recientemente había sido reparada. En esta ciudad eran esperados por el señor Luis Mauricio Palacio Giraldo, quien previamente había hablado con el copiloto, para que aprovechando la realización del vuelo de prueba lo transportaran de esta ciudad a la Medellín. En efecto, en las instalaciones del aeropuerto se encontraron los miembros de la tripulación con el señor Palacio Giraldo a quien invitaron a conocer la aeronave en la que iría a viajar. El señor Palacio invitó a la tripulación a desayunar y ante la aceptación acudieron a un restaurante cercano a las instalaciones del aeropuerto, regresando minutos mas tarde. Al regreso, los tres individuos trataron de ingresar a la plataforma por la puerta dispuesta para miembros de la tripulación, pero el vigilante de ese acceso impidió la entrada de Luis Mauricio Palacio, quien lo debería de hacer por la sala de abordaje, pues era pasajero y su equipaje debía de

pasar y revisarse por el scanner. En tal sentido, Palacio Giraldo salió para el lugar indicado y una vez allí se le solicitó que enseñara su identificación con el fin de buscar antecedentes. El requerido de inmediato mostró un inusual nerviosismo y replicó que se le habían quedado en el vehículo que lo había transportado. Posteriormente en actitud sumamente alterada enseñó una cédula de ciudadanía y un pasaporte de nacionalidad venezolana a nombre de Carlos Julio Hernández Velasco, mientras dejaba entrever unos protuberantes abultamientos en las medias que, desde luego, despertó aún más las sospechas de la policía aeroportuaria y lo requirió para que permitiera el correspondiente registro. Efectuado el registro se halló en el interior de sus calcetines la suma de US$31 000 dólares en billetes de cien. Posteriormente se registró al copiloto Juan José Gómez Herrera a quien le hallaron, en sus medias, la suma de US$38 600 dólares en billetes de la misma dominación (sic.), mientras que al piloto Alberto Escobar Gómez se le halló la suma de US$10 000 dólares en el bolsillo de su pantalón. Mientras se registraba la tripulación y el pasajero, unidades de la policía aeroportuaria acudieron a la nave acompañados del piloto y en su registro encontraron en la gaveta ubicada en la cabina, la suma de cien mil dólares más, para un total de US$179 000 dólares americanos hallados entre el personal referido y la aeronave, lo que motivó a las autoridades policivas a judicializar su actuación dejando a unos y otra retenidos y a órdenes de la Fiscalía

Especializada de esta ciudad”. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan José Gómez Herrera Rad. Nº. 23 881

2. SINOPSIS PROCESAL El 17 de julio de 2003, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia dispuso la apertura de investigación penal (fl. 24 y 25), el 18 de julio de 2003 recibió la indagatoria de Alberto Escobar Gómez (fls. 35 - 43) y el 12 de septiembre de 2003 amplió la diligencia (fls. 77 – 85 / 2). El 21 de julio de 2003 oyó en injurada a Juan José Gómez Herrera (fls. 45 - 54) y el 11 de septiembre de 2003 amplió la diligencia (fls. 34 - 43). El 23 de julio de 2003 escuchó en indagatoria a Luis Mauricio Palacio Giraldo (fls. 62 - 75) y el 24 de julio y el 10 de septiembre de 2003 amplió la diligencia (fls. 101 – 102 y 14 – 21 / 2). El 5 de agosto de 2003 resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Alberto Escobar Gómez y Juan José Gómez Herrera como presuntos coautores del delito de lavado de activos, y contra Luis Mauricio Palacio Giraldo como presunto coautor del delito de lavado de activos, en concurso con el de enriquecimiento ilícito.

