PGN - LEGALIDAD DE ORDENANZA - Posible causal de anulación por adición de normas tributari

LEGALIDAD DE ORDENANZA-Posible causal de anulación por adición de normas tributarias sobre la estampilla pro desarrollo fronterizo ZONAS DE FRONTERA-Normas que regulen materias económicas y sociales no se pueden apartar de las leyes y decretos que contiene prohibiciones para los entes territoriales/ACTO DEPARTAMENTAL-Se debe ajustar a los parámetros legales y constitucionales El artículo 337 de la Constitución Política preceptúa que la ley podrá establecer para las zonas de frontera normas especiales en materias económicas y sociales tendientes a promover su desarrollo, esta facultad no implica que la Ley 191 de 1995 que creó la estampilla pro desarrollo fronterizo, sea una ley de mayor jerarquía ni mucho menos que las ordenanzas expedidas en cumplimiento de la referida ley lo sean, hasta el punto de que se puedan apartar de las leyes y los decretos invocados como violados por el demandante, normas que contienen, específicamente, una serie de prohibiciones para los entes territoriales, en materia tributaria. Para esta delegada, el hecho de que la ley de facultades no pueda ser considerada especial la lleva a considerar que el acto departamental debe ajustarse a los parámetros legales y constitucionales dictados con ocasión de expedición y estudios de constitucionalidad de otras leyes de autorización de estampillas, como es, por ejemplo, que la estampilla es un tributo documental, quedando a cargo de los funcionarios departamentales o municipales los deberes de adhesión y anulación de la estampilla o del mecanismo sustituto. ORDENANZA-Debe observar las limitaciones y prohibiciones legales tributarias

vigentes Así las cosas, la ordenanza debe observar las limitaciones y las prohibiciones legales tributarias vigentes, máxime cuando de acuerdo con el numeral 4 del artículo 300 de la Constitución Política corresponde a la asamblea departamental decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio Teniendo en cuenta que el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece que el Impuesto de Industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos; no hay lugar a duda que las actividades de servicios incorporadas en el texto del numeral 1 del Artículo Segundo de la Ordenanza 117 de 2003, como hecho generador de la estampilla pro desarrollo fronterizo ya se encuentran gravadas con el Impuesto de Industria y comercio. IMPUESTO DE TRANSPORTE-Su aplicación sobre los oleoductos es por la actividad de transportar el producto Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18537 2 Efectivamente el impuesto de transporte sobre los oleoductos es por la actividad de

transportar el producto en la medida en que se determina un porcentaje de la base gravable que se obtiene multiplicando el número de barriles transportados por la tarifa vigente para cada oleoducto. ESTAMPILLA PRO DESARROLLO FRONTERIZO-Se grava es el contrato de transporte No opera la misma consideración frente a la estampilla pro desarrollo fronterizo en donde lo que se grava es el contrato de transporte y recae sobre el contratista, y no sobre el propietario del gas o del petróleo quien, por su parte, es el sujeto pasivo del impuesto al transporte mencionado. Concepto 132 2011265269 Bogotá, D.C., 18 de agosto de 2011 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 44001233100020040007503

Radicado: 18537

Asunto: Nulidad Ordenanza 117/03 - Guajira Actor : KARINA VENCE PELAEZ y ALFREDO LEWIN FIGUEROA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de

conclusión, en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES

3 Expediente 18537 1.- Los actores, en ejercicio de la acción de simple nulidad, presentaron demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, solicitando se declarara la nulidad de la Ordenanza 117 del 27 de diciembre de 2003, expedida por la Asamblea Departamental de la Guajira, “por medio de la cual se modifican, adicionan y se crean normas tributarias del orden departamental y se dictan otras disposiciones”, relacionada con la estampilla pro-desarrollo fronterizo del Departamento de la Guajira. La parte demandante estima que los actos demandados violan los artículos 150, numerales 12 y 19, 189 numeral 25, 287, 300 y 338 de la Constitución Política; 49 de la Ley 191/95; 18 de la Ley 9/91; 27 de la Ley 141/94; 231 de la Ley 685/01; 1° de la Ley 7/91; 16 del Decreto Ley 1056/53; 71 del Decreto 1222/86; 195 y 259, numeral 2 literal b) del Decreto 1333/86; 87 del Decreto 2685; la Ley 6/71 y los Decretos 2800/01 y 210/03. 2.- El Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 11 de agosto de 2010, declaró probada oficiosamente la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad del literal i) del artículo 6° de la Ordenanza 117 de 2003, razón por la cual ordena estarse a lo decidido en providencia anterior. Además, declara la nulidad parcial de los artículos SEGUNDO, CUARTO,

