PGN - LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Jurisprudencia de la corte constitucional

Radicación No 66001-23-31-000-2010-00204-01 ACCIÓN POPULAR-Amparo de derechos colectivos al goce de un ambiente sano y realización de construcciones , desarrollo urbano de manera ordenada LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Se puede precisar si a través de la Acción Popular es procedente estudiar la situación/LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Jurisprudencia del Consejo de Estado A juicio del Ministerio Público, las alegaciones de la parte actora se traducen en un claro ataque de ilegalidad en contra de los referidos actos administrativos, en cuyo caso resulta necesario precisar si a través de la ACCIÓN POPULAR es procedente o no estudiar la legalidad de actos administrativos. REGISTRO DE POSTULANTES-El proyecto de vivienda fue aprobado y calificado como aceptable Para el Ministerio Público no existe elemento de juicio alguno para atender las pretensiones de la actora, pues al revisar el sentido y alcance de los actos administrativos por medio de los cuales se asignaron subsidios familiares de vivienda urbana y se determinó tanto la distribución regional de recursos del subsidio familiar de Vivienda de Interés Social, como los cupos por proyecto en cada departamento, se infiere que aquellos consultan en todo la normatividad jurídica aplicable en esa materia. Por tanto alegar que con ellos se afectaron los derechos colectivos invocados por la actora carece de fundamento. Si bien el proyecto denominado “Vivienda Nueva para Belén de Umbría” fue aprobado por Findeter y calificado como aceptable para conformar el Registro de Postulantes, ello de manera alguna otorga derecho para que le fueran asignados subsidios de vivienda de interés social, pues la normativa establece una metodología para seleccionar los

beneficiarios de tales subsidios, ordenándolos de manera automática y en forma secuencial descendente para conformar un listado de postulantes calificados hasta completar un número de hogares equivalente al total de los recursos disponibles. VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS-Resulta improcedente para reclamar por introducir modificaciones al proyecto A juicio del Ministerio Público, las manifestaciones de voluntad de FONVIVIENDA contenidas en las Resoluciones No 563 de 11 de agosto de 2009 y No 940 de 30 de 1

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 074 /2013

Bogotá, D. C., 18 de marzo de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

E. S. D.

Ref: Proceso No 66001-23-31-000-2010-00204-01

Acción Popular

Actor: Gloria Elena Franco Cardona

Demandado: Nación-Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo –Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- GLORIA ELENA FRANCO CARDONA, en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA1, con el fin de que se amparen los derechos colectivos tanto al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y disposiciones reglamentarias, como a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones 1 Su naturaleza jurídica corresponde a “un fondo con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía presupuestal y financiera, sin estructura administrativa ni planta de personal propia; sometido a las normas presupuestales y fiscales del orden nacional y estará adscrito al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial”. Así lo establece el artículo1 del Decreto 555 de 2003.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Radicación No 66001-23-31-000-2010-00204-01 jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, a favor de 63 familias de Belén de Umbría por la omisión de asignar recursos al proyecto de vivienda de interés social presentado para obtener los respectivos beneficios. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada a “asignar los recursos a las familias interesadas pertenecientes al proyecto Vivienda Nueva para Belén de Umbría en la modalidad de construcción en sitio propio disperso mediante la inclusión del proyecto de Belén de Umbría omitido en la Resolución 940 de 30 de diciembre de 2009, haciendo para ello las modificaciones que sean necesarias a los respectivos actos administrativos…” Como sustento jurídico de las pretensiones invocó el artículo 88 de la Constitución Política y los literales a) y m) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. 1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA.- El Fondo Nacional de ViviendaFONVIVIENDA (fls 266 a 279 c. 2) advierte que la acción popular fue creada por el constituyente con la finalidad de defender los derechos colectivos, más no los derechos particulares o subjetivos de un grupo determinado de ciudadanos. Que conforme a la naturaleza jurídica, objetivos y funciones de Fonvivienda, no le compete ejercer la actividad constructiva de manera directa, pues dicha entidad fue creada para ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia de

vivienda de interés social, dentro de las que se encuentran: La administración de recursos, la asignación de subsidios de vivienda y la coordinación de las entidades encargadas de otorgar la elegibilidad de los proyectos; el marco legal y reglamentario del subsidio familiar de vivienda y la asignación de subsidios; la distribución de recursos y asignación de cupos departamentales; la elegibilidad y calificación de los proyectos de vivienda de interés social; la postulación de hogares y asignación de subsidios de vivienda. 4