(fls. 136 - 159). El 26 de mayo de 2004 cerró la investigación (fls. 40 / 3); y el 9 de julio de 2004 la Fiscalía Segunda Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Extinción de Dominio y Delitos contra el Lavado de Activos frente a Alberto Escobar Gómez precluyó la investigación, acusó a Juan José Gómez Herrera como autor del delito de lavado de activos y a Luis Mauricio Palacio Giraldo como autor de los delitos de lavado de activos y uso de documento público falso, al tiempo que dictó preclusión por el delito de enriquecimiento ilícito. (fls. 170 – 205 / 3). El 16 de julio de 2004 adicionó la resolución de acusación en tema de disposición de las divisas incautadas (fls. 218 y 219 / 3). El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia tramitó el juicio (fl. 9 / 4), el 7 de octubre de 2004 celebró la audiencia preparatoria (fls. 157 – 161 / 4), el 24 de noviembre de 2004 la audiencia pública de juzgamiento (fls. 250 – 256 / 4); y el 10 de diciembre de 2004 profirió sentencia condenatoria contra Juan José Gómez Herrera en condición de cómplice de lavado de activos, y en contra de Luis Mauricio Palacio Giraldo como autor del delito de lavado de activos y uso de documento público falso. (fls. 262 – 301 / 4). El defensor de los sentenciados impugnó el fallo (fls. 28 – 38 / 5), y el 17 de febrero del

2005 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia lo confirmó en su integridad Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan José Gómez Herrera Rad. Nº. 23 881 (fls. 1 – 39 / 6); decisión contra la cual se interpuso el recurso de casación que fue admitido en lo que respecta al procesado Juan José Gómez Herrera.

3. DEMANDA Único cargo. Violación directa de la ley sustancial.

El casacionista acusa la sentencia de violar en forma directa la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 323 del C. Penal y falta de aplicación de los artículos 1, 2 ib., y 29 de la Constitución Política, sosteniendo que los hechos juzgados resultan atípicos. El recurrente anuncia que se atiene a los hechos como fueron descritos por el fallador, pero advierte que la conducta de Juan José Gómez Herrera no está prevista en la ley penal como punible, en tanto el mero hecho de que los sentenciados Luis Mauricio Palacio Giraldo y Juan José Gómez Herrera hubiesen pretendido transportar en su chaqueta y en otras partes de sus cuerpos, de manera subrepticia, divisas americanas en cuantía de US$179 000 dólares, desde el Aeropuerto el Edén de Armenia con destino a la ciudad de Medellín, y de no explicar satisfactoriamente el origen del dinero, por sí solo no encuadra en ninguno de los tipos penales, ni en el de enriquecimiento

ilícito de particulares (art. 327), ni en el de lavado de activos (art. 323 ib.), pues solo se trata de una contravención al régimen cambiario o tributario. Argumenta que el delito de lavado de activos requiere probar que los bienes tienen su origen mediato o inmediato en actividades ilícitas como la extorsión, el enriquecimiento ilícito, el secuestro, la rebelión, el tráfico de armas, en conductas contra el sistema financiero, contra la administración pública, o en el concierto para delinquir relacionado con sustancias estupefacientes. Por ello, para tipificar el delito de lavado de activos debe estar acreditada la existencia del delito subyacente o base, en orden a demostrar el origen de los dineros cuyo blanqueo se investiga. Recuerda que en la definición de la situación jurídica se le imputó a Luis Mauricio Palacio Giraldo la conducta de enriquecimiento ilícito, no obstante en la calificación del sumario se le precluyó la investigación ante la ostensible violación del non bis in ídem. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan José Gómez Herrera Rad. Nº. 23 881 De manera que, suprimido el delito subyacente o base que era el enriquecimiento ilícito de particulares quedó sin piso la imputación por el delito de lavado de activos porque no puede argüirse validamente que hubo enriquecimiento ilícito “de un tercero”, “indeterminado”, “fantasma”, pues una tal imputación deja en el aire la sindicación de la