QUINTO (parágrafos segundo, tercero, quinto y sexto) y SEXTO, de la Ordenanza 1127 de 2003 y niega las demás pretensiones de la demanda. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 2.1.- El orden legal está integrado por las leyes citadas como vulneradas y en forma especial por la Ley 191 de 1995 que regula los asuntos de fronteras por la cual el legislador autorizó a las asambleas departamentales la emisión de la estampilla pro desarrollo fronterizo. Expediente 18537 4 El artículo 49 de la Ley 191 de 1995 que autorizó a las asambleas de los departamentos fronterizos ordenar la emisión de estampillas “pro-desarrollo fronterizo”, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-413 de 1996., según la cual las asambleas “determinarán las características y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de las estampilla en las actividades y operaciones que se realicen en el Departamento y en los municipios del mismo, de lo cual se dará información al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. En relación con la interpretación de la ley de fronteras, la Corte Constitucional en la sentencia C-661 de 1998 expresa, sobre el alcance de las atribuciones que la Constitución otorga al legislador para asumir las soluciones que autoriza el artículo 337 constitucional frente a las zonas de frontera, lo siguiente: “…las competencias asignadas al legislador en esta materia son abiertas, en la medida en que la Constitución no las somete expresamente a condicionamientos específicos, de manera que las soluciones que se adopten

y el acierto o bondad de las mismas depende en alto grado del examen y ponderación de la problemática que presenten las mencionadas regiones y de la respuesta política que a través de las respectivas normas puede asumir el legislador bajo cierta discrecionalidad. (…) La discrecionalidad del legislador, por consiguiente, sólo se encontraría limitada por las prohibiciones o condicionamientos a los cuales la Constitución podría someter su acción en esta materia,…”. De acuerdo con la Sentencia C-504 de 2002 y la jurisprudencia del Consejo Estado, las asambleas departamentales, en ejercicio de su autonomía, definen los elementos del tributo autorizado, determinando las características y la obligatoriedad del uso de la estampilla en las actividades y operaciones que se realicen en el departamento y en los municipios del mismo. Ha sostenido el Consejo de Estado que la asamblea no desconoce la interdicción constitucional y legal que existe sobre el sometimiento de los recursos naturales no renovables a un sistema impositivo porque desarrolla lo consagrado en la normatividad especial sobre fronteras. Además, lo que grava no es la explotación del carbón, como afirma la accionante, sino los contratos que celebren con los particulares las empresas explotadoras del mineral, que se ejecuten en la Guajira. 5 Expediente 18537 2.2. En el caso concreto, el acto acusado es la ordenanza 117 de 2003. La especialidad de la Ley 191 de 1995 (ley de frontera), deviene del artículo 337 de la Constitución Política cuando establece que mediante “normas especiales” el legislador puede promover las zonas de frontera en materia económicas y sociales. Por lo anterior, la aplicación e interpretación de la Ley 191 de 1995, tiene como

límite el orden constitucional, como lo señala la Corte Constitucional en la sentencia C-661 de 1998. Adicionalmente, el artículo 289 superior que también es fuente constitucional de dicha ley, permite derivar su carácter especial, lo cual la hace distinta de otras leyes ordinarias o tributarias por mandato constitucional, de donde se infiere que el artículo 49 de la mencionada ley estableció el impuesto de estampilla pro desarrollo fronterizo, con el objeto de proveer de recursos fiscales a los entes territoriales limítrofes de fronteras estatales para el cumplimiento de las disposiciones constitucionales que le sirven de fundamento específico. El tributo pro desarrollo fronterizo es de carácter documental, pero la ley habilitante permite imponerlo sobre hechos operacionales, pues el legislador pese a que lo determina como documental inicialmente, lo extiende al carácter operacional, cuando señala que las asambleas tienen poder impositivo derivado para determinar las actividades y operaciones, dentro de su jurisdicción, que serán materia imponible del uso obligatorio de la estampilla, sin mas restricciones que las señaladas en el parágrafo 3°; de ahí, que el Tribunal considere que su naturaleza jurídica es documental, pero , no por ello se está vedado gravar “operaciones” que se realicen en la jurisdicción de la Guajira, según el tenor literal de la ley habilitante. De esta forma, el impuesto de estampilla pro desarrollo fronterizo difiere del gravamen de estampilla pro hospital universitario, pues, en este último la ley 645 de 2001 determinó en el hecho generador del tributo las actividades y

