PGN - LAVADO DE ACTIVOS - Testaferrato

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 24.331) El defensor del justiciable Manuel Antonio Bravo Sarmiento interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó la de carácter condenatoria que dictó en su contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado, en relación con la conducta punible de Testaferrato.

La demanda se declaró ajustada a los requisitos de forma y dentro del traslado correspondiente el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- RESEÑA FACTUAL.

Historia la foliatura que en la Notaría Segunda de Medellín, se registró mediante Escritura Pública No. 225 del 10 de febrero de 1987 la adquisición de Misael Arias Rivero a la firma “Servicios Aéreos de Pilotos Ejecutivos” de la aeronave de matricula HK-2908P por la suma de noventa millones de pesos. También que en la Notaría Trece de Bogotá se protocolizó la Escritura Pública No. 2344 del 6 de agosto de 1987 según la cual Manuel Antonio Bravo Sarmiento compró el bimotor de matricula HK-3263 a Rubén de la Trinidad Estrada Álvarez por valor de ciento catorce millones de pesos. Por último se estableció que en la misma Notaría anterior se registró la compra mediante Escritura Pública No. 3395 del 6 de noviembre de 1987 de la

aeronave HK-3376P por Luís Ernesto Devia Casas a la empresa “Helitaxi Ltda., por un precio en pesos de ciento cincuenta millones. Estos propietarios de las aeronaves se hicieron al dominio de la empresa Aeroservicios Publicitarios de Cartagena Ltda., “AEROCARTAGENA”, por medio de la Escritura Pública No. 2562 del 16 de agosto de 1988 y registrada en la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - Ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación No. 24.331 Manuel Antonio Bravo Sarmiento misma Notaría Trece de Bogotá, en cuyo acto notarial se estipuló que el capital de la sociedad sería de veinte millones de pesos en lugar de un millón, con el que originalmente había sido constituida el 4 de marzo de 1985 por Jaime Borda Martelo y Lucy Caldas de Borda. Por la autorización de los nuevos socios de comprar las tres aeronaves hasta por la suma de trescientos sesenta millones de pesos, el representante legal adquirió el dominio a nombre de la empresa, mediante las Escrituras Públicas Nos. 2739, 2740 y 2741 del 31 de agosto siguiente que se otorgaron en la Notaria Tercera de Bogotá por el mismo valor que sus vendedores habían pagado por ellas. Labores de inteligencia de la autoridad descubrieron en los años 1989 y 1990 operaciones de vuelo irregulares de algunos de esos bimotores, que determinaron la ocupación, registro externo e inmovilización de las citadas

aeronaves, e igualmente previa indagación sobre la capacidad económica de Misael Arias Rivero, Manuel Antonio Bravo Sarmiento y Luís Ernesto Devia Casas se estableció que ninguno estaba en condiciones de haber adquirido los aviones. Posteriormente se constató que tenían vínculos con el extinto narcotraficante José Gonzalo Rodríguez Gacha.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

La indagación preliminar que se inició con fundamento en las diligencias de inmovilización de las aeronaves HK-2908P y HK3263 que practicaron las Fuerzas Militares los días 6 de septiembre de 1989 y el 15 de enero de 1990, sirvió de base a su vez para la apertura formal de la investigación penal contra Manuel Antonio Bravo Sarmiento, Misael Arias Rivero y Luís Ernesto Devia Casas. Escuchados en declaración de indagatoria, contra cada uno de ellos el entonces Juzgado 81 de Instrucción de Orden Público, se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento en el momento de definirles provisionalmente su situación jurídica. La investigación siguió su curso y luego que se clausuró un Fiscal Regional los llamó a responder en juicio criminal mediante Resolución de Acusación del 13 de junio de 1995 en calidad de autores responsables del delito de Testaferrato, y en la misma determinación también se profirió contra ellos medida de aseguramiento de detención preventiva, ordenándose la captura. 2 Radicación No. 24.331 Manuel Antonio Bravo Sarmiento En virtud del desistimiento del recurso de apelación que interpuso el defensor de los tres acusados, un Juez Regional de Bogotá adelantó la fase procesal de la

