PGN - LEGALIDAD DE LA SUSPENSION EN EL CARGO - Aplicación de la doctrina y jurisprudencia

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Debe responder por daños causados por acción u omisión de las autoridades públicas/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Elementos que la configuran/DAÑO ANTIJURÍDICO-Definición El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. El daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una carga pública o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, y por ende, el afectado no tiene el deber legal de soportarlo. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Originada en la medida de suspensión en el cargo SUSPENSION EN EL CARGO-Pronunciamiento de la Corte Constitucional en cuanto a la facultad de exigirla SUSPENSION EN EL CARGO-La orden es vinculante para el nominador/ SUSPENSION EN EL CARGO-Alcance Se desprende de lo anterior, que la orden de suspensión es vinculante para el

nominador, que procede mientras culminan las investigaciones adelantadas en contra del funcionario, y que no implica su separación definitiva del cargo, en razón a que se trata de una medida cautelar que no afecta la presunción de inocencia del investigado. LEGALIDAD DE LA SUSPENSION EN EL CARGO-Aplicación de la doctrina y jurisprudencia Ahora bien, qué ocurre cuando no se controvierte la legalidad de la medida de suspensión en el cargo y el afectado finalmente es absuelto de responsabilidad en el proceso o procesos que justificaron su adopción?

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 200012331000-2010-00535-02 (48266)

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IUS-2014-119698 En tal caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia han indicado que el servidor afectado con la suspensión tiene derecho a obtener los salarios y prestaciones dejados de percibir y ser reincorporado al cargo, dado que, aunque la suspensión constituye una carga que en virtud de la Constitución y la Ley el servidor está en el deber de soportar, es principio de elemental justicia reconocer los ingresos que habría obtenido de no haber sido decretada y ejecutada. Si la entidad nominadora se niega a proceder al pago de los emolumentos y al reintegro, el afectado tiene la posibilidad de exigir tales pretensiones, así como la reparación del daño causado, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entidad nominadora, que podrá a su vez repetir

por lo pagado contra la entidad que ordenó la suspensión. El afectado con la medida tiene, además, la opción de obtener la reparación del daño antijurídico causado a través del medio de control de reparación directa contra la entidad que exigió la suspensión en el cargo, si con ella se irrogaron perjuicios, dada la imposibilidad de ejercer control de legalidad en contra de dicha medida. FALLA DEL SERVICIO-Descripción de conductas de la administración que le causaron daño antijurídico al actor Como título de imputación el actor alega falla del servicio, y describe como conductas de la administración que le causaron un daño antijurídico, las siguientes: i) la prolongación injustificada de la medida de suspensión provisional en el cargo, que en su caso, le habría causado como daño el dejar de percibir los emolumentos correspondientes al cargo en que fue suspendido y la imposibilidad, para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de reintegrarlo al mismo, además del respectivo perjuicio moral. ii) el adelantamiento de una investigación fiscal injustificada y demorada y la compulsación de copias bajo premisas erradas y tendenciosas a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, originando con ello la afectación a su buen nombre con los procesos correspondientes a los que debió hacer frente pagando honorarios a un abogado, y la difusión de la atribución de presuntos ilícitos en la radio local, en los periódicos regional y nacional, y en la televisión nacional. En cuanto a la primera conducta mencionada por el actor para sustentar la falla del

servicio de la administración, es de observar que éste no cuestiona la legalidad de la adopción de la medida de suspensión, puesto que no la califica de arbitraria o improcedente, y ello tampoco aparece demostrado en el proceso. Es en la prolongación injustificada de la medida de suspensión, como conducta de la administración, de la que el actor deriva el daño y los consiguientes perjuicios, y que soporta en que esa medida procedía solo por el tiempo de duración del proceso de responsabilidad fiscal, como se deduce de las normas que reglan el instituto de la suspensión del cargo, en cabeza de la Contraloría General de la República. En el caso en examen, la medida de suspensión fue solicitada el 15 de marzo de 2000, ejecutada dos días después, y su levantamiento pedido por la Contraloría al nominador el 4 de enero de 2010, luego de haber transcurrido un año y 6 meses de culminado el proceso de responsabilidad fiscal, petición que no pudo ser acogida por cuanto la función suspendida había cesado, por desaparición de la causa de intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Electrificadora del Cesar