operaciones, deben implicar “actos” que “deban realizarse en los departamentos Expediente 18537 6 y municipios” en los cuales intervengan funcionaros territoriales y remisión “expresa” de la ley habilitante al artículo 172 del Código de Régimen Departamental. Además en éste la Corte Constitucional declaró inexequible la sustitución de la estampilla. Esto es, que la naturaleza documental está determinada de forma expresa en la ley habilitante y los efectos jurídicos de la Sentencia C-227 de 2002. A juicio del Tribunal, no es viable aplicar por analogía y con efectos retroactivos en la estampilla pro desarrollo fronterizo las disposiciones de la Ley 645 de 2001, para decir lo que la Ley 191 no dispuso. Por el contrario, en la sentencia C-413 de 1996, la Honorable Corte Constitucional declara exequible el artículo 49 de la Ley 191 de 1995, donde se establece que es al legislador al que le asiste la libertad configurativa del tributo y el que determina el margen amplio o restringido de la autonomía territorial. El legislador estableció el mínimo normativo y derivó amplio poder impositivo a la autonomía de las entidades territoriales fronterizas, con fundamento en los artículos 337 y 338 de la Carta Política. Cada entidad fronteriza, según sus necesidades y condiciones económicas y sociales, de acuerdo con los artículos 285, 289 y 337 de la Constitución Política desarrollados por el artículo 49 de la Ley 191 de 1995, podrá determinar, si establece el impuesto o no, y, en el primer caso, determinar las características

referentes al uso obligatorio de las estampillas “en las actividades y operaciones que se realicen en el departamento”, sin más restricciones que las previstas en el parágrafo 3° aludido, según la autorización dada por la Ley 191 de 1995. Si se acepta lo pretendido por la actora y la coadyuvancia sobre la exclusiva naturaleza documental del impuesto estampilla predesarrollo fronterizo, se confunde en cuanto al hecho generador con el timbre y entonces, los cargos de identidad de éste ya no serían con los impuestos operacionales, sino con los documentales como el de timbre o el de registro. De tal manera que los entes fronterizos, quedarían sin posibilidad de gravar ninguna actividad porque ya están sujetos a impuestos, ora documentales u ora operacionales, como si la voluntad 7 Expediente 18537 del legislador en la ley de fronteras, fuera desarrollar los postulados constitucionales, pero, sin la entrega de recursos fiscales para su cumplimiento. Si la Ley 191 de 1995, no estableció actividades exceptuadas de forma especial y expresa, no puede desconocerse tal precepto para adicionarse la prohibición del impuesto a otras actividades no previstas en la ley de frontera, sin que ello no signifique la vulneración de ésta. 2.3 Restricciones constitucionales a la soberanía legislativa y a la autonomía territorial en el gravamen bajo estudio. De los postulados normativos contenidos en los artículos 150 numeral 19 literal b) y 189 numerales 2 y 25 de la Constitución Política, se infiere que los asuntos de comercio exterior, no competen al legislador especial, como lo es la ley de fronteras, sino a las leyes generales o marco, y, tampoco es materia que

corresponda a las entidades territoriales, salvo lo previsto en el artículo 289 de la Carta Fundamental. 2.4.- No se aceptan los cargos de ausencia de autorización legal para la expedición del acto y de inconveniencia, porque la autorización legal de la Ordenanza 117 de 2003 es la Ley 191 de 1995, desarrollo de los artículos 285, 289 y 337 de la Constitución Política. Además, la asamblea goza de autonomía otorgada por los artículos 2° y 287 y del derecho de ejercer sus competencias y establecer tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones en concordancia con los artículos 300-4 y 338 de la Carta. El cargo de inconveniencia no es de resorte de la jurisdicción sino asunto propio de la soberanía legislativa y autonomía territorial de la asamblea departamental, intangible para esta Corporación por vía del control de legalidad que le corresponde como órgano jurisdiccional, luego estas impugnaciones contenidas en la demanda del Proceso 2004-00075, no son de la órbita jurisdiccional, como causal de nulidad de los actos administrativos. Expediente 18537 8 Por las razones anteriores, se niegan los cargos de la nulidad total de Ordenanza demandada de ser contraria a los artículos 300, numeral 4° y 338 constitucionales, de vulneración del poder impositivo derivado y el de inconveniencia de su expedición. 2.5.- Procede el Tribunal a declarar la nulidad de las siguientes normas por encontrar ciertos los cargos: Artículo Segundo. Literales d) expresión “financiera”, f), g), h) expresión