causa y mediante sentencia del 27 de marzo de 1996 los absolvió de los cargos imputados, pero el otrora Tribunal Nacional al desatar el recurso de alzada que interpuso el representante del Ministerio Público y conocer el grado jurisdiccional de consulta, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la clausura de la investigación, inclusive. Corregidas las anomalías, se dispuso de nuevo el cierre de la instrucción y el mérito probatorio del sumario se calificó en igual forma con Resolución de Acusación del 28 de junio de 2001, por el delito de Testaferrato previsto en el artículo 6° del Decreto 1856 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 7° del Decreto 2266 de 1991. La determinación la apeló el defensor y la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior mediante la suya del 22 de agosto de 2002, la revocó únicamente en relación con Misael Arias Rivero, precluyendo en su favor la investigación por prescripción de acción penal, y confirmó el llamamiento a juicio respecto de Manuel Antonio Bravo Sarmiento y Luís Ernesto Devia Casas. En firme la acusación el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá adelantó normalmente la fase procesal del juzgamiento y dictó contra los dos enjuiciados la sentencia del 5 de diciembre de 2003, por medio de la cual los condenó en relación con el delito de Testaferrato, a las penas principales con fundamento en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000 de seis años de prisión y multa equivalente a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, al igual

que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad. El fallo lo confirmó en su integridad el Tribunal Superior de Bogota mediante el suyo del 2 de febrero de 2004, al conocer del recurso de apelación que interpuso el defensor.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia se interpone el recurso extraordinario de casación y con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, se denuncia la infracción directa de normas de carácter legal, constitucional y también del bloque de constitucionalidad. 3 Radicación No. 24.331 Manuel Antonio Bravo Sarmiento

3.1.- CARGO ÚNICO.

Acusa a la unidad jurídica inescindible que constituyen los fallos de primera y segunda instancia, por la aplicación indebida del artículo 6° del Decreto 1856 de agosto de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 7° del Decreto Extraordinario 2266 de 1991. También se queja que por haber sido aplicada dicha norma al contexto situacional tal como lo dio por demostrado el proceso, se incurrió por el sentenciador en violación directa de las normas de índole legal, constitucional y de derecho internacional que regulan el principio de estricta legalidad al cual dice aludió expresamente la sentencia de primer grado y por eso las anuncia también como aplicadas indebidamente. Tales son: el artículo 1° del Decreto Ley 100 de 1980, el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 11, numeral 2°, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968; el

artículo 6º, literal c), del protocolo II, adicional a los cuatro convenios de Ginebra de junio 1977, aprobado por la Ley 171 de 1994; artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969, aprobada por la Ley 16 de 1972. Tras explicar con apoyo en los lineamientos que traza la jurisprudencia en que consiste el concepto y el alcance tanto del motivo de casación de la infracción directa de la ley de carácter sustancial como del sentido de la violación consistente en la aplicación indebida, el recurrente transcribe apartes de las consideraciones de los fallos en relación con la imputación fáctica, que no cuestiona, y simplemente alega un yerro de selección del precepto o en estricto rigor un error de subsunción de unos hechos en una disposición legal que no los contiene. En suma y en esencia, acusa al sentenciador de aplicar al factum histórico probado en el proceso una norma que en realidad no regulaba el caso, porque según alega en sus consideraciones los fallos de instancia admitieron que todos los actos de adquisición y tradición de las aeronaves se realizaron como también perfeccionaron civil y comercialmente en los años de 1987 y 1988, y por tanto no podían ser constitutivos del delito de Testaferrato creado mediante el Decreto 1856 que entró a regir a partir del 24 de agosto de 1989, obviamente hacía el futuro. En su apoyo apela al criterio reiterado de autoridad de la jurisprudencia, conforme al cual dice que el delito de Testaferrato se perfecciona en el momento

que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a 4 Radicación No. 24.331 Manuel Antonio Bravo Sarmiento figurar como propiedad de quien realmente no lo es, y que por eso mal podía estimarse que con conductas de adquisición de bienes como la de los procesados anteriores a la vigencia del mencionado Decreto se consumara el ilícito penal, mucho menos que a partir de ésta se perfeccionara. Explica in extenso en que consisten los contenidos descriptivos, valorativos y efecto-vinculantes del principio de estricta legalidad, previa, cierta, escrita y preexistente de los delitos y de las penas, tras lo cual discurre cómo no se puede sostener que la conducta de prestar el nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras personas, sea por contrato, escritura o cualquier otro medio legal, perfecciona la condición de testaferro y se adecua a la norma que describe la conducta de un injusto penal, cualquiera fuera su naturaleza, sea de resultado, ora de peligro, o de ejecución permanente si la vigencia de ésta tiene una fecha posterior. Aclara que la discusión no se refiere al carácter de delito permanente del Testaferrato; tampoco al predicado de que en esas condiciones la ilicitud se continúa perfeccionando mientras subsista la condición de testaferro por cuanto el bien jurídico protegido sigue vulnerándose mientras dure la ilícita simulación. Según expresa el actor, únicamente afirma que de acuerdo con la ley vigente en el momento de su conducta debe alguien haber consolidado su condición de testaferro, para que se le considere incurso en este delito ya que sólo así puede

