PGN - LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Pronunciamiento del tribunal de arbitramento

RECURSO DE ANULACIÓN-Laudo arbitral TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Solución de conflictos Revisado el Laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver el conflicto suscitado entre los integrantes de la Unión Temporal de Nefrólogos del Oriente Colombiano y la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación se constata un pronunciamiento sobre todas las excepciones planteadas por la entidad convocada, las cuales, si bien es cierto, fueron agrupadas teniendo en cuenta los hechos que le sirvieron de fundamento a cada una, no lo es menos, que ello no genera la causal de nulidad alegada. TERMINACIÓN DEL CONTRATO-Finalización de la ejecución En conclusión durante el periodo de la ejecución, se materializa el objeto del contrato dentro del término señalado para tal fin en el mismo texto del acuerdo de voluntades y es durante este lapso, en que las partes cumplen las obligaciones pactadas. Como ya se expresó, la terminación del contrato es un momento diferente al periodo de la ejecución del mismo, aún cuando la terminación puede originarse en el momento de finalización de la ejecución, porque a partir de la terminación es que se generan unas obligaciones diferentes al objeto contractual dependiendo de la clase de contrato, entre ellas, si hay lugar o no a la liquidación del mismo. Corolario de lo expuesto, al ser la terminación o liquidación etapas diferentes a la ejecución, a juicio de esta Delegada, sí se configura una causal de anulación del laudo arbitral, en la medida en que las pretensiones de la demanda se encuentran referidas al acto de terminación unilateral del contrato y las divergencias sometidas al Tribunal de Arbitramento de acuerdo con lo dispuesto en el contrato, son aquellas que surgen de la ejecución del mismo.

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Pronunciamiento del Tribunal de Arbitramento Si bien es cierto, el Tribunal de Arbitramento no se pronunció sobre la legalidad de los actos administrativos que rechazaron la reclamación de los integrantes de la Unión Temporal de Nefrólogos del Oriente Colombiano, si es de anotar, que con el laudo se revocaron las decisiones contenidas en dichos actos, so pretexto, de que se estudiaba los efectos de la terminación unilateral. A juicio de esta Delegada, respecto de los actos administrativos que profiere el Liquidador y que se refieran a las materias señaladas en el artículo 7º de la Ley 1105 de 2006, salvo que sean revocados por él mismo, no se pueden someter a la decisión arbitral y mucho menos el Tribunal de Arbitramento puede revocar las decisiones en ellos contenidas, en razón a la norma que radica exclusivamente la competencia en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020100007400 (39942) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-76010 Bogotá D. C., 14 de marzo de 2011 Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente. Sección Tercera – subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-57

Expediente 11001032600020100007400 (39942) Recurso de Anulación Laudo Arbitral. Unión Temporal de Nefrólogos del Oriente Colombiano UT. contra ESE

Francisco de Paula Santander en Liquidación.

Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del Recurso de Anulación interpuesto en contra del Laudo Arbitral proferido el 4 de octubre de 2010 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias contractuales surgidas entre Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro como suscriptores del contrato de asociación No, 339 B celebrado entre la Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano y la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación, recurso cuyo conocimiento fue avocado por la Corporación mediante auto de 3 de febrero de 2011. En el anterior trámite esta agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto durante el término de traslado especial.

ANTECEDENTES

2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020100007400 (39942) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-76010 El 24 de mayo de 2005, la ESE Francisco de Paula Santander, hoy en liquidación celebró contrato de Asociación No. 339 B con la Unión Temporal de Nefrólogos del Oriente Colombiano conformada por los señores Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro cuyo objeto se encuentra señalado en la

cláusula primera así: “Las partes celebran el presente contrato de asociación, sin riesgo compartido, que tiene como objeto que el Asociado realice las obras físicas necesarias de adecuación de la infraestructura de la Unidad Renal de la Clínica los Comuneros ubicada en la ciudad de Bucaramanga y ejecute la explotación de la misma en la prestación de los servicios de terapia dialítica, bajo la modalidad de atención integral, para eventos programados y de urgencias, con total autonomía”. En la cláusula décima novena del contrato en mención, las partes pactaron lo relacionado con la “solución directa de controversias” así: “Las partes acuerdan que ante cualquier divergencia o discrepancia que se presente durante la ejecución del contrato para darle solución se agotará el siguiente procedimiento. a) En primer lugar se procurará por el arreglo directo, para lo cual la parte inconforme deberá presentar en forma escrita a la otra parte los motivos del reclamo señalando claramente y en detalle sus fundamentos, escrito que deberá presentarse dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha en la cual tuvo ocurrencia el primer hecho motivo del reclamo. La parte accionada dispondrá de quince (15) días calendario para dar respuesta a las reclamaciones efectuadas. b) De no llegar a un acuerdo directo, las partes dentro de los quince (15) días calendario siguientes” al vencimiento del plazo anterior tramitarán audiencia de conciliación en un Centro de Conciliación debidamente autorizado que se surtirá en el domicilio contractual. C) Fracasada la etapa anterior las partes convienen someter estos conflictos a un Tribunal de arbitramento que