“internacional” y m). Artículo Cuarto. Literal c) Artículo Quinto. Parágrafo Tercero, Parágrafo Quinto expresión “internacional” y Parágrafo Sexto la expresión “financiera”. 2.6.- Impuesto y regalías son compatibles. Expresa la demanda que el artículo 360 establece que la explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado una compensación denominada regalía y que de estas, tendrán derecho a participar los departamentos y municipios en cuyos territorios se adelante la explotación. Así las cosas, en principio no es procedente gravar con la estampilla predesarrollo fronterizo las actividades relativas a la explotación de esos recursos. Tal cargo no es cierto, porque el tributo de estampilla pro desarrollo fronterizo fue establecido por el legislador, en la ley de fronteras, y , la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, contenida en las sentencias C-669/02 y C-1071 de 2003, considera que son compatibles y pueden coexistir las regalías y los tributos. 2.7.- En cuanto al artículo 2°, literal j), el Tribunal no encuentra probado el cargo de vulneración del artículo 317 superior, porque considera que la demandante confunde la propiedad de los bienes inmuebles, con las operaciones económicas que sobre ellos puedan realizarse; la compra, la venta, permuta o hipoteca, son “contratos” pasibles de dicho impuesto, en virtud de la Constitución, la ley 191 de 9 Expediente 18537 1995 y la ordenanza, sin que por ello puedan confundirse los vínculos jurídicos que puedan acordar respecto de ellos con la pertenencia o derecho de propiedad

de los mismos. 2.8. Los demás cargos de vulneración de normas de orden legal, no están probados, porque la ley de frontera y la constitución son la fuerte normativa de la Ordenanza demandada y la ley es especial y prevalece sobre las leyes 633 de 2000, 141 de 1994, Código de Minas, Código de Petróleos, Estatuto Tributario y Código de Régimen Departamental. Además, las actividades previstas en otras leyes, no están excluidas en la ley especial habilitante del tributo. 2.8.- En cuanto a los artículos 8 y 9 sobre retención en la fuente, tampoco prospera el cargo porque la retención es una forma sustitutiva del recaudo del impuesto de estampilla, aspecto que no fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-413 de 1996. Sobre la actividad del transporte, esta corporación suspendió el artículo 2° numeral 1, literal a), de la Ordenanza 117 de 2003, por auto de 3 de febrero de

2005. Sobre el sector del transporte, el Tribunal considera que esta actividad económica no está excluida del impuesto de estampilla pro desarrollo fronterizo en la ley habilitante, por consiguiente, gravar o no tal actividad es del fuero de la autonomía del ente territorial.

No obstante, se estima que cuando el transporte es de bienes para exportar o importar y realizado directamente con medios de transporte del exportador o del importador, se trata de actividad de consumo propio, que no puede ser doblemente gravada por el mismo tributo, lo cual desconoce la ley 191 de 1995, por cuanto esta norma no autoriza gravar doblemente la misma actividad.

En los demás casos el transporte puede ser objeto del gravamen, así lo precisó esta Corporación en la sentencia del 29 de julio de 2009. El criterio del Tribunal al respecto, es que si la Constitución y la ley marco de comercio exterior establecen el beneficio del tránsito de su mercancía para los Expediente 18537 10 importadores o exportadores, éstos mediante pacto privado, estipulaciones particulares o contrato de transporte, no pueden extender ese beneficio fiscal a otras personas, ni tampoco, los importadores o exportadores podrán, sin estar sujetos al gravamen de estampilla pro desarrollo fronterizo, transportar bienes no destinados al comercio exterior, sin perjuicio de lo que ya se anuló sobre transporte en la sentencia del 29 de julio de 2009. Procede entonces el Tribunal a levantar la suspensión provisional y a no declarar la nulidad del artículo 3° literal a) de la Ordenanza 125 de 2004, en la medida que la norma en esencia reproducida, artículo 2° numeral 1° literal a) de la Ordenanza 117 de 2003, no es declarada nula en esta providencia. 3.- El ciudadano ALFREDO LEWIN FIGUEROA, en su calidad de demandante, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en las siguientes inconformidades: 3.1.- La sentencia que se recurre parte de un planteamiento que es equivocado, pues señala que el problema jurídico objeto del proceso es la naturaleza de la Ley 191 de 1995 y de la estampilla. A partir de ese enfoque afirma que la Ley 191 es una ley especial y con base en esa apreciación concluye que la ley debe interpretarse como norma especial que tiene como límite el orden constitucional y