continuar vulnerando el bien jurídico protegido. En el entendimiento del actor si el verbo rector y esencia del tipo penal de Testaferrato consiste en la conducta de adquirir o comprar bienes con dineros provenientes del narcotráfico, el delito se perfecciona en el momento en que por medio de escritura pública o contrato un bien pasa a figurar como propiedad de quien realmente no lo es. Abundando en razones recuerda que el artículo 26 del Código Penal actual a propósito del tiempo singular concreto y determinado de consumación que tiene todo injusto penal expresamente señala que “toda conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la conducta o en aquel en que debió tener lugar al acción omitida” sin que excluya el delito de conducta permanente porque éste obviamente también tiene “un tiempo inicial de consumación o inicial momento decisivo de acto o actos de consumación”. El yerro además de esencial para el actor es trascendente porque considera que de no haberse cometido otros habrían sido los extremos vinculantes de lo decidido en la sentencia, ya que indefectiblemente habría sido distinta. 5 Radicación No. 24.331 Manuel Antonio Bravo Sarmiento En consecuencia, pide que se case el fallo que es objeto de impugnación y se reemplace por uno de absolución.

4.- CONCEPTO.

La postulación y desarrollo del único cargo se ciñe al rigor técnico porque la censura se muestra distante de cualquier cuestionamiento de los hechos y se centra en el plano estrictamente jurídico de acuerdo con la causal seleccionada y el sentido de violación denunciado, que también desde la perspectiva de la

demanda fue acertado. Situación distinta es la falta de razón sobre la aplicación indebida del tipo penal que describe y define el delito de Testaferrato porque se hubiera aplicado retroactivamente a un comportamiento que se realizó antes de su vigencia. Sobre el problema jurídico que plantea la Corte Suprema de Justicia con ocasión de una situación fáctica en extremo similar ya se pronunció y dio respuesta a idénticos argumentos en la Sentencia del 8 de septiembre de 2004 que justamente trae a colación y cita de manera fragmentaria para expresar su desacuerdo, cuyo texto in-integrum vale la pena transcribir: “2.1. Primer cargo: aplicación indebida del artículo 6º del decreto 1856 de 1989 y de las normas que consagran el principio de legalidad. La censura radica en que si las adquisiciones de los bienes registrados a nombre de las sociedades mencionadas ocurrieron antes de la entrada en vigencia de ese precepto que tipificó el delito de testaferrato, refulge clara la indebida aplicación del mismo y de las demás normas que aluden al principio de legalidad. Si bien el actor acierta en la formulación y desarrollo del cargo, como quiera que respeta los hechos en la forma como fueron apreciados por los juzgadores de instancia y se dedica únicamente a cuestionar la selección de la norma aplicada al caso en el entendido que no se podía aplicar el delito de testaferrato a su poderdante porque no estaba definido como delito cuando la procesada desplegó su comportamiento encubridor, el reproche carece de fundamento. Al respecto dígase que la Sala no encuentra razón para rectificar su

consolidada y unánime posición expresada a partir del pronunciamiento de noviembre 9 de 1990 y reiterada en numerosas providencias, según la cual el testaferrato es un delito de conducta permanente, porque el 6 Radicación No. 24.331 Manuel Antonio Bravo Sarmiento delito se perfecciona, como ya se dijo, en el momento en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar como propiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras personas. Y este delito continúa perfeccionándose mientras subsista su condición de testaferro, puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras dure la ilícita simulación (negrillas fuera de texto). Si se parte de aceptar que los bienes materia de este proceso fueron adquiridos antes de 1988 y que la procesada continuó siendo copropietaria de las sociedades a través de las cuales se detenta su titularidad, no cabe duda de que a partir de la vigencia de esta norma adecuó su comportamiento a esa especial forma de encubrimiento por receptación que es el testaferrato. Esta conducta, como ha sido dicho, remonta su establecimiento como delito al artículo 6º del decreto 1856 de 1989 (adoptado como legislación permanente por el artículo 7º del decreto extraordinario 2266 de 1991), bajo la necesidad de proteger bienes jurídicos perfectamente diferenciados, tales como la administración de justicia, la salud, la seguridad pública, la moral social y el orden económico, entre otros, por