funcionara en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cúcuta. El Tribunal estará conformado por tres (3) árbitros de los cuales dos (2) serán designados de común acuerdo por las partes y dichos (sic) designarán el tercer árbitro, los cuales fallaran en derecho. Si las partes no llegaren a un acuerdo en la designación de los árbitros, los designará la Cámara de Comercio de Cúcuta y el Tribunal operará de acuerdo a lo establecido en las normas vigentes que rigen la materia y en especial lo dispuesto en el decreto 2279 de 1989”. 3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020100007400 (39942) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-76010 Demanda Arbitral En virtud de la anterior disposición contractual, los integrantes de la Unión Temporal de Nefrólogos del Oriente Colombiano a través de apoderado presentaron demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cúcuta, a fin de que se profiriera Laudo mediante el cual se decidiera favorablemente las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare que la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y la Unión Temporal de Nefrólogos del Oriente Colombiano, están vinculadas por el contrato que suscribieron el 24 de mayo de 2005.

SEGUNDA: Que se declare que la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, incumplió el contrato, al darlo por terminado de

manera unilateral de acuerdo con lo establecido en el decreto 810 de 14 de marzo de 2008.

TERCERA: Que se declare que como consecuencia de la terminación la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander ocasionaron perjuicios a los integrantes de la Unión Temporal de Nefrólogos del

Oriente Antioqueño.

CUARTA: que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander a reconocer a la Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano así: por inversión inicial no amortizada, por pérdida de oportunidad, no explotación de la unidad desde el 1º de marzo de 2008 al 9 de abril de

2008.

QUINTA: Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas a la fecha en que se profiera el laudo arbitral y con aplicación de la máxima tasa de interés moratoria permitida por la ley y el contrato.

QUINTA SUBSIDIARIA: En subsidio de la anterior pretensión, solicito que se ordene el pago de las sumas a que hace referencia la pretensión quinta, debidamente actualizadas a la fecha en que se profiera el laudo arbitral y con los intereses comerciales correspondientes”.

2. Contestación demanda arbitral.

La ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación, por intermedio de 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020100007400 (39942) 5aCdeE/MMER/Almv

IUS-2011-76010 apoderado judicial contestó la demanda, se pronunció expresamente respecto de todos y cada uno de los hechos. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral en relación con la solicitud del reintegro del valor o costo de las adecuaciones locativas. - Caducidad de la acción. - Inexistencia del derecho y de la obligación. - Contrato no cumplido. - Culpa exclusiva de la víctima. - Fuerza mayor - Cumplimiento de deber legal - Inaplicación de la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias. - Falta de relación causal y de legitimidad por pasiva. - Reducción del monto de la indemnización. - Compensación. - Nulidad absoluta y relativa - la Genérica.

3. Decisión Arbitral El Tribunal de Arbitramento profirió el respectivo Laudo, en cuya parte resolutiva dispuso: “Primero: declarar no probadas, conforme a las razones expuestas en la parte motiva, las excepciones de mérito que bajo la denominación de Falta de jurisdicción y competencia, caducidad de la acción, inexistencia del derecho y de la obligación, contrato no cumplido, culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor, cumplimiento de deber legal, inaplicación de la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias, inaplicación de la tradicional doctrina sobre la reciprocidad de las obligaciones y la equivalencia económica del contrato, inexistencia del daño, falta de relación causal y de legitimidad por pasiva, reducción del monto de la indemnización, compensación, nulidad absoluta y relativa y la genérica.

Segundo: Declarar que la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, y Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro como suscriptores del contrato Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano, celebraron el contrato de asociación sin riesgo compartido No. 339 B suscrito el 24 de mayo de 2005.

5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020100007400 (39942) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-76010

Tercero: Declarar que (sic) ESE Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, incumplió el contrato de asociación No 339 B de cuyos términos da cuenta el documento privado suscrito por las partes con fecha 24 de mayo de 2005, faltando a los principios de lealtad y buena fe en el cumplimiento de obligaciones a su cargo originadas en dicho contrato y en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo.