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• Indebida escogencia de la acción.- Pues lo que se cuestiona no es la vulneración de derechos colectivos, sino la legalidad de un acto administrativo, por medio del cual FONVIVIENDA realizó la distribución de recursos aplicables al concurso de esfuerzo territorial departamental y por el cual determinó los cupos por proyecto, para así obtener su modificación, cuya pretensión es propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual tiene un procedimiento diferente regulado de manera puntual por el C.C.A. 1.3 AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO.- Se declaró fallida por falta de fórmulas de acuerdo (fls 295 a 297 c. 2) 1.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Risaralda2, negó las súplicas de la demanda. 2 En sentencia de 30 de agosto de 2012 (fls 350 a 374 c. ppal)

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un presunto daño, no pudo demostrarlo con apego al caudal probatorio vertido y sus argumentaciones no dejan de ser más que apreciaciones subjetivas que ante el razonamiento ofrecido por la Sala, con fundamento en lo arrimado al plenario, se quedan sin piso, obligando a que en esta instancia se desechen las pretensiones de la demanda” 1.5 APELACION.- El apoderado de la parte actora (fls 384 a 389 c. ppal) alega que la acción popular interpuesta tiene por objeto evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la vulneración o agravio que por la acción y omisión que comete FONVIVIENDA, a través de las inesperadas resoluciones de asignación de subsidio que dejaron de lado el proyecto de vivienda denominado “vivienda nueva para Belén de Umbría”, omisión que afectó a 63 familias y limitó su derecho a una vivienda digna, según lo preceptuado en el artículo 51 de la Carta Política en concordancia con el artículo 7 de la Ley 472 de 1998. Que la vulneración de los derechos colectivos invocados debe analizarse en conexidad con el derecho constitucional a la vivienda digna, por tanto no resultan de recibo las consideraciones aisladas que en tal sentido hizo el Tribunal. Que la prueba de la afectación de los derechos colectivos, la constituye la Resolución que excluye la asignación de subsidios al “proyecto denominado Vivienda Nueva para Belén de Umbría”.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Previo a resolver sobre la controversia jurídica, corresponde precisar sobre el tratamiento constitucional, legal y jurisprudencial de las acciones populares.

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establezca el procedimiento regulado por la ley. El interés colectivo se configura en este caso, como un interés que pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección. En la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley que después se convirtió en la Ley 472 de 1998, se lee: “Es así como, de acuerdo con la naturaleza de los intereses amparados, las acciones populares pueden formularse en defensa de la calidad sobre los bienes y servicios que le son ofrecidos y prestados; a disfrutar de un ambiente sano; a que se prevengan y controlen los factores de deterioro ambiental; a que no se fabriquen, importen ni usen en el territorio nacional armas químicas, biológicas o nucleares; a que se proteja y conserve la integridad del espacio público y su destinación al uso común; el derecho a la paz y todos aquellos inherentes a una convivencia pacífica, democrática y participativa; los que asisten a las comunidades indígenas y demás grupos étnicos a orientar y desarrollar sus actividades, de conformidad con sus tradiciones. Además, llama la atención la definición de intereses colectivos como la administración clara, transparente y eficaz de la cosa pública; la protección del patrimonio cultural y el acceso garantizado a una 3 C-215/99 7

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Radicación No 66001-23-31-000-2010-00204-01 infraestructura adecuada de servicios públicos con fundamento en el principio de solidaridad social.”4 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado5, calificó los derechos colectivos como los “que corresponden a una pluralidad de individuos” y para cuya efectividad se aplican las acciones populares: “La Carta garantiza el acceso de todas las personas a la administración de justicia -art. 228-, en defensa de sus intereses particulares o de aquellos - entre otros - que corresponden a una pluralidad de individuos, caso este último que hace viable intentar las acciones populares para la defensa de los derechos colectivos - art. 88 -. Esta garantía quedaría vacía si el Estado no asegurara, de manera efectiva, la cabal y oportuna ejecución de las decisiones judiciales definitivas.” Caso concreto Solicita el accionante que se amparen los derechos colectivos relacionados en los literales a) y m) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998: “a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias. (…) m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;” Pues, a su juicio, la omisión de FONVIVIENDA de no incluir el proyecto de Vivienda Nueva para Belén de Umbría, atenta contra los derechos colectivos de las familias que aplicaron para la obtención de recursos para la construcción de vivienda de interés social y desconoce además los trámites que de manera legal

adelantó el oferente - Municipio de Belén de Umbría. Para resolver sobre las alegaciones de la parte recurrente, corresponde precisar (i) Sobre el sentido y alcance de los derechos colectivos invocados (ii) Tratamiento constitucional, legal y reglamentario en materia de subsidios de vivienda de interés social, (ii) Ámbito funcional que le compete cumplir a la 4 (pie de página de la cita) Proyecto de ley No. 69 de 1993. 5 En concepto de 13 de agosto de 2003 Radicación No 1519 8