segunda conducta, si se tiene en cuenta que la responsabilidad objetiva esta proscrita del ordenamiento penal. El casacionista estima que no se puede mantener la acusación por lavado de activos, recurriendo “como por arte de magia” a un supuesto enriquecimiento ilícito de una persona indeterminada, cuando el citado punible no tiene ningún soporte que demuestre las actividades ilícitas que le dieron origen. Ello significa, que en lógica si desaparece la causa (enriquecimiento ilícito como conducta base), desaparece entonces el efecto (lavado de activos); o lo que es lo mismo, si se precluyó por enriquecimiento ilícito, la misma suerte debe correr la imputación por lavado de activos, porque aquella es la conducta base y esta la conducta accesoria. Para estructurar el delito de enriquecimiento ilícito, según el impugnante, se requiere demostrar que el incremento patrimonial injustificado se haya derivado de una y otra forma de actividades delictivas, y esa no justificación es la que denota la antijuridicidad de la conducta, mientras que el ingrediente normativo de “derivar el patrimonio no justificado de una u otra forma de actividades delictivas” es una circunstancia que pertenece a la tipicidad misma. Pero resulta obvio que las actividades delictivas que originan el incremento patrimonial tienen que estar necesariamente particularizadas en la investigación y comprobada su tipicidad, pues no puede haber referencias genéricas cuando rige el principio universal de la presunción de inocencia. Insiste en que, si no se determinó una actividad delictiva en particular (conducta base), de la que derive la cantidad de divisas extranjeras que fue incautada, el pretender

transportar esa suma de dinero de Armenia a Medellín no configura ningún delito, ni de enriquecimiento ilícito, ni de lavado de activos. El pretender ingresar moneda extranjera al territorio nacional a través de los aeropuertos del país por parte de nacionales o foráneos ha tenido un tratamiento disímil de las autoridades, algunas veces sólo se decomisa la moneda por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de que se declare el capital y se pague Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan José Gómez Herrera Rad. Nº. 23 881 el impuesto de entrada correspondiente, y la fiscalía deja en libertad a las personas que lo transportan, otras veces se inhibe porque se trata apenas de una contravención al régimen cambiario, y otras simplemente incauta la moneda e inicia el proceso de extinción de dominio. Resalta que el tipo penal de enriquecimiento ilícito se refiere de forma genérica a las “actividades ilícitas”, entre tanto el de lavado de activos enlista una serie de delitos taxativamente descritos que necesitan estar probados en los hechos como presupuesto de la adecuación típica. Por esas razones, el actor estima que el fallo condenatorio contra Juan José Gómez Herrera y Luis Mauricio Palacio Giraldo violó flagrantemente los artículos 1 y 2 del Código Penal, y 29 de la Constitución Política, y solicita a la Corte casar la decisión impugnada y en su lugar absolver al sentenciado.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

Único Cargo. Violación directa de la ley sustancial. El impugnante formuló la censura al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, violación directa de la ley sustancial, discutiendo la aplicación indebida del artículo 323 del C. Penal que consagra el delito de lavado de activos y la falta de aplicación de los artículos 1 y 2 del C. Penal y 29 de la Carta Política; y solicitó a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar, absolver a Juan José Gómez Herrera. La formulación del cargo, sabido es, implica del casacionista la aceptación pura y simple de los hechos y de la apreciación probatoria contenida en la sentencia, y de contera, circunscribir su alegación a un debate meramente jurídico. En concepto de la Procuraduría ello no ocurre acá por cuanto el censor termina manifestando su rechazo a esa declaración fáctica que le permitió al fallador adecuar la conducta al tipo penal del lavado de activos. Veamos: Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan José Gómez Herrera Rad. Nº. 23 881 El sentenciador consideró demostrado: i. que el día 16 de junio de 2003, Alberto Escobar Gómez, Juan José Gómez Herrera y Luis Mauricio Palacio Giraldo, se aprestaban a abordar una avioneta que salía del Aeropuerto de Armenia con destino a