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IUS-2014-119698 FALLA DEL SERVICIO-Por parte del ente demandando/FALLA DEL SERVICIO-Derivada de la prolongación ilegal de la medida de suspensión en el cargo Pero aún más, pese a que la Contraloría General falló sin responsabilidad fiscal el proceso adelantado en contra del demandante, pudiendo haber dispuesto el

levantamiento de la medida cautelar ello no ocurrió, como tampoco ocurrió en la segunda instancia, teniéndose que recurrir por parte del actor a derechos de petición y a renunciar a la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, para ahí si proceder el ente de control a hacer lo que resultaba obvio de tiempo atrás; de donde se desprende la falla del servicio por parte del ente demandando, en la medida que la suspensión fue ilegalmente mantenida durante un tiempo mayor al que se requería para decidir el proceso de responsabilidad fiscal. Comprobada como se encuentra la falla del servicio derivada de la prolongación ilegal de la medida de suspensión en el cargo, corresponde ahora determinar la causación de un daño antijurídico y hasta dónde llegó ésta. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDADConstituye un perjuicio indemnizable en sí mismo/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD-El resarcimiento de los perjuicios materiales debe efectuarse con fundamento en esta figura …, con lo que contaba el afectado era con una expectativa real de percibir los honorarios durante el tiempo en que efectivamente pudo haber desempeñado el cargo de liquidador de la Electrificadora del Cesar, es decir, desde el 17 de marzo de 2000 cuando se ejecutó la medida de suspensión, hasta el 25 de enero de 2005, cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolvió la Electrificadora a sus accionistas. Ello configura una pérdida de oportunidad, como clase autónoma de daño, que opera

no solo en el ámbito de la responsabilidad médica y que constituye un perjuicio indemnizable en si mismo. Por tanto, considera esta Delegada que el resarcimiento de los perjuicios materiales debe efectuarse con fundamento en la figura de pérdida de oportunidad del actor de obtener los ingresos del cargo de liquidador en el que fue suspendido como medida provisional, desde el 17 de marzo de 2000 hasta el 25 de enero de 2005. ACCION DE REPARACION DIRECTA-Reconocimiento de perjuicios morales En consideración de esta Delegada, sí procede el reconocimiento de perjuicios morales, pero solamente con fundamento en la medida de suspensión y su prolongación indebida. Dado lo anterior, y en atención la naturaleza del hecho causante del daño moral, solicitará esta Delegada que la condena por perjuicios morales sea reducida a 25 smlmv para el actor y 10 para su cónyuge, su padre y sus hijos. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-No procede la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado 3 200012331000-2010-00535-02 (48266)

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IUS-2014-119698 FALLA DEL SERVICIO-Mantener la medida de suspensión durante un tiempo mayor al que se requería para decidir proceso de responsabilidad fiscal …, la responsabilidad atribuible a la demandada tiene origen en la falla del servicio consistente en haber mantenido la medida de suspensión durante un tiempo mayor al que se requería para decidir el proceso de responsabilidad fiscal, pues una vez emitido el fallo sin responsabilidad fiscal, la Contraloría General no levantó la medida, ni en

primera ni en segunda instancia y sólo procedió a ello a instancias del demandante, quien debió presentar derechos de petición y renunciar a la prescripción. FALLA DEL SERVICIO-Declarar a la Contraloría General responsable administrativa y patrimonialmente En virtud de lo anterior, esta Delegada respetuosamente solicita declarar a la Contraloría General responsable administrativa y patrimonialmente por falla del servicio y condenarla proceder a resarcir al actor por la pérdida de oportunidad de obtención de los honorarios en el cargo de liquidador que ostentaba al momento de la suspensión provisional, que pudo haber percibido desde cuando se hizo efectiva tal medida cautelar hasta cuando la empresa fue devuelta a sus accionistas y cesaron las obligaciones de la Superintendencia y el liquidador. 4 200012331000-2010-00535-02 (48266)