la acción persistente e indiscriminada de grupos antisociales relacionados con el narcotráfico que para la época venían perturbando gravemente el normal funcionamiento de las instituciones. La conducta asumida por la procesada venía siendo sancionada genéricamente a través del artículo 177 del código penal de 1980 — actual artículo 447—, pero a partir de la vigencia del aludido artículo 6º, se torna imprescindible descartar tal modalidad del encubrimiento por receptación, para preferir el delito de testaferrato por su especialidad. Al formular el cargo el censor no logra demostrar que el Tribunal se haya equivocado, pues olvida que la conducta prevista en la referida norma es de ejecución permanente, porque continúa cometiéndose mientras subsista la condición de testaferro, o la ilícita simulación, que aquí se produjo cuando la procesada continuó aún en vigencia del precepto manteniendo la titularidad de los bienes a través de sociedades creadas para ocultar al verdadero propietario de los mismos. En esta infracción incurre quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos, lo cual no significa que la norma limite su realización a la acción de adquirir, en 7 Radicación No. 24.331 Manuel Antonio Bravo Sarmiento tanto el verdadero sentido de la condición de testaferro alude a la persona que bajo su nombre oculta el real dominio sobre bienes adquiridos con recursos provenientes de actividades relacionadas con el narcotráfico, conducta encubridora que se prolonga en el tiempo hasta que tal condición se mantenga. En ese sentido, como ha sido dicho por la Sala, la interpretación de la

ley no puede limitarse a la subsunción simple de un término gramaticalmente entendido, con lo que se ha llamado en la dogmática tradicional el verbo rector no debe olvidarse que el legislador en la fórmula descriptiva utilizada se vale de una expresión gramatical, que no siempre implica una acción elementalmente comprendida, sino toda una situación fáctica la administración de justicia se afecta con la simulación de operaciones civiles o mercantiles que ocultan la procedencia ilícita de capitales y encubre a sus verdaderos propietarios y, como lo dijo el Tribunal, este es un comportamiento que se prolonga en el tiempo, vale decir, es permanente. Mutatis mutandi, como ejemplo, podría compararse con el delito de secuestro, también de carácter permanente que se realiza mediante acciones de arrebatar, sustraer o retener. Considérese la hipótesis según la cual, cuando la norma que tipifica el secuestro entró a regir, se hubiere efectuado ya la retención o arrebato de una persona y que en vigencia de la norma penal se continuara manteniendo secuestrada a la víctima, porque el mensaje punitivo no disuadió al secuestrador sobre la importancia de la libertad de locomoción que, por consiguiente, mantiene conculcada. No habría duda alguna, desde luego, para afirmar que a partir de la vigencia de la norma del ejemplo, el sujeto activo de ese comportamiento es un secuestrador. Por estas breves razones, no considera necesario la Sala volver sobre el estudio de la permanencia de la figura, máxime si se toma en cuenta que las argumentaciones que presenta el censor son en esencia las

mismas que han sido expuestas en otras oportunidades para defender la tesis de que el delito de testaferrato es de ejecución instantánea. De manera que si no se advierten motivos sobrevinientes que impongan un cambio en su postura, la Sala desestimará el cargo. 2.2. Segundo cargo subsidiario-: indebida aplicación de los artículos 5º y 36 del anterior código penal (12 y 22 del actual). Como era absolutamente imposible que su representada conociera los elementos propios del tipo de testaferrato contenido en el artículo 6º del decreto 1856 de 1989 cuando se produjeron los actos de adquisición de 8 Radicación No. 24.331 Manuel Antonio Bravo Sarmiento los bienes materia de este proceso, porque este delito no tenía existencia jurídica para ese tiempo, los juzgadores de instancia aplicaron indebidamente las normas que regulan el dolo en el delito, argumenta el censor al postular este segundo reproche. El actor incurre en la misma equivocación que en el cargo anterior, al considerar que la conducta punible atribuida a su representada quedó perfeccionada en el momento en que prestó su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes de narcotráfico, esto es entre los años de 1985 y 1988. Si el Tribunal concluyó que a partir de esas fechas, sin solución de continuidad, la procesada ha venido figurando como accionaria de las empresas a través de las cuales se viene ocultando al verdadero propietario de los bienes obtenidos de actividades de narcotráfico, conociendo el origen de los mismos, no se entiende cómo puede sostenerse válidamente que su conducta no es dolos (…).