Cuarto: Declarar que el incumplimiento al que se hace referencia (sic) el numeral anterior ha causado perjuicios a la parte demandante, en los términos a los que se hará referencia más adelante.

Quinto: Ordenar a la Empresa ESE Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes PAR No. 062 de 2009 suscrito con Fiduciaria Popular S.A., al pago a favor de

Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos

Urrego Rubio y Ricardo Giovanny Puerto Chaparro como suscriptores del Contrato Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano, por concepto de utilidad esperada de Explotación de Hemodiálisis, (i) desde el 16 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2008, la suma de $84.287.647; (ii) Desde el 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, la suma de $106725.600 y (iii) desde el 1º de enero de 2010 al 31 de mayo de 2010, la suma de $44.469.000, para un total de $235 482.247, derivados del incumplimiento del contrato al que se hace referencia en el numeral tercero anterior, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de este laudo y las aclaraciones del dictamen pericial.

Sexto: Ordenar a la Empresa ESE Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes PARNo. 062 de 2009 suscrito con Fiduciaria Popular S.A., al pago a favor de

Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanny Puerto Chaparro integrantes de la Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano, por concepto de utilidad esperada de explotación de CAPD, (1) desde el 16 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2008, la suma de $60345.626; (ii) Desde el 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, la suma de $88 165.440; y (iii) desde el 1º de enero de 2010 al 31 de mayo de 2010, la

suma de $42858.200, para un total de $191369.266, derivados del incumplimiento del contrato al que se hace referencia en el numeral tercero anterior, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de este laudo y las aclaraciones del dictamen pericial.

Séptimo: Desestimar en su integridad las pretensiones en relación con reconocimiento de la (i) inversión inicial no amortizada (ii) pérdida de oportunidad de explotación de la hemodiálisis y CAPD en el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2010 y 31 de mayo de 2015, (iii) No explotación de la unidad desde el 1º de marzo de 2008 al 9 de abril de 2008 (iv) cláusula penal por las razones expuestas en el contenido del laudo.

6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020100007400 (39942) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-76010

Octavo: Condenar a la Empresa ESE Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes PARNo. 062 de 2009 suscrito con Fiduciaria Popular S.A., al pago a favor de

Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanny Puerto Chaparro integrantes de la Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano las sumas de que tratan los numerales cuarto y quinto de este resuelve, sean debidamente

actualizadas desde el 16 de marzo de 2008, hasta la fecha del presente laudo a una tasa equivalente al interés bancario corriente certificado por la superintendencia bancaria. Es decir, se reconocerán las sumas de $169575.868,18 y $137809.154,78.

Noveno: Condenar a la Empresa Francisco de Paula Santander hoy liquidada, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes PARNo. 062 de 2009 suscrito con Fiduciaria Popular S.A., la suma de $122 149.973, por concepto de costas y agencias en derecho, de conformidad con la liquidación contenida en las consideraciones de este laudo.

Décimo: las condenas hechas que se hicieron en contra de la extinta ESE Francisco de Paula Santander, deberán cumplirse por la Fiduciara Popular S.A., en cumplimiento del contrato de fiducia, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes PARNo, 062 de 2009, dando cumplimiento al presente laudo y proceda (sic) a cancelar a favor de los integrantes de la UT los valores referenciados en los numerales quinto, sexto y octavo, debidamente actualizados conforme al numeral 8 y lo ordenado en el numeral 9 dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que quede ejecutoriado. La mora en el pago de la condena a que se refiere este punto causará intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley.

Décimo primero: Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaria. El Presidente efectuará los pagos correspondientes.

Décimo segundo: En firme el presente laudo, el Presidente procederá a

la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Cúcuta. En caso de que el rubro previsto para protocolización no sea suficiente, deberá la parte convocante pagar la suma que sea necesaria.

Décimo tercero: Proceder por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos de la partida Protocolización, registro y otros”, ordenando la restitución a favor de la parte convocante, de las sumas remanentes a que hubiere lugar.

Décimo cuarto: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cúcuta.

7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020100007400 (39942) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-76010

4. Aclaración o corrección El apoderado judicial de la convocada solicitó al Tribunal de Arbitramento la aclaración del Laudo Arbitral por errores aritméticos al considerar que se aplicó de manera incorrecta la fórmula para convertir la tasa de interés moratorio efectiva anual a mensual.

Respecto de dicha petición, el Tribunal accedió a la solicitud, la cual consta en el acta No. 32 de 12 de octubre de 2010.