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 23 de abril de 2014 Doctor

RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 14–67

Acción: Reparación Directa Radicado: 200012331000-2010-00535-02 (48266)

Actor: Jaime Gómez Mattos y otros

Demandado: Contraloría General de la República Honorable Señor Consejero: Dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, en

conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, con base en los argumentos que a continuación se exponen:

1. ANTECEDENTES DEMANDA En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial el señor Jaime Gómez Mattos y otros instauraron demanda en contra de la Contraloría General de la República, con el objeto que ésta entidad fuera declarada administrativa y 5 200012331000-2010-00535-02 (48266)

5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-119698 patrimonialmente responsable por falla en el servicio y fuera condenada al pago de los consecuentes perjuicios morales y materiales. El demandante edifica sus pretensiones en dos situaciones: La primera, consiste en la prolongación injustificada de la medida de suspensión en el cargo que ostentaba como liquidador de la Electrificadora del Cesar S.A. ESP. Lo anterior, por cuanto la orden de suspensión en el cargo fue ordenada por la Contraloría General el 15 de marzo de 2000, y a pesar de que el proceso de responsabilidad fiscal culminó con el Auto No. 506 de 7 de julio de 2008, que lo dio por terminado de manera definitiva con declaratoria de ausencia de responsabilidad, solo de manera tardía, hasta el 4 de enero de 2010, la Contraloría levantó tal medida. Refirió el demandante que la actuación de la demandada le provocó un daño antijurídico, en razón a que durante todo el tiempo que estuvo suspendido no pudo percibir los honorarios que le habían sido

asignados por el cumplimiento de sus funciones, situación que, como se indicó, se prolongó durante año y medio con posterioridad al fallo sin responsabilidad fiscal, y en razón a que cuando finalmente fue levantada la medida de suspensión, ya la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tenía competencia para reintegrarlo al cargo porque había efectuado la devolución de la Electrificadora en liquidación a sus accionistas. La segunda situación referida por el actor consistió en la afectación a su buen nombre, a través de la investigación fiscal - que califica de injustificada y demorada-, la compulsa de copias bajo premisas erradas y tendenciosas a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, y la difusión a través de los medios de comunicación de información difamatoria, al atribuírsele presuntos 6 200012331000-2010-00535-02 (48266) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-119698 ilícitos en la radio local, en los periódicos regional y nacional, y en la televisión nacional. Como parte de los perjuicios materiales, el actor pretende el reconocimiento de daño emergente, en una cuantía de $109.000.000, por concepto de los honorarios profesionales pagados al abogado que ejerció su defensa técnica en los procesos fiscal, penal y disciplinario adelantados en virtud de la actuación de la Contraloría. CONTESTACIÓN La demanda no fue contestada dentro de término. SENTENCIA Mediante sentencia de 23 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la responsabilidad administrativa de la demandada. Señaló en su providencia la Sala:

“(…) Ahora bien, considera esta Corporación, que en el caso sub judice se encuentran demostrados los supuestos de hecho y de derecho para declarar la responsabilidad patrimonial y administrativa por los perjuicios causados a los accionantes, en cabeza de la Contraloría General de la Nación, pues se observa claramente que en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por esa entidad en contra del señor Jaime Gómez Mattos, se presentaron dilaciones y una conducta negligente de su parte en cuanto a los términos establecidos para definir la situación jurídica del actor. (…) Además, pese a que en sendas peticiones el actor solicitaba el levantamiento de la medida de suspensión provisional, después de haber sido declarado sin responsabilidad fiscal en primera y segunda instancia, la entidad accionada no se pronunciaba al respecto, situación 7 200012331000-2010-00535-02 (48266) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-119698 que al no ser definida seguía afectando al demandante, ocasionando con ello un perjuicio continuado. (…) Ahora bien, no comparte esta Sala la apreciación que hace el apoderado del órgano de control accionado en sus alegaciones, al manifestar que su representada no fue la entidad que ordenó ni decretó el relevo en el cargo que desempeñaba el accionante como liquidador de la Electrificadora del Cesar, pues dicha decisión fue autónoma e independiente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Al respecto, aclara esta instancia, que si bien ésta última entidad (…) designó en el cargo que desempeñaba el actor a los señores

