PGN - LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Retención indebida de sumas de dinero

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Indemnización causada por el trámite de proceso de jurisdicción coactiva COBRO COACTIVO-Orden de hacer devolución de los dineros retenidos La inaplicación del procedimiento de cobro por jurisdicción coactiva y la orden de hacer devolución de los dineros retenidos, corresponde a una decisión contenida en un acto administrativo expedido por el Gerente Liquidador de la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima EMPOLIMA S.A – En liquidación, esto es la Resolución No 16 de 4 de noviembre de 1997 por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto por el Municipio del Espinal. LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Retención indebida de sumas de dinero De los hechos y omisiones que invoca la parte actora como fundamento de la acción de reparación directa, observa el Ministerio Público que algunos cuestionan de manera concreta la legalidad del acto administrativo contenido en Resolución No 16 de 4 de noviembre de 1997. ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal Lo anterior resulta suficiente para inferir que el perjuicio cuya indemnización se reclama por el ente territorial demandante, surge del acto administrativo en comento, al que hace cuestionamientos de legalidad y por consiguiente la vía correcta para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no de la de reparación directa.

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2 Expediente 27.747 (1999-02762)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 322 /2012

Bogotá, D.C., 19 de noviembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: REF: Proceso No 27.747 (73001233100019990276202)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Actor: MUNICIPIO DEL ESPINAL Demandado: Empresa de Obras Sanitarias del Tolima y otro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- El Municipio del Espinal, en ejercicio de la acción de reparación directa, instauró demanda1 contra la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima – EMPOLIMA S.A. En Liquidación y el Departamento del Tolima a fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declárese que el Departamento del Tolima y la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima – EMPOLIMA S.A. En Liquidación, son patrimonial y solidariamente responsables de todos los daños antijurídicos ocasionados al municipio demandante, con motivo de la prosecución de un proceso ejecutivo por 1 23 de noviembre de 1999 (fl 138 c. ppal)

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3 Expediente 27.747 (1999-02762) jurisdicción coactiva distinguido con el No 002, iniciado por la Gerente Liquidadora nombrada por la Asamblea General de Accionistas de la Empresa citada, según acta No 004 de marzo 29 de 1993, funcionaria pública del orden departamental y corroborada por la Resolución No 0655 del 17 de julio de 1992 de la Gobernación del Tolima, según mandamiento de pago del 17 de agosto de 1995 “por la cantidad conjunta de (…) $710.751.610.54, por concepto de “Cuotas de Administración Delegada” adeudadas de conformidad con el acuerdo suscrito el 6 de septiembre de 1994, más los intereses moratorios causados sobre el importe del capital ($391.182.629.18) a partir del 18 de agosto de 1995 y hasta el día en que se verifique el pago total, a la tasa del 6.0216% mensual, con fundamento en el mismo acuerdo y los artículos 191 del C.P.C. y 884 del Código de Comercio…” y sus posteriores actuaciones que generaron el embargo y retención de cuantiosas sumas de dinero que tenía el municipio depositadas en los diferentes bancos y corporaciones de la ciudad del Espinal, en cuentas corrientes, de ahorros y certificados de deposito a término, incluyendo partidas que tenían la calidad de inembargables por constituir Ingresos Corrientes de la Nación.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas a restituir al Municipio demandante las siguientes sumas de dinero.

a. La suma de QUINIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL

OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESO $506.714.833, o la que se probare pericialmente, como saldo no entregado en favor del municipio del Espinal resultante de deducir de las sumas embargadas dentro del proceso ejecutivo No 002 por jurisdicción coactiva a partir del 17 de agosto de 1995, la cantidad de $672.059.821 que le fue ordenada devolver en providencia del 4 de noviembre de 1997, proferida por el gerente liquidador cuando se dispuso la inaplicación del procedimiento coactivo surtido por la misma Empresa, más los intereses comerciales moratorios y la correspondiente corrección monetaria desde cuando se operó la retención hasta cuando realmente sea reintegrada la suma de dinero. b. La suma de $500.000.000, o la que se probarte en el proceso, por concepto de los perjuicios irrogados al Municipio del Espinal en sus conceptos de lucro cesante y daño emergente por el embargo de los fondos que mantenía en los diferentes bancos y corporaciones (…) cuya retención indebida pospuso la ejecución de proyectos de desarrollo (…) c. Las sumas de dinero que resulten de la liquidación por corrección monetaria y/o el IPC, más los intereses moratorios sobre la suma de $1.178774.654.52, retenida ilegalmente por la Empresa codemandada al Municipio demandante desde el 17 de diciembre de 1996 hasta el 2 de diciembre de 1997, y de ahí en adelante sobre la suma de $506714.833 que aún se le retienen, hasta cuando opere su reintegró efectivo. (…)” 1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA.  La Empresa de Obras Sanitarias del Tolima S.A - Empolima en