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la biodiversidad, al equilibrio de los ecosistemas y la preservación de los factores que conforman la integridad del hábitat humano. De todas maneras, el artículo 8º del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente, señala que los factores que deterioran el ambiente son, entre otros, la contaminación, la degradación, erosión y revenimiento de suelos, las alteraciones nocivas de la topografía y del flujo natural de las aguas, la sedimentación del agua, la extinción o disminución de especies animales, la propagación de enfermedades y plagas, alteración del paisaje, el ruido nocivo, el uso inadecuado de sustancias peligrosas y la concentración de la población humana urbana o rural en condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud.” (i).2 La realización de las construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. El Consejo de Estado7, ha precisado: 6? Sección Quinta, Sentencia de 6 de marzo de 2003 Radicación número: 73001-23-31-000-2000-344801(AP-856) 7 Sección Primera, Sentencia de 7 de abril de 2011. Radicación número: 63001-23-31-000-2004-0068801(AP) 9

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Radicación No 66001-23-31-000-2010-00204-01 “(…) el núcleo esencial del derecho colectivo comprende los siguientes aspectos: Respeto y acatamiento del principio de función social y ecológica de la propiedad (inciso segundo artículo 58 C.P.). Protección del espacio público procurando adelantar cualquier tipo de construcción o edificación con respeto por el espacio público, el patrimonio público, y la calidad de vida de los demás habitantes. Respetar los derechos ajenos y no abusar del derecho propio (art. 95 numeral 1 C.P.). Atender los procesos de cambio en el uso del suelo, en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible (art. 3º ley 388 de 1997). El acatamiento a los planes de ordenamiento territorial que sirven de guía y mapa para que el desarrollo urbano se haga de manera ordenada, coherente, de tal manera que prevalezca el interés general sobre el particular, y se garantice la aplicación de las disposiciones político - administrativas - de organización físicacontenidas en los mismos (art. 5º ley 388 de 1997). Cumplimiento de los preceptos normativos sobre usos del suelo; alturas máximas de construcción; cupos mínimos de parqueo; especificaciones técnicas y de seguridad; cesiones obligatorias al distrito; necesidad de obtener licencias de urbanismo y construcción; existencia de conexiones para los servicios públicos domiciliarios, entre otros. Entonces, para la Sala es claro que el derecho señalado en el literal m) del

artículo 4º de la ley 472 de 1998, corresponde a la obligación que le impone el legislador a las autoridades públicas y particulares, en general, de acatar plenamente los preceptos jurídicos que rigen la materia urbanística es decir la forma como progresa y se desarrolla una determinada población, en términos de progreso físico y material, asentada en una determinada entidad territorial - bien sea en sus zonas urbanas o ruralescon miras a satisfacer plenamente las necesidades de la población” (ii) Regulación normativa en materia de subsidios de vivienda de interés social La Constitución Política de 1991 en su artículo 51 dispone: “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda” En desarrollo de este mandato constitucional, se expidió la Ley 3 de 1991 “por medio de la cual se creó el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social”, en su artículo 6 define el subsidio de vivienda: 10

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el objeto de facilitarle una solución de vivienda de interés social, sin cargo de restitución siempre que el beneficiario cumpla con las condiciones que establece esta Ley. La cuantía del subsidio será determinada por el Gobierno Nacional de acuerdo con los recursos disponibles, el valor final de la solución de vivienda y las condiciones socioeconómicas de los beneficiarios.”8 El Decreto 555 de 2003 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda”, en el artículo 3 establece las funciones que debe cumplir: “1. Administrar los recursos de que trata el presente decreto y en particular el artículo 2º, con criterios de descentralización territorial y en función de las necesidades habitacionales de la población.

2. Canalizar recursos provenientes del subsidio familiar de vivienda en aquellos programas adelantados con participación de las entidades territoriales o a través de alianzas estratégicas y orientados a la provisión de soluciones de vivienda de interés social urbana a las poblaciones definidas por la política del Gobierno

Nacional.

3. Coordinar acciones con las entidades del Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social para el desarrollo de las políticas respectivas. En especial, coordinará con el Banco Agrario los planes de subsidio familiar de vivienda con los programas de crédito y subsidio de esta entidad para vivienda rural o con las entidades que ejerzan esta función.