Medellín, cuando fueron requisados por la autoridad hallándosele al primero en sus bolsillos la cantidad de US $10.000, al segundo escondidos en sus medias US $38.600 y al tercero camuflados de la misma manera US $31.000, y al ser revisada la aeronave fue encontrada en una de sus gavetas la suma de US $100.000; ii. el ingreso furtivo de los tres a la avioneta minutos antes de la requisa; iii. la identificación de Palacio Giraldo ante la autoridad con cédula y pasaporte venezolanos a nombre de Carlos Julio Hernández Velasco; iv. la tenencia de Gómez Herrera de un documento que acreditaba la calidad de piloto de Palacio Giraldo; v. la mala justificación que Palacio Giraldo esgrimió sobre el origen y destinación de los dólares; vi. que los dólares incautados no eran de propiedad de Palacio Giraldo aunque éste los asumió como suyos; y vii. que los dólares eran el producto de un enriquecimiento ilícito de un tercero no individualizado. Es este último argumento el que el casacionista refuta cuando en el desarrollo del cargo sostiene que ese enriquecimiento de un tercero no tiene soporte en el proceso, que no se demostraron ni se particularizaron las actividades ilícitas que le dieron origen, y que siendo ello así no tiene cabida el delito de lavado de activos. En otras palabras, cuestiona que el sentenciador considerara que los dólares que transportaban los procesados el día de autos provenían de un incremento patrimonial de un tercero, no justificado y originado en una actividad delictiva, y afirma que esto no se encontraba acreditado en el proceso, vale decir, se aparta de la situación fáctica declarada por el

Tribunal. Bajo tal óptica, debió acudir al cuerpo segundo de la causal primera y denunciar la violación indirecta de la ley sustancial en alguna de sus manifestaciones, por errores de hecho, en el sentido de falso juicio de identidad si el fallador al apreciar la prueba la distorsionó, adicionó o cercenó; falso juicio de existencia por suposición si estimó una prueba no aportada al proceso, o por omisión si habiendo sido aportada legal y oportunamente omitió su consideración; o falso raciocinio si analizó una prueba con desconocimiento de las reglas de la sana crítica; o por error de derecho, por falso juicio de legalidad si le otorgó validez jurídica a una prueba que no cumplía con las Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan José Gómez Herrera Rad. Nº. 23 881 exigencias formales para su producción o se la negó porque no las reunía teniéndolas; o falso juicio de convicción si apreció el medio probatorio desconociendo la tarifa legal existente, o si lo sometió a una tarifa legal inexistente. Como el casacionista formuló el cargo por violación directa de la ley pero terminó cuestionando los supuestos de hecho allí declarados, este no tiene vocación de éxito. Por lo demás, en virtud del principio de limitación no puede la Procuraduría adentrarse a complementar la demanda. Con todo, resulta oportuno precisar que en la providencia calificatoria el fiscal precluyó

la investigación respecto de Palacio Giraldo por el delito de enriquecimiento ilícito de particular no porque la imputación vulnerara el principio del non bis in ídem –como lo asegura el demandantesino porque el dinero incautado no era de propiedad del citado sino de otra persona, es más, claramente anotó que en casos como el presente era viable pregonar el concurso entre el lavado de activos y alguna de las conductas delictivas enunciadas en dicho tipo penal, y agregó que mientras el enriquecimiento ilícito requería que los bienes entraran a formar parte del patrimonio del actor, en el lavado de activos no necesariamente tenían que ser de su propiedad. De donde se colige que aunque el acusador precluyó la investigación por el delito de enriquecimiento ilícito de particular respecto de Palacio Giraldo, admitió su ocurrencia frente a terceras personas, por eso no resulta desatinado que el sentenciador considerara que el lavado de activos se configuraba porque la moneda extranjera que se transportaba provenía de un enriquecimiento ilícito, y poco o nada modificaba la tipicidad el que a uno de los procesados se le hubiera precluído la investigación por este punible si seguía subyacente respecto de otras personas. En suma, la imputación a título de cómplice contra Juan José Gómez Herrera por el delito de lavado de activos coexiste pese a que otro de los procesados –Palacio Giraldohaya sido favorecido con la preclusión por el delito de enriquecimiento ilícito, quien también fue condenado por el delito de lavado de activos en concurso con el de uso de documento público falso. En concreto, el comportamiento que se le atribuyó fue el transportar y ocultar determinada cantidad de dinero, en total US $179.000, que al