procede a desestimar los cargos de ilegalidad de la ordenanza. El artículo 337 de la Constitución permite establecer normas especiales para las zonas de frontera, para promover su desarrollo, lo que significa que para esas zonas la ley puede adoptar medidas diferentes a las del resto del país, sin que se pueda confundir eso con una alteración en la jerarquía de normas. La constitución en modo alguno está dando una categoría superior a las leyes de fronteras, pues se limita a admitir que la ley establezca regímenes especiales que rijan en dichas zonas. 3.2. La sentencia infiere que la única prohibición para las asambleas departamentales es gravar los licores y cervezas y concluye que son inaplicables todas las normas restantes que establecen prohibiciones para las entidades territoriales en materia tributaria. 11 Expediente 18537 Esa conclusión es equivocada porque las normas con fuerza de ley que rigen en materia de tributos territoriales, son aplicables a la estampilla pro desarrollo fronterizo, salvo que la misma ley establezca lo contrario, lo cual en tal evento debe hacerlo en forma expresa, según el artículo 62 del Código de Régimen Departamental. 3.3.- Facultades de las asambleas departamentales. El juicio de legalidad sobre las ordenanzas departamentales tiene por objeto su confrontación con las leyes vigentes, pues aquellas deben respeto integral a éstas. Por tal razón, no se comparte la afirmación del Tribunal al desestimar los cargos de vulneración de las Leyes 633/00, 141/94, del Código de Minas, del Código de Petróleos, Estatuto Tributario y Código de Régimen Departamental, por

considerar que la ley de fronteras es especial y por tal motivo las actividades que no excluye dicha ley, no podrán ser excluidas. Bajo el mismo criterio deja sin efecto el Decreto Ley 1222 de 1986, que en su artículo 62 señala las funciones de las asambleas. Lo anterior no es aceptable pues el artículo 300 de la Constitución Política ordena a las asambleas decretar tributos de conformidad con la ley, sin distinción alguna. 3.4.- Confrontación directa de las normas acusadas con la ley. 3.4.1.- El numeral 1 del artículo segundo de la ordenanza 117/1003, incumple la prohibición del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986 según el cual es prohibido a las asambleas imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley. Las actividades de servicio se encuentran gravadas por la Ley 14 de 1983 con el impuesto de industria y comercio y al gravarlas con la estampilla pro desarrollo fronterizo se infringe la norma del Decreto 1222/86. Expediente 18537 12 El Consejo de Estado1por la razón anterior, anuló la estampilla pro hospitales universitarios, en los siguientes términos: “… Lo anterior se ratifica porque los sujetos pasivos y la base gravable de uno y otro tributo son los mismos, con lo cual se concluye que la Asamblea del Atlántico impuso el tributo de Estampillas sobre objetos o industrias previamente gravados por la Ley 14 de 1983” La misma causal de nulidad, por violación de la prohibición contenida en el artículo 71 del Código de Régimen Departamental, se configura respecto de las

demás actividades industriales y comerciales que el artículo segundo de la ordenanza grava con la estampilla. .- El artículo cuarto de la ordenanza, literales a) y e) incluyen como sujetos pasivos de la estampilla a “los comerciantes y quienes realizan actos de comercio similares” y a “las personas naturales y jurídicas públicas o privadas que realicen actividades de servicio y comercio o ejecuten cualquier clase de contrato oneroso”. .- El artículo quinto señala que “En las actividades comerciales y de prestación de servicios la base gravable la constituye el valor de la operación, la venta o el monto de la cuantía contractual”. .- El artículo sexto que señala “La tarifa de las actividades industriales, comerciales y de servicios serán las siguientes:…”. 3.4.2.- Confrontación del artículo segundo de la ordenanza con el artículo 49 de la Ley 191 de 1995. El Tribunal considera que el gravamen puede tener carácter operacional y no solamente documental y se apoya en que la ley habilitante se refiere al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se realicen. Precisa el recurrente que la Ley 191 de 1995 autoriza a las asambleas para EMITIR las estampillas y fijar su USO OBLIGATORIO, expresiones que 1 Sentencia de 4 de junio de 2009, Exp. 16086, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz 13 Expediente 18537 determinan la naturaleza del gravamen autorizado y lo circunscriben dentro de sus características propias. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado describen las características de una estampilla (sentencia C-1097 de 2001 y sentencia de 18 de

