PGN - LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Decisión contraria a derecho

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad y retiro del servicio activo de la entidad ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES-No procede ejercer las dos acciones simultáneamente/ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES-Jurisprudencia del Consejo de Estado La parte actora acumuló en una misma demanda pretensiones que deben ser ventiladas mediante el ejercicio de acciones diferentes, la de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales si bien se tramitan por el mismo procedimiento no tienen el mismo fin y por consiguiente no es procedente que en una misma demanda se ejerzan simultáneamente. LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Decisión contraria a derecho La parte actora ha debido cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo desvinculó del servicio, a través de la acción que consagra el ordenamiento jurídico para ello, y solicitar la consecuente reparación del daño como consecuencia de una decisión que en su entender, era a todas luces contraria al ordenamiento jurídico. Esto es, ha debido interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para lograr la indemnización del perjuicio con la expedición de un acto administrativo resulta necesario desvirtuar su legalidad mediante el mecanismo procesal idóneo que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. PRINCIPIO DE INDUBIO PRO REO-Falta de pruebas/PRINCIPIO DE INDUBIO PRO REO-Jurisprudencia del Consejo de Estado Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los casos en que hay

elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha porque en realidad lo que se evidencia es la falta de pruebas por falla en la actividad de instrucción. IMPUTACIÓN DEL DAÑO-Responsabilidad objetiva En concepto del Ministerio Público es evidente que la absolución se fundamentó en aplicación del in dubio pro reo strictu sensu, ya que en el proceso penal obraba material probatorio tanto en contra como a favor del acusado generando incertidumbre, evidenciando una duda razonable sobre la responsabilidad y no permitiendo un juicio de certeza sobre la participación en la conducta criminal imputada. Así las cosas, es evidente que en este caso no puede hablarse que se dio aplicación al principio del in dubio pro reo por falencia probatoria y en consecuencia opera el título de responsabilidad objetiva. La detención que padeció el sindicado se tornó injusta con la providencia que lo liberó de responsabilidad, razón por la cual resulta irrelevante estudiar si las decisiones que impusieron INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Legitimación en la causa por activa

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Exp. 44013 Se aportó registro civil de nacimiento el cual acredita la condición de hijo y con el registro civil de nacimiento del injustamente privado de la libertad se prueba también el de sus padres. PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima directamente Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que,

según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos. PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente y lucro cesante El sindicado solicitó se le reconociera lo que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad. Debe condenarse teniendo como base para liquidar la indemnización el salario devengado para ese año.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 207/2012

Bogotá D. C., 9 de agosto de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 44013 (25000232600020090013801)

Acción Reparación Directa Actor: Agustín Bolívar Díaz y otros Demandado: La Nación – Policía Nacional - Fiscalía General de la Nación El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

REOG 3 Exp. 44013

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Agustín Bolívar Díaz, obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo Michael Andrés Bolívar Bernal, José Agustín Bolívar Ayala y Gloria

Alcira Díaz Suárez, presentaron demanda contra la Nación – Policía NacionalFiscalía General de la Nación, para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados en relación con el retiro discrecional como miembro activo de la Policía del señor Agustín Bolívar Díaz y por la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor Agustín Bolívar Díaz entre el 30 de enero de 2007 y el 24 enero de 20081. 1.2. LA CONTESTACIÓN - Policía Nacional (fls. 226 a 231 C. 1) sostuvo que hay falta de legitimación por pasiva, por no ser la titular de la acción penal. Señaló que para lo referente con el retiro discrecional del señor Agustín Bolívar Díaz de la institución se debería haber incoado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Propuso como excepción el “hecho de un tercero”. - La Fiscalía General de la Nación (fls. 232 a 236 C. 1) argumenta que hay ineptitud de la demanda en relación con el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del señor Agustín Bolívar Díaz. Propuso como excepción la “inepta demanda por uso indebido de la acción”. En relación con la privación de la libertad hizo referencia a la investigación adelantada por la Policía Nacional y recalcó que en esos indicios se basó la Fiscalía General para dictar medida de aseguramiento. Agregó que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto la investigación penal realizada al señor Bolívar Díaz se ajustó a la normatividad