José Carlos Celedón Holguín y José Alfonso Valle, en calidad de liquidadores encargados, dada la medida impuesta por el Contralor General de la República, y posteriormente, en el año 2002 se designó un nuevo liquidador, no es menos cierto que la causa de esos nombramientos fue la ausencia del señor JAIME GOMEZ MATTOS en el cargo que ocupaba, en virtud de la medida de suspensión que había sido decretada por la entidad demandada. De otro lado, encuentra esta Sala que para cuando el órgano de control demandado accede a levantar la medida de suspensión que aquejaba al actor, ya la entidad nominadora no tenía la competencia para reintegrarlo al cargo, originándose con ello perjuicios materiales al actor, por todos los emolumentos dejados de percibir durante el término de suspensión, hasta el momento en que se declararon concluidas las obligaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre el proceso de liquidación de la Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P., esto es, hasta el día 29 de noviembre de 2004, tal como se avizora a folio 28 del expediente Además, se encuentra probado que también se le ocasionaron perjuicios morales al señor JAIME GÓMEZ MATTOS y a su núcleo familiar, pues la entidad demandada con su actuación demorada e injustificada, extendió por fuera de los límites constitucionales la medida de suspensión provisional impuesta al demandante, lo cual dejó en entredicho su buen nombre, más aún, si se probó en el proceso que 8 200012331000-2010-00535-02 (48266)

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IUS-2014-119698 hubo un amplio despliegue periodístico en distintos medios de comunicación masiva, no sólo por la investigación fiscal que se le adelantó, sino por los procesos penales y disciplinarios que cursaban en su contra por presuntas irregularidades en la celebración de contratos, de los que fueron precluidas las investigaciones a su favor e inhibidos los despachos para iniciar actuación alguna.” El fallador condenó a la demandada al pago de los honorarios dejados de percibir desde el 17 de marzo de 2000, fecha en que se hizo efectiva la orden de suspensión en el cargo, hasta el 29 de noviembre de 2004, día en que la Superintendencia entregó a sus accionistas la Electrificadora del Cesar. El Tribunal consideró que no se encontraban probados los perjuicios materiales por daño emergente, dado que no se logró constatar la actuación de la defensa técnica del demandante en los procesos fiscal penal y disciplinario y condenó a la demandada por daños morales, en cuantía de 50 smmlv para la víctima directa, 25 smmlv para su padre y 25 smmlv para cada uno de sus hijos. APELACIÓN LA DEMANDANTE Solicitó que fuera modificada la sentencia, en el sentido de reconocer el daño emergente, de $109.000.000, por concepto de los honorarios profesionales pagados al abogado que ejerció su defensa técnica en los procesos fiscal, penal y disciplinario adelantados en virtud de la actuación de la Contraloría, dado que las actuaciones de dicho profesional del derecho se encuentran suficientemente acreditadas en el expediente, como se constata al revisar cada una de las providencias

emitidas en los procesos mencionados, en las cuales en el aparte “alegatos de las partes”, constan las actuaciones del apoderado. 9 200012331000-2010-00535-02 (48266)