marzo de 2010, Exp. 17420 Consejo de Estado), según las cuales la estampilla debe adherirse al documento o bien, sin dejar de admitir que actualmente se usa un impreso a través de máquina que imprime el valor del franqueo que requiere el usuario, bien porque lo hagan directamente sobre el documento, o en un papel especial que luego es adherido al documento. Es diferente gravar un documento que gravar una actividad. La Asamblea Departamental de la Guajira se aparta de las características propias de la emisión autorizada y so pretexto de ella crea un gravamen general sobre todo tipo de contratos y actividades, incluyendo dentro de éstas a las actividades industriales, comerciales y de servicio, con lo que desborda la ley de autorización, desatiende la naturaleza propia del tributo autorizado y configura el cargo de violación al artículo 49 de la Ley 191 de 1995. 3.4.3.- Confrontación de las normas de la ordenanza con las normas sobre explotación de carbón y gas. El literal c) del artículo segundo de la ordenanza grava con estampilla las concesiones de carbón y gas inobservando el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 que prohíbe a las entidades territoriales establecer gravámenes a la explotación de los recursos naturales no renovables; al artículo 231 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) que prohíbe gravar con impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, la exploración y explotación minera, los minerales que se obtengan en boca o al borde de mina, las maquinarias y equipos y demás elementos que se necesitan para dichas actividades y para su acopio y beneficio; y el artículo 16 del Código de Petróleos (Dec. 1056 de 1953), según el

cual la exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos. Expediente 18537 14 Al gravar la concesión se grava la explotación, pues aquella es una modalidad de ésta. Así mismo, anota el recurrente que toda salvedad a las prohibiciones legales debe ser expresa en la ley (Exp. 10669, Sentencia de 16 de marzo de 2001, Consejo de Estado) y no se puede inferir el carácter especial de la ley habilitante. Por las mismas razones, es contrario a la ley el literal e) del artículo segundo, pues grava la comercialización de los servicios públicos domiciliarios, incluido el gas, entre otros. 3.4.4.- Gravamen sobre el transporte de carga. El Tribunal considera que el transporte de carga puede ser objeto de gravamen, con excepción del destinado a consumo propio. Los literarles a) y h) del numeral primero del artículo segundo de la ordenanza, gravan el transporte de carga en general y el transporte de los recursos naturales no renovables, lo cual es contrario a la ley por cuanto el transporte es un servicio ya gravado con ICA (teniendo prohibición legal de gravar actividades y objetos que se encuentran gravados). Respecto al transporte de petróleo y sus derivados, el artículo 16 del Código de Petróleos lo exonera de toda clase de impuestos departamentales y municipales, de tal manera que no es posible gravar el transporte de gas. 4.- La doctora LUCY CRUZ DE QUIÑONES, en su calidad de ciudadana interviniente, interpone recurso de apelación contra la sentencia del a quo, en los

siguientes términos: 4.1.- Lo que se debate en el presente caso es la legalidad de la Ordenanza 117 del 27 de diciembre de 2003 por vulnerar los límites legales y constitucionales en la determinación del impuesto denominado “Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo”, autorizado por la Ley 191 de 1995. Sin embargo, el Tribunal se centró en consideraciones sobre la ley que autoriza la emisión de la estampilla, como si se tratase de un juicio de constitucionalidad de ésta última. 15 Expediente 18537 Adicionalmente, la sentencia desconoce el alcance de otras leyes que prohíben expresamente a las entidades territoriales gravar ciertas actividades de interés nacional o que se encuentran sujetas a otros tributos, basándose en el carácter “especial” de la ley 191 de 2003. El Tribunal extrapola indebidamente el carácter especial ratione materiae de la ley de fronteras al ámbito de prevalencia sobre otras normas legales, para derivar de allí una negación de la aplicación de normas – límite, como ocurre con la prohibición de gravar el transporte de hidrocarburos y gas natural con impuestos locales, así como la prohibición de gravar actividades gravada con el ICA y prohibición de gravar minas que están obligadas al pago de regalías. El hecho de que la ley de fronteras se ocupe de una materia concreta, no le otorga una mayor jerarquía que le permita prevalecer sobre otras leyes. 4.2.- Las normas demandadas desconocen la natural