5. Recurso de Anulación

En contra del Laudo arbitral, la convocada interpuso el recurso extraordinario de anulación invocando las causales contenidas en los numerales 6º, 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. La parte convocada, durante la oportunidad para sustentar el recurso, sustentó la causal contenida en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 así: “En el presente caso se encuentran configuradas las tres hipótesis (que expresa el Consejo de Estado como susceptibles de tipificar la causal de nulidad: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la Ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia, criterios que han sido analizados en varias providencias de la Sección Tercera, …). 1.1. El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda: El defecto de falta de decisión se configura bajo el entendido de que el operador judicial omite pronunciarse, y por sobretodo definir de fondo, 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020100007400 (39942)

5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-76010 todas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y las que de oficio debe verificar dentro del expediente. Revelando un abandono acentuado los Señores Árbitros llanamente se negaron a estudiar en serio y de fondo los hechos impeditivos probados que imposibilitan el nacimiento idóneo del derecho pretendido, pues se resistieron a pronunciarse y derivar los efectos adversos para el actor provenientes del incumplimiento de una pluralidad de las obligaciones que contrajo al suscribir el contrato 339B de 2005, o simplemente se limitaron a enunciar, sintetizar y englobar las excepciones propuestas con el fin de dar apariencia de que se pronunció sobre las mismas y más grave aún con el propósito de predicar falsas contradicciones lógicas en la acumulación de las excepciones, acumulación que nunca fue planteada por la entidad pública demandada quien se limitó a proponer en forma autónoma quince (15) medios exceptivos. Pero más censurable es que (…) los señores Árbitros oficiosamente cambien radicalmente la causa petendi, cuando el demandado ya no puede ejercer su derecho de defensa, deslealtad procesal que configura una providencia extra petita, al pronunciarse sobre un aspecto que sólo apareció tardíamente. (…) el título o factor de atribución del daño es un asunto que debe determinar el juzgador con fundamento en lo alegado y probado. En el presente caso la UT convocante imputó el daño a la ESE FPS por la teoría de la imprevisión: (…)

Los señores Árbitros consideraron que esta imputación del daño era errada, circunstancia ante la cual, de manera oficiosa, optaron por corregir tal yerro sustituyendo y dirigiendo la imputación del daño de la teoría de la imprevisión a la teoría del acto del príncipe. 1.2 El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral: Las diferencias que se someterían a la jurisdicción arbitral eran únicamente las de la ejecución del contrato. En consecuencia, la competencia para definir las discrepancias relacionadas con la terminación y liquidación del contrato se mantuvo y está radicada en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por tanto, igualmente es incorrecto sostener, como explícitamente lo hacen los árbitros en el Laudo, que la ejecución del contrato incluye su liquidación, en el sentido en que ésta se vincula necesariamente a aquella, pues si la cláusula compromisoria establece que las diferencias que se someterían a un Tribunal de Arbitramento eran las de la ejecución del contrato, allí no cabían las discrepancias referidas a otros conflictos como los de la liquidación o culminación del contrato. (…) 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020100007400 (39942) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-76010 Por lo expuesto, no hay duda de que en el presente caso, dado el estrecho alcance de la cláusula arbitral, la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa subsistió para conocer todas las materias diferentes a las discrepancias que se presentaran durante la ejecución del contrato, etapa dentro de la que, como ya se indicó y explicó, de ninguna manera se encuentran la fase relativa a la liquidación del contrato, que inicia desde el momento en que termina el contrato por cualquier causa, aspecto que finalmente resultó irregularmente juzgado por los árbitros, sin que existiera pacto expreso para que operara la Jurisdicción arbitral, con lo que en forma no válida los árbitros hicieron extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los fijados por las partes, (…). 1.3 El Laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento. Ante el evidente e inminente fracaso de la demanda bajo la imputación del presunto daño bajo la teoría de la imprevisión, los señores árbitros acudieron oficiosamente en auxilio de los actores a quienes a toda costa les quisieron asegurar una millonaria condena, intento en (sic) cual se vieron forzados a transitar el sendero de la teoría del hecho del príncipe, que es una institución que viabiliza una indemnización integral. Sin embargo, los señores árbitros no advirtieron que el forzado y postizo remedio que eligieron resultó peor que la enfermedad, pues no se percataron que, además de transgredir el precedente del máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para la configuración del hecho del príncipe, como juzgadores transitorios y delimitados carecían de competencia para juzgar conductas no contractuales y para dejar sin