1 La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la providencia que lo exoneró de responsabilidad, cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Exp. 44013 vigente, y estuvo privado de la libertad porque existían los indicios necesarios para adoptar esta medida preventiva. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Tercera - Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 388 a 395 C. Consejo de Estado) declaró la prosperidad de la excepción de indebida escogencia de la acción respecto de la controversia sobre la desvinculación de la que fuera objeto el señor Bolívar Díaz. Negó las pretensiones de la demanda respecto de la privación injusta de la libertad, argumentando que no cabe imputar responsabilidad por la medida de aseguramiento pues la actuación culminó en “prescripción de la investigación.” Debe aclararse que hubo preclusión de la investigación no prescripción (fls. 1 a 65 C. 18). 1.4. LA IMPUGNACIÓN - La parte actora alega (fls. 398 a 418 C. Consejo de Estado) que en el caso no se pudo superar la duda razonable en la investigación penal que se surtió contra Agustín Bolívar Díaz, por tanto opera el régimen de responsabilidad objetivo para la privación injusta de la libertad y el subjetivo por la desvinculación el servicio activo de la Policía

Nacional. Se insiste en que se condene a las demandadas.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El primer problema jurídico tiene relación con el retiro del servicio activo del señor Agustín Bolívar Díaz por parte de la Policía Nacional, haciendo uso de su facultad discrecional, sin dar a conocer los hecho que motivaron su decisión.

El segundo problema jurídico consiste en determinar si en este caso es imputable responsabilidad patrimonial a las demandadas por la privación de la libertad que padeció el señor Agustín Bolívar Díaz, dado que se le absolvió dando aplicación al principio in dubio pro reo.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

REOG 5 Exp. 44013

La parte actora acumuló en una misma demanda pretensiones que deben ser ventiladas mediante el ejercicio de acciones diferentes, la de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales si bien se tramitan por el mismo procedimiento no tienen el mismo fin y por consiguiente no es procedente que en una misma demanda se ejerzan simultáneamente. El Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2012, Radicación número: 20001-23-31-000-1999-00191-01(23234), ha señalado: “Al respecto debe advertirse en primer término que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa no pueden ser acumuladas, en consideración a los

objetivos de cada una de estas acciones, tal como lo ha señalado la doctrina: “Es también negativa la posibilidad de acumular la de restablecimiento señalada en el art. 85 del C.C.A. con la de reparación directa permitida en el siguiente. Baste pensar que la acción de restablecimiento del derecho violado que otorga aquel dispositivo como consecuencia de la nulidad del acto infractor, no es la amplia acción de indemnización de perjuicios -como lo ha sostenido el Consejo de Estadoque se funda en los conceptos de daño emergente y lucro cesante, lesión patrimonial y moral, sino la restringida que solo permite el restablecimiento del derecho conculcado por el acto administrativo nulo, en cuanto a las consecuencias directas e inmediatas ocasionadas por el mismo. Su finalidad no es otra que la de restablecer el estado de legalidad existente hasta el momento de la expedición y vigencia del acto violador de normas positivas superiores, que por esta causa lesionó derechos particulares. “Estas diferencias, en cuanto a los fines pretendidos, los límites del debate y el objeto controvertido, muestran la imposibilidad de la mencionada acumulación”2.”3. La acción de reparación directa, consagrada en el art. 86 del CCA., si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de esta última en la causa del daño. En efecto, la primera sólo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble o, incluso, por un acto administrativo legal; en cambio, la

de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad. Así las cosas, frente a la improcedencia de la acumulación de pretensiones que deben ser debatidas por acciones diferentes, resulta apropiada la decisión del a quo de haber estudiado las pretensiones que se tramitaron bajo la acción de reparación directa, por ser la acción escogida por el actor, y descartar las que se debían tramitar bajo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho4. 2 [Pie de pagina de la cita] Nota del original: “CARLOS BETANCUR JARAMILLO. Derecho Procesal Administrativo. Medellin Señal Editora, 5ª. ed. pág. 296.” 3 [Pie de pagina de la cita] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, expediente No. 11.276, M.P.: Ricardo Hoyos Duque. 4 [Pie de pagina de la cita] En un asunto similar la Sección Cuarta de está Corporación señaló: “Ahora bien, de tiempo atrás ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que en el caso de una indebida acumulación de acciones, debe haber pronunciamiento de fondo en relación con aquellos actos administrativos respecto de los cuales se haya ejercitado la acción procedente, y habrá pronunciamiento inhibitorio respecto de los actos sobre los que se incoa la acción improcedente.” Sentencia del 5 de febrero de 2009, expediente No. 25000-23-27-000-2004-0126901(15925), M.P. (E): Hector J. Romero Díaz