Liquidación (fls 232 a 249 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones:

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diciembre de 1998, y como la demanda se presentó el 23 de noviembre de 1999, para esa fecha ya había caducado la acción. - Falta de jurisdicción.- Aduce que Empolima S.A. es una Empresa Industrial y Comercial del Estado que se rige por las reglas del derecho privado, por tanto el juez de lo contencioso administrativo carece de jurisdicción para conocer del presente proceso. - Inexistencia del daño antijurídico.- Pues para que sea antijurídico y por ende resarcible debe ser cierto, real y efectivo, pero en el caso concreto el daño reclamado es impreciso, toda vez que la argumentación refiere a que hubo daño emergente y lucro cesante sin explicar de manera concreta su razón de ser. - Compensación.- Pues lo que realmente busca la entidad territorial demandante es el pago de unas sumas de dinero por parte de Empolima en Liquidación, pero como el Municipio del Espinal aún no ha

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• Falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de jurisdicción.- Pues según los hechos de la demanda no le cabe ninguna responsabilidad al Departamento, en tanto no tuvo participación alguna en la emisión de los actos administrativos que supuestamente ocasionaron los daños reclamados, Que la justicia ordinaria es la competente para conocer del presente proceso, pues la demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que se rige por las normas del derecho privado. - Obligaciones reciprocas entre el Municipio del Espinal y Empolima S.A – cobro de lo no debido.- Pues lo que se pretende por el ente territorial demandante por vía de reparación directa es el pago de una supuesta indemnización causada por el trámite de un proceso de jurisdicción coactiva, sin embargo el hoy demandante se comprometió a pagar unas cuotas de administración delegada por estar usufructuando y cobrando las tarifas del acueducto y alcantarillado, es decir, que lo que procede en el caso concreto es que las partes contratantes (Municipio del Espinal y Empolima S.A En Liquidación) den por terminado el contrato, liquiden lo adeudado y se declaren a paz y salvo. 1.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo del Tolima2, declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió para fallar el fondo del asunto. 2 En sentencia de 19 de abril de 2004 (fls 363 a 384 c. 5)

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6 Expediente 27.747 (1999-02762) El a -quo analizó todas y cada una de las actuaciones que se surtieron durante el desarrollo del proceso de jurisdicción coactiva, para concluir que la última corresponde al auto del 17 de diciembre de 1996, donde el Gerente Liquidador dispuso levantar los embargos decretados, devolver al Municipio la suma de $195.311.996,39 como remanentes de las sumas retenidas y declaró la terminación del proceso por pago total de la obligación, por tanto, a partir de esa fecha procede contabilizar el término de caducidad. Como la demanda se instauró el 23 de noviembre de 1999, concluyó que para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción. 1.4 APELACION.- El apoderado del Municipio del Espinal (fls 397 a 404 c. 5) alega que si bien el proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva tuvo su trámite y agotamiento, lo cierto es que “por virtud de la decisión tomada por el mismo Gerente Liquidador de la Empresa EMPOLIMA S.A, en la Resolución No 16 de 4 de noviembre de 1997, que dispuso “…la inaplicación del procedimiento coactivo surtido por la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima EMPOLIMA S.A, en contra del Municipio del Espinal, para el cobro de obligaciones derivadas del proceso de transferencia del sistema de acueducto y alcantarillados a dicho ente territorial, con base en la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política y la excepción de ilegalidad según sustentación expresa en

la parte motiva de este…” que tan solo se notificó por conducta concluyente el apoderado del Municipio del Espinal el 24 de noviembre del mismo año de 1997, es a partir de esta fecha cuando empieza a correr el termino de caducidad para intentar las acciones indemnizatorias, además de que la citada providencia , no sujeta a ningún recurso, por ser el producto de una reposición, la que dispuso la retención indebida de la suma de $506.714.833, pagada como honorarios al abogado que asesoró al Gerente Liquidador, con el argumento de que la determinación administrativa no surtía efectos retroactivos.” Que la acción de reparación directa caduca al vencimiento de los dos años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho, omisión u operación administrativa (…), por tanto el termino de caducidad en el caso concreto comenzó a correr a partir del 25 de noviembre de 1997 y como la demanda se presentó el 23 de noviembre de 1999, concluye que se presentó en tiempo