En ese sentido, no es que el censor controvierta la conclusión a la que los juzgadores de instancia arribaron sobre la imputación dolosa de la conducta desplegada por la procesada, lo cual no está en discusión si se toma en cuenta que parte de aceptar los hechos tal como fueron apreciados por el Tribunal en la sentencia. Lo que en realidad controvierte, así no lo exprese de manera manifiesta, es la permanencia de la conducta de testaferrato en el tiempo, por lo cual en el fondo este cargo constituye una reiteración del anterior, frente a lo cual caben los mismos razones que se dejaron expuestos. En consecuencia, el cargo así propuesto conduce inevitablemente a su fracaso, pues la Sala no encuentra motivo para rectificar la que ha sido su consolidada y pacífica postura, en el sentido de que si a pesar de criminalizarse esta forma especial de encubrimiento a través del tantas veces mencionado artículo 6º, la persona persiste en mantener la condición de testaferro, continúa cometiendo el delito. El cargo tampoco prospera.”1 El Letrado simple y llanamente, según dice en forma respetuosa y fines académicos discrepa de algunas de estas consideraciones porque en su concepto cambia las ecuaciones del principio de legalidad, pero no obstante sus 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 8 de septiembre de 2004. M. P. Mauro Solarte Portilla. Rad. 20249. 9 Radicación No. 24.331 Manuel Antonio Bravo Sarmiento extensos esfuerzos argumentativos que giran en torno a una misma idea no logra demostrar con sus glosas que la razón está de su lado.

Parte el recurrente de la idea de que la compra y titularidad de las aeronaves por Manuel Antonio Bravo Sarmiento y la sociedad de la cual era uno de los socios en el período de los años 1987 y 1988 no era típico de delito porque la adquisición de bienes obtenidos con dineros provenientes del narcotráfico y conexos no eran punibles sino hasta la expedición y promulgación del Decreto 1856 de 1989, lo cual se contrapone sin una exigente carga argumentativa superior a la del Máximo Organismo Jurisdiccional que destaca como tal proceder venía siendo genéricamente sancionado como conducta delictiva constitutiva de la infracción descrita en el artículo 177 del Decreto Ley 100 de 1980, sólo que al entrar a regir el mencionado decreto “se torna imprescindible descartar la modalidad de encubrimiento por receptación, para preferir el delito de Testaferrato por su especialidad”. Tampoco es conforme a la verdad que el verbo rector y conducta esencial de este último delito sea el de comprar o adquirir bienes con dineros provenientes del narcotráfico. El término “Testaferro” no es una categoría dogmática de creación jurídico-penal, sino una locución idiomática y al efecto testaferro es, según definición de la Real Academia Española, “El que presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra persona”. Ahora bien, lo que da connotación penal o de conducta penalmente relevante a aquel comportamiento, es que la persona o el testaferro “…preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y

conexos…” (Art. 6° Decreto 1856/89 -– Art. 326 Ley 599/2000). En la descripción típica del comportamiento que constituye el delito de Testaferrato, el núcleo rector del tipo está determinado por la forma verbal intransitiva “preste” la cual nutre antológicamente la conducta que consiste en la acción y efecto de prestar el nombre. La otra forma verbal empleada en la norma, esto es, “adquirir” desempeña un papel secundario y no se le puede considerar como verbo rector del comportamiento, ya que se limita a calificar la modalidad de la conducta, en tanto y en cuanto se debe prestar el nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos. Precisado lo anterior, se entiende que si bien es cierto el delito de Testaferrato se perfecciona, según lo establece la jurisprudencia, “…en el momento en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a 10 Radicación No. 24.331 Manuel Antonio Bravo Sarmiento figurar como de propiedad de quien realmente no lo es…”, también es preciso tener presente que la conducta no se agota en ese instante o límite temporal sino que se mantiene vigente durante todo el tiempo que dure la condición de testaferro, es decir, mientras el nombre se continué prestando o figurando para que bienes habidos con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos aparezcan en cabeza de quien realmente no es su propietario. De ahí que los razonamientos que expone tajantemente se encuentren rechazados en las mismas providencias que cita el libelista como fundamento del