cambio de la época (junio de 2003) equivalían aproximadamente a $500.000.000, en un vuelo de la ciudad de Armenia a la ciudad de Medellín, dinero proveniente de un Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan José Gómez Herrera Rad. Nº. 23 881 enriquecimiento ilícito de terceras personas, en tanto Luis Mauricio Palacio Giraldo, quien afirmó ser el dueño de la moneda extranjera, no pudo explicar su propiedad ni su origen y destino. Si bien, Gómez Herrera fue sentenciado como cómplice, el sentenciador de segundo grado consideró que su participación le era deducible a título de coautor, sin embargo respetó aquella calidad acatando el principio de la no reforma en peor. En reciente pronunciamiento la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia recordó lo dicho sobre el delito de lavado de activos y la autonomía del comportamiento: “Esta Corte, tiene precisado igualmente, en postura que ahora se reitera, lo siguiente: El lavado de activos o blanqueo de capitales como también se le denomina, consiste en la operación realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y su posterior vinculación a la economía, haciéndolos aparecer como legítimos. Lo anterior significa que dicha conducta típica puede ser realizada por cualesquier persona a través de uno cualquiera de los verbos rectores

relacionados en la norma -adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, custodiar, administrarbienes provenientes de los delitos de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, o relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, así como también del tráfico de armas y comportamientos delictivos contra el sistema financiero, la administración pública y los vinculados con el producto de los ilícitos objeto de un concierto para delinquir -conductas estas últimas adicionadas en la nueva normatividad y que no aparecían descritas en el precepto derogado-, como también lo fueron las actividades de tráfico de migrantes y trata de personas por el Art. 8º de la Ley 747 de 2002; darle apariencia de legalidad o legalizar tales bienes, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza, origen ubicación o destino, movimiento o derechos sobre los mismos; o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”1. Indica lo anterior que la conducta de transportar con la pretensión de introducir injustificada y clandestinamente al país o sacar de el, eludiendo todos los controles cambiarios, financieros, aduaneros y policivos una cantidad apreciable de dinero en efectivo, representado en moneda extranjera, como otra de las modalidades utilizadas para el blanqueo de capitales, no solamente es punible en nuestra legislación, sino que la consagración como delito corresponde precisamente al cumplimiento de compromisos internacionales adquiridos por Colombia con el fin de prevenir, controlar y reprimir la práctica de actividades que afectan el

normal funcionamiento de las economías internas de cada uno de los 1CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto de colisión de competencia del 27/10/2004, Rad. No. 22673, M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan José Gómez Herrera Rad. Nº. 23 881 países, como consecuencia del ingreso o salida de recursos de contenido económico provenientes de actividades delictivas. Observa la Sala, entonces, que con tal fundamento la Corte Constitucional tiene establecido que “el lavado de activos y su repercusión no sólo en el ámbito nacional sino internacional, ha llevado a los distintos Estados y organizaciones internacionales a elaborar una serie de instrumentos tendientes a prevenir, controlar y reprimir esta conducta delictiva, de alcances transnacional, que durante algunos años estuvo asociada a delitos como el de tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y tóxicas, y que en el año de 1988, con la Declaración de Principios de Basilea y la Convención de Viena, pasó a convertirse en un delito de carácter autónomo” (se destaca)”2. Baste lo anterior para concluir que el cargo no debe prosperar.

5. Petición En consecuencia de lo anotado, esta Procuraduría Delegada solicita a la H. Corte no casar el fallo objeto del recurso extraordinario.

De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JUANA MARINA PACHÒN ROJAS

Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal Bogotá D.C. 10 de noviembre de 2006 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 05/10/2006, rad. No. 25248, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co