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IUS-2014-119698 LA DEMANDADA Solicitó la revocatoria del fallo con fundamento en las siguientes razones: Alegó que la petición de suspensión en el cargo elevada por la Contraloría General a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no causó ningún perjuicio al demandante, en tanto la misma se hizo efectiva el 17 de marzo de 2000, pero sólo surtió efectos jurídicos hasta el 21 de marzo de esa anualidad, fecha en la cual la Superintendencia nombró a otro liquidador, separando definitivamente al señor Jaime Gómez Mattos de su cargo, según se revela en el oficio No. 20106000080561 de 8 de febrero de 2010 remitido por la Superintendencia a la Contraloría. Refirió que la orden del órgano de control era de suspensión temporal del cargo, y no de separación definitiva del mismo, no siendo ésta última decisión responsabilidad del órgano de control. Agregó que en el fallo recurrido el Tribunal presenta argumentos confusos respecto al origen de la responsabilidad patrimonial endilgada a la Contraloría General, en razón a que menciona a la vez, como fundamentos de la misma, la expedición de la medida de suspensión en el cargo, dilaciones en el proceso de responsabilidad fiscal, el despliegue periodístico de la investigación y el proceso de responsabilidad fiscal en sí mismo. Mencionó que no es responsabilidad de la Contraloría el amplio

despliegue periodístico de la investigación fiscal, ni el hecho de que al actor se le hubieran iniciado actuaciones de carácter penal y disciplinario que posteriormente fueran precluidas a su favor, dado que 10 200012331000-2010-00535-02 (48266) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-119698 la Contraloría ejerció una función legal y constitucional al dar traslado a otras autoridades de los hechos considerados irregulares. Indicó que la situación jurídica del actor no la definía el acto administrativo que levantaba la suspensión en el cargo, sino el fallo sin responsabilidad fiscal, expedido el 7 de julio de 2008 y notificado el 6 de agosto de 2008. Por último, señaló que la Resolución No. 0001 de 4 de enero de 2010, por medio de la cual se levantó la medida de suspensión provisional, fue expedida a instancias de la demandante, ante su insistencia, pero que jurídicamente no producía ninguna clase de efectos, dado que el acto que ordenó la suspensión ya había perdido fuerza ejecutoria.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas Jurídicos  ¿Se presentan los elementos para declarar responsabilidad patrimonial administrativa de la Contraloría General de la República, por la ejecución de una medida de suspensión en el cargo ordenada por ésta entidad e indebidamente prolongada en el tiempo?

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 11 200012331000-2010-00535-02 (48266)

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IUS-2014-119698 Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. El daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una carga pública o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, y por ende, el afectado no tiene el deber legal de soportarlo. La imputación, por su parte, es el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión causó el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del

principio iura novit curia, aplica en cada caso en concreto. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ORIGINADA EN LA MEDIDA DE SUSPENSION EN EL CARGO Conforme al numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene entre sus atribuciones las de “Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio 12 200012331000-2010-00535-02 (48266) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-119698 a los intereses patrimoniales del Estado” y “exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios”. En cuanto al carácter de la facultad de exigir la suspensión inmediata de funcionarios, en la sentencia C-603 de 2000, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: "Cuando el Contralor se dirige al nominador en demanda de la suspensión, no le deja alternativa distinta de proceder a ella. Se trata de un requerimiento con efectos vinculantes para el nominador, ya que la Carta Política emplea el término "exigir", lo que definitivamente es distinto de "solicitar" o "pedir", expresiones que, al fin y al cabo, dejarían la decisión en manos del funcionario administrativo correspondiente. Una exigencia tiene connotación imperativa; hace forzosa la ejecución de lo exigido. La medida tiene un alcance provisional, por cuanto no se separa definitivamente a los servidores

públicos involucrados, cuya presunción de inocencia -en el campo fiscal, en el disciplinario y en el penaltodavía no ha sido desvirtuada. Pero permite que, si el Contralor tiene razones poderosas para temer que la permanencia de aquéllos en el desempeño de sus empleos pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los bienes del Estado o la moralidad pública, demande del nominador, con la referida fuerza vinculante, que se los suspenda, no a título de sanción sino como instrumento transitorio encaminado a la efectividad del control.”1. Se desprende de lo anterior, que la orden de suspensión es vinculante para el nominador, que procede mientras culminan las investigaciones adelantadas en contra del funcionario, y que no implica su separación definitiva del cargo, en razón a que se trata de una medida cautelar que no afecta la presunción de inocencia del investigado. 1 Sentencia C-603 de 24 de mayo de 2000, constitucionalidad del numeral 5 del artículo 105 de la ley 136 de 1994, M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. 13 200012331000-2010-00535-02 (48266)