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

REOG 6 Exp. 44013

Señala el recurrente en la sustentación del recurso que procede la acción de reparación directa, porque de la investigación penal seguida contra el señor Bolívar Díaz derivó el retiro discrecional del servicio. La parte actora ha debido cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo desvinculó del servicio, a través de la acción que consagra el ordenamiento jurídico para ello, y solicitar la consecuente reparación del daño como consecuencia de una decisión que en su entender, era a todas luces contraria al ordenamiento jurídico. Esto es, ha debido interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para lograr la indemnización del perjuicio con la expedición de un acto administrativo resulta necesario desvirtuar su legalidad mediante el mecanismo procesal idóneo que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, frente a tal solicitud se deberá confirmar lo atinente a la indebida acumulación de pretensiones y como consecuencia la inhibición para conocer y decir sobre aquella. 2.2. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público5, el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. 2.2.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la

responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: 5 Entre otros conceptos del 2012: 25 de abril (093) Exp 43139, 9 de mayo (114) Exp 43050 y 16 de mayo (123) Exp 38365.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 7 Exp. 44013 “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones6, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19917 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias8, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19979 y reiterada recientemente10, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3

supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia11 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.2. No operaría el título de imputación objetivo cuando la absolución haya sido consecuencia de haber operado una de las causales de exoneración de responsabilidad que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad del comportamiento imputado. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad 6 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez

Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

7 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 8 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía

General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

9 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 10 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 11 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

REOG 8 Exp. 44013 generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v. gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v. gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C. P. P. de 1991. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis

inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.”12 (resalto y subrayo) 2.2.3. Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los casos en que hay elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha porque en realidad lo que se evidencia es la falta de pruebas por falla en la actividad de instrucción. Así se ha dicho, entre otras en sentencia del 9 de junio de 2010. Expediente 19.283: ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo13 -strictu sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)14 y 15.463 (2007)15, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso. 12 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero 13 [Pie de página de la cita] “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar

impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 14 [Pie de página de la cita]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 15 [Pie de página de la cita] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

REOG 9 Exp. 44013

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado16 , manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible. iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo . Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal– o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del C.P.P.,

es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria17. (Resalto y subrayo) 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad Se encuentra demostrado que el señor Agustín Bolívar Díaz estuvo privado de la libertad desde el 30 de enero de 2007 al 24 de enero de 2008. A folios 136 y ss del Cuaderno 7 obran diligencias de captura, a folio 1 del cuaderno 8 obra auto de 6 de febrero de 2007 donde se ordena emitir la correspondiente boleta de encarcelación, a folio 16 del cuaderno 8 obra boleta de detención de 7 de febrero de 2007, a folios 8 a 15 del Cuaderno 14 obra proveído de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado – Unidad Nacional de Narcotráfico e Interdicción Marítima de Bogotá D. C. de 5 de septiembre de 2007 donde se resolvió no revocar la medida de aseguramiento impuesta al señor Bolívar Díaz, a folio 69 del cuaderno 20 obra oficio del 25 de mayo de 2007 donde consta que el señor Bolívar Díaz se encuentra recluido 16 [Pie de página de la cita] “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151152. 17 [Pie de página de la cita] “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de

una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 10 Exp. 44013 en la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá y a folio 89 C. 18 obra boleta de libertad del señor Bolívar Díaz. En concepto del Ministerio Público, de los medios de prueba referidos se infiere que el señor Bolívar Díaz estuvo efectivamente privado de la privado de la libertad y por tanto se encuentra demostrado el daño. 2.3.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal. Al proceso se aportaron copias de la actuación penal adelantada contra el señor Agustín Bolívar Díaz, las cuales fueron allegadas por el apoderado de la parte actora.

Destacamos lo siguiente: - El día 30 de enero de 2007, el señor Agustín Bolívar Díaz fue capturado por agentes de la Policía Nacional (fl. 136 C. 7). - Proveído de 14 de febrero de 2007 (fls. 240 a 283 C. 8), mediante el cual la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado – Unidad Nacional de

Narcotráfico e Interdicción Marítima de Bogotá D. C. resolvió la situación jurídica del señor Bolívar Díaz, calificó su conducta como coautor de los punibles de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, en concurso con concierto para cometer delitos de narcotráfico y cohecho propio, y profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin el beneficio de excarcelación. - Proveído de 26 de febrero de 2008 (fls. 22 a 54 C. 20), mediante el cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá – Fiscal 51 desató los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los procesados contra el proveído de 14 de febrero de 2007 (fl. 69 C. 20) y revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en el numeral tercero del proveído apelado al señor Agustín Bolívar Díaz. Es de resaltar que este proveído fue posterior a la resolución de preclusión a favor de Bolívar Díaz de 23 de enero de 2008 (fls. 1 a 65 C. 18). - Proveído de 23 de enero de 2008 (fls. 1 a 65 C. 18), mediante el cual la Fiscalía

Delegada