efectos o modificar las decisiones adoptadas por las autoridades Publicas en sendos actos administrativos proferidos por el Gobierno Nacional y el Liquidador de la ESE FPS. El Decreto 810 de 2008, en especial el parágrafo 2º del artículo 10, mediante el que, con el fin de garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de salud, el Gobierno Nacional, expresa e inequívocamente, (sic) ordenó al Liquidador de la ESE FPS que de manera inmediata, debía celebrar con una entidad pública nacional especializada del sector, un contrato de administración y operación de los bienes muebles e inmuebles de la Unidad Hospitalaria Clínica de los Comuneros de Bucaramanga mientras se efectuaba su venta, orden del Gobierno Nacional que por expresa disposición del artículo 1º de la Ley 95 de 1980, por corresponder a un acto de autoridad, (sic) constituye una fuerza mayor. La comunicación del 15 de marzo de 2008 a folios 370-371 del cuaderno original No. 2, suscrita por el Liquidador de la ESE FPS, mediante la que se le comunicó a la UT demandante la terminación del contrato No. 339 a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Liquidatorio, debido a la imposibilidad de continuar con la ejecución del citado contrato 0339 a 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020100007400 (39942) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-76010 partir de la suscripción del convenio suscrito con la IPS CAPRECOM

para que operara de manera inmediata la Clínica los Comuneros, convenio que fue suscrito con la citada entidad pública en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 810 de 2008. La Resolución 000010 del 14 de agosto de 2008, confirmada por la Resolución 000058 de 24 de octubre de 2008, expedidas por el Liquidador de la ESE FPS, mediante las que dentro del proceso liquidatorio de la ESE FPS, se rechazó las reclamaciones presentadas dentro del proceso concursal relacionadas con la solicitud del reintegro del valor de las adecuaciones locativas y el pago de la indemnización de perjuicios que nuevamente se elevaron en el trámite arbitral y que finalmente los árbitros concedieron en el laudo censurado. Que el Decreto 810 de 2008, la comunicación del 15 de marzo de 2008 y la Resolución 000010 del 14 de agosto de 2008, confirmada por la Resolución 000058 de 24 de octubre de 2008, son actos administrativos enjuiciables cuyo control está asignado expresa y exclusivamente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa no cabe duda, como tampoco hay lugar a vacilación alguna respecto de que en la cláusula compromisoria las partes jamás habilitaron a los árbitros para juzgar estos actos administrativos de autoridad, pues ni siquiera convinieron activar la jurisdicción arbitral frente a los actos administrativos contractuales, habilitación expresa que el Consejo de Estado ha indicado que es indispensable, por ser indivisible o inseparable de la competencia de la justicia arbitral para juzgar los actos administrativos contractuales expedidos por las entidades públicas.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO Determinar si el Laudo Arbitral proferido el 24 de marzo de 2010 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias contractuales entre las partes convocante y convocada promovido por Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro, integrantes de la Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano, con ocasión del Contrato de Asociación No. 339 B 2 se encuentra inmerso en la causal de anulación contenida en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020100007400 (39942) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-76010 ANÁLISIS FÁCTICO PROBATORIO La Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander celebró contrato No. 339B el 24 de mayo de 2005 con la Unión Temporal de Nefrólogos del Oriente Colombiano conformada por los señores Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanny Puerto Chaparro, cuyo objeto está definido en la cláusula primera así: “Las partes celebran el presente contrato de concesión, sin riesgo compartido, que tiene como objeto que el Asociado realice las obras físicas necesarias de adecuación de la infraestructura de la Unidad Renal

de la Clínica los Comuneros ubicada en la ciudad de Bucaramanga y ejecute la explotación de la misma en la prestación de los servicios de terapia dialítica, bajo la modalidad de atención integral, para eventos programados y de urgencias, con total autonomía”. En la cláusula décima novena del contrato en mención, las partes pactaron lo relacionado con la “solución directa de controversias” “durante la ejecución del contrato”, así: “Las partes acuerdan que ante cualquier divergencia o discrepancia que se presente durante la ejecución del contrato para darle solución se agotará el siguiente procedimiento. a) En primer lugar se procurará por el arreglo directo, para lo cual la parte inconforme deberá presentar en forma escrita a la otra parte los motivos del reclamo señalando claramente y en detalle sus fundamentos, escrito que deberá presentarse dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha en la cual tuvo ocurrencia el primer hecho motivo del reclamo. La parte accionada dispondrá de quince (15) días calendario para dar respuesta a las reclamaciones efectuadas. b) De no llegar a un acuerdo directo, las partes dentro de los quince (15) días calendario siguientes al vencimiento del plazo anterior tramitarán audiencia de conciliación en un Centro de Conciliación debidamente autorizado que se surtirá en el domicilio contractual. C) Fracasada la etapa anterior las partes convienen someter estos conflictos a un Tribunal de arbitramento que funcionara en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cúcuta. El Tribunal est