4. Coordinar sus actividades con las entidades del Sector Vivienda para la consolidación del Sistema Nacional de Información de Vivienda y en general con todas aquellas que puedan proveer información para este Sistema.

5. Apoyar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la formulación de las políticas de vivienda a través del Sistema Nacional de

Información de Vivienda.

6. Recibir en los términos establecidos en el artículo 1º de la Ley 708 de 2001 los bienes inmuebles fiscales que deben transferirle las entidades públicas del orden nacional.

7. Transferir bienes, directamente o a través de entidades públicas o privadas, a título de subsidio en especie, o por cualquier otro mecanismo de inversión social, de conformidad con las diferentes modalidades que establezca y reglamente el Gobierno Nacional. 8 Modificado por el art. 1, Ley 1432 de 2011.

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8. Diseñar, administrar, mantener, actualizar y custodiar el Sistema Nacional de Información de Vivienda, de acuerdo con las políticas señaladas por el Gobierno Nacional. Para el efecto, desarrollará a través de entidades públicas o privadas las siguientes actividades, entre otras: 8.1 Diseñar, poner en funcionamiento y mantener mecanismos de control y seguimiento financiero y físico de la política de vivienda, en particular, de la asignación de recursos del programa de Subsidio Familiar de Vivienda en un sistema de información integrado para este sector. 8.2 Diseñar, poner en funcionamiento y mantener los instrumentos para la obtención, sistematización, verificación y actualización de la información.

9. Asignar subsidios de vivienda de interés social bajo las diferentes modalidades de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia y con

el reglamento y condiciones definidas por el Gobierno Nacional. Para el efecto, desarrollará a través de entidades públicas o privadas las siguientes actividades, entre otras: 9.1 Atender de manera continua la postulación de hogares para el subsidio familiar de vivienda, a través de contratos de encargo de gestión u otros mecanismos. 9.2 Coordinar a las entidades encargadas de otorgar la elegibilidad de los proyectos de vivienda de interés de social, una vez seleccionadas por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta los parámetros sobre elegibilidad que este establezca. 9.3 Realizar interventorías, supervisiones y auditorías para verificar la correcta ejecución de los subsidios familiares de vivienda.

10. Adelantar las investigaciones e imponer las sanciones por incumplimiento de las condiciones de inversión de recursos de vivienda de interés social, de conformidad con el reglamento y, condiciones definidas por el Gobierno Nacional.

11. Las demás que le señale la ley. 12. <Numeral adicionado por el artículo 82 de la Ley 1151 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Ejecutar los recursos y desarrollar las actividades necesarias para la habilitación de suelos urbanizados y el desarrollo de Macroproyectos de Interés Nacional de que trata el artículo 89 <sic> de la presente ley.

El Decreto 2190 de 20099, reglamentó el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social, en dinero para áreas urbanas. Se destacan los siguientes numerales, en tanto tocan de manera directa con la problemática objeto de controversia: 9 Derogó el Decreto 975 de 31 de marzo de 2004

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construir o mejorar una única solución de vivienda de interés social, cuyos ingresos totales mensuales no sean superiores al equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que cumplan con los requisitos que señalan las leyes vigentes y el presente decreto. Las personas que formen parte de hogares beneficiarios del subsidio podrán postular nuevamente a este, cuando en el futuro conformen un nuevo hogar, siempre y cuando cumplan con las condiciones exigidas para ello. Para el efecto, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial establecerá las condiciones y requisitos para acreditar tal situación. Artículo 5°. Entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda de interés social y recursos. Las entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda de que trata este decreto serán el Fondo Nacional de Vivienda con cargo a los recursos definidos en el Decreto-ley 555 de 2003, o la entidad que haga sus veces y las Cajas de Compensación Familiar con las contribuciones parafiscales administradas por estas, todo ello de conformidad con lo establecido en las normas vigentes aplicables a la materia. (…) 13

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conforme a lo dispuesto en el presente decreto, Findeter, o las entidades públicas o privadas con las que se hayan celebrado convenios, calificarán para cada uno de los concursos los planes presentados en cualquiera de las modalidades de soluciones de vivienda de que trata el numeral 2.6 del artículo 2° del presente decreto, a los que se aplicarán de preferencia los subsidios que llegaren a otorgarse a los hogares que presenten sus postulaciones para cada uno de los mismos. Dicha calificación se realizará siguiendo la metodología definida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que deberá