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IUS-2014-119698 Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, aunque la suspensión se adopta en conciencia, es decir, “verdad sabida y buena fe guardada”, lo que indica que quien decide “no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones” ello no implica que pueda ser arbitraria, puesto que “si

bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos externos como los hechos básicos del caso.”2 En ese sentido, señaló la Corte Constitucional: “el ejercicio de esta potestad está supeditado a que exista prueba sobre la determinación del daño patrimonial al Estado, la estimación de la cuantía y la identificación de los presuntos responsables fiscales. La potestad de actuar verdad sabida y buena fe guardada recae sobre las razones que llevan al funcionario del órgano de control fiscal a creer fundadamente que la permanencia del funcionario investigado en el desempeño de sus funciones pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer más el interés colectivo. El daño y la responsabilidad deben estar sometidos a los principios de la necesidad de prueba y suficiente motivación de las decisiones.”3 Lo anterior indica que la demostración que la medida de suspensión fue ordenada de manera arbitraria, es decir, sin la existencia de prueba sobre el daño patrimonial, como requisito objetivo básico para su adopción, da lugar a la existencia de falla en el servicio con la consiguiente declaratoria de responsabilidad patrimonial de la administración y el resarcimiento de los perjuicios materiales y morales. Ahora bien, qué ocurre cuando no se controvierte la legalidad de la medida de suspensión en el cargo y el afectado finalmente es absuelto de responsabilidad en el proceso o procesos que justificaron su adopción? 2 Sentencia T-297/06 3 Ibidem 14 200012331000-2010-00535-02 (48266)

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IUS-2014-119698 En tal caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia han indicado que el servidor afectado con la suspensión tiene derecho a obtener los salarios y prestaciones dejados de percibir y ser reincorporado al cargo, dado que, aunque la suspensión constituye una carga que en virtud de la Constitución y la Ley el servidor está en el deber de soportar, es principio de elemental justicia reconocer los ingresos que habría obtenido de no haber sido decretada y ejecutada. Si la entidad nominadora se niega a proceder al pago de los emolumentos y al reintegro, el afectado tiene la posibilidad de exigir tales pretensiones, así como la reparación del daño causado, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entidad nominadora, que podrá a su vez repetir por lo pagado contra la entidad que ordenó la suspensión. El afectado con la medida tiene, además, la opción de obtener la reparación del daño antijurídico causado a través del medio de control de reparación directa contra la entidad que exigió la suspensión en el cargo, si con ella se irrogaron perjuicios, dada la imposibilidad de ejercer control de legalidad en contra de dicha medida. DEL CASO CONCRETO A partir del material probatorio obrante en el expediente, se encuentran demostrados los siguientes hechos: - Conforme a Resolución No. 000967 de 28 de enero de 1999, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decretó la liquidación de la Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P. (fls. 3 -8 c. 1). - Mediante Resolución No. 00986 de 29 de enero de 1999, el señor

JAIME GOMEZ MATTOS fue designado como liquidador de la 15 200012331000-2010-00535-02 (48266)

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IUS-2014-119698 Electrificadora del Cesar S.A. ESP, y en esa misma fecha tomó posesión del cargo (fls 9 a. 11 c.1). - De acuerdo a la Resolución No. 04418 de 15 de marzo de 2000, el Contralor General de la República solicitó al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios la suspensión inmediata del señor JAIME GOMEZ MATTOS en el ejercicio del cargo que ocupaba, en virtud del desarrollo de la investigación fiscal referida a presuntas irregularidades de carácter presupuestal y contractual (fls.12 y 13 c.1.). - La medida de suspensión se hizo efecti