primer supuesto de su argumentación, pues se advierte como en el Auto del 9 de noviembre de 19902 —no del 7 de noviembre— el máximo Juez Penal de la Jurisdicción Ordinaria también puntualizó: “…tampoco le asiste la razón a la funcionaria del Juzgado Especializado donde propone la irretroactividad de la ley penal desfavorable cuando afirma que como la compra de la avioneta fue con anterioridad a la vigencia del Decreto [1856/89], éste no le es aplicable. No le asiste la razón porque realizada la conducta por la cual asume la condición de testaferro, se dicta la norma que criminaliza tal conducta y se persiste en ella, es decir, se continúa en la condición de testaferro. Es evidente que por ser un delito permanente le es aplicable la nueva norma, puesto que la conducta continúa perfeccionándose durante su vigencia.” Por último, resalta el actor que el nuevo Código Penal se acogió a la teoría de la acción, que no del resultado, en su intento de demostrar que también el delito de carácter permanente tiene un inicio de ejecución. El artículo 26 del actual Código Penal expresamente establece que la conducta punible se considerará realizada en el tiempo de la ejecución de la acción, o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aún cuando sea otro el del resultado. Aún cuando se refieren los autores a la cuestión de aplicar la ley favorable, que no es lo pretendido por el opugnante sino la absolución, valen los mismos argumentos tratándose de los delitos de ejecución permanente y continuados. Según Antolisei “debe aplicarse la ley posterior, aún cuando sea menos

favorable, porque bajo su imperio se ha desenvuelto también una parte de la actividad ejecutiva”. A la par Guisseppe Grispigni se inclina porque se incrimine solamente la parte del hecho ejecutado bajo la misma ley; en cambio Jiménez de Asua, siguiendo a E. Schmidt, se le hace insostenible, en su concepto porque el delito es único y rige para él también el «favor rei». 2 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. M. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas. Rad. No. 5597. G.J. T. CCVII. Num. 2446. Segundo Semestre 1990. Pág. 545. 11 Radicación No. 24.331 Manuel Antonio Bravo Sarmiento El conocido autor nacional, Fernando Velásquez Velásquez, siguiendo el mismo criterio del que denomina «delito a distancia», considera que “Si es un delito permanente, el tiempo de comisión comprende todo el lapso transcurrido desde el instante de la manifestación de la conducta hasta que cesa de ejecutarse; así, por ejemplo, si Luís secuestra a Diego el 20 de diciembre de 1980 dejándolo en libertad el 13 de junio de 1986, puede invocar la ley más favorable de las imperantes durante ese lapso, las que, por supuesto, pueden ser más de dos”.3 Mayor fundamento y explicación racional se encuentra en la postura contraria de otro de los autores patrios de nombradía, Juan Fernández Carrasquilla, quien reacio a aceptar la crítica del fraccionamiento de la conducta en el delito permanente y el continuado porque, a su juicio, lo único que sucede es la alteración de su desvalor jurídico en una y otra ley, explícitamente sostiene que

“en los delitos de que trata la acción se realiza en tiempo de diversas vigencias legales y no hay en verdad razón alguna, ni técnica ni humanitaria, para ultractivar una ley favorable pese a que el agente continuó cometiendo el hecho bajo una nueva ley más gravosa para él, que tampoco bastó para intimidarlo o disuadirlo. Tal posición equivale a dejar impune la parte del hecho ejecutado bajo la nueva ley, solución absolutamente inequitativa con respecto a quienes hayan comenzado a realizar el hecho después de expirada la vigencia de la ley anterior, resultando así injustamente favorecido el delincuente que más ha perseverado en el mantenimiento o la reiteración de la consumación.”4 Este autor opta por la tesis de Fontán Balestra, autor foráneo que a su turno sentencia que si “la nueva ley es menos favorable, y la consumación se ha prolongado en el tiempo, de modo que la situación antijurídica se mantiene el día de entrar en vigencia la nueva ley, ésta resulta aplicable, puesto que el hecho se consuma también durante su vigencia. Es decir que la ley nueva que tipifica o agrava el hecho es aplicable si una situación preexistente se mantiene a pesar de ella”. En estas condiciones, no tendría cabida siquiera la pretensión de la aplicación del artículo 177 de la Ley 100 de 1980 que sancionaba la conducta de encubrimiento por receptación con una pena privativa de la libertad que oscilaba de 6 meses a 5 años y multa de mi