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ejercitara la acción cuando ni siquiera se había producido el acto determinante de la causación de los perjuicios, que como se ve, se inicia con la Resolución del 4 de noviembre de 1997, notificada el 24 de noviembre, fecha que es la adecuada para la contabilización de los dos años” Consecuente con lo anterior solicita que se falle el fondo del asunto atendiendo favorablemente las pretensiones de la demanda. 1.5 CONCILIACION.- Por auto de 26 de marzo de 2012 el Consejero ponente dispuso citar a las partes para el 22 de noviembre de 2012 a las 2:45 p.m., a fin de llevar a cabo audiencia de conciliación. Lo anterior de conformidad con la facultad oficiosa otorgada mediante el artículo 43 de la Ley 640 de 20013 II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Si bien en principio la impugnación del fallo deviene de apelante único, lo cual implicaría concentrar el análisis de la controversia jurídica únicamente en aquellos temas cuestionados por la actora, lo cierto es que el estudio se abordara sin limitación alguna, bajo el entendido que se trata de la apelación de un fallo inhibitorio y surge la posibilidad de proferir una decisión de mérito. El Consejo de Estado4 ha precisado: “Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem para efectos de proferir el fallo respectivo con el que se ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el

juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación 3 Folio 416 c. 5 4 Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2009, Exp 17.563

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litis (demandada o demandante), como los eventos en los cuales si bien la apelación proviene de diversos sujetos procesales lo cierto es que cada una de tales impugnaciones se refiere a puntos, a decisiones o a intereses diferentes entre sí, totalmente independientes y que, por tanto, no chocan ni se contradicen. ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de P. C.). (resalto y subrayo) Problema jurídico: Se pretende por la vía de reparación directa obtener el pago de los perjuicios causados como consecuencia de la falla en el servicio en que incurrieron las entidades demandas, entre otras razones por “la indebida retención en que incurrió la Empresa Empolima S.A, en liquidación, con relación a los fondos que embargó, los que utilizó a discreción, y sigue aun utilizando sin justificación alguna, toda vez que al decretar la inaplicación del procedimiento de cobro por jurisdicción coactiva y ordenar la devolución de los dineros retenidos, no lo dispuso con relación a la totalidad de los fondos ilegalmente embargados, sino los que existían en caja, reteniendo en franca vía de hecho, dineros que no podían seguir usufructuando, pues no le pertenecían

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9 Expediente 27.747 (1999-02762) y debía entregar al Municipio del Espinal” (fls 131 y 132 de la demanda cuaderno principal) La inaplicación del procedimiento de cobro por jurisdicción coactiva y la orden de hacer devolución de los dineros retenidos, corresponde a una decisión contenida en un acto administrativo expedido por el Gerente Liquidador de la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima EMPOLIMA S.A – En liquidación, esto es la Resolución No 16 de 4 de noviembre de 1997 por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto por el Municipio del Espinal (fls 351 a 359 c. de pruebas). Notificada de manera personal el 24 de noviembre de 1997 (fls 359 vlto c. ppal). Se destaca su parte resolutiva: “ARTICULO PRIMERO: Ordénese la inaplicación del procedimiento coactivo surtido por la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DEL TOLIMA EMPOLIMA S.A en contra del Municipio del Espinal, para el cobro de obligaciones derivados del proceso de transferencia del sistema de acueducto y alcantarillado a dicho ente territorial, con base en la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política y la excepción de ilegalidad según sustentación expresada en la parte motiva de este acto.

ARTICULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ordénese en forma inmediata la devolución al Municipio del Espinal y/o apoderado, del saldo de los recursos objeto de medida cautelar existentes a la fecha de este acto en la

Tesorería de la Empresa en cuantía de $672.059.821.

ARTICULO TERCERO: El presente acto surte efectos desde la fecha de su notificación personal.

De los hechos y omisiones que invoca la parte actora como fundamento de la acción de reparación directa, observa el Ministerio Público que algunos cuestionan de manera concreta la legalidad del acto administrativo contenido en Resolución No 16 de 4 de noviembre de 1997, así consta en los hechos 38, 39 y 40 (fls 119 a 120 c. ppal) “TREINTA Y OCHO.- Como resultado fácil de advertir, no fue correcta la apreciación que la entidad ejecutante hizo en la motivaciones de la resolución No 16, cuando en la última de sus consideraciones expresa: (…) TREINTA Y NUEVE.- Se aprecia que el ordenamiento contenido en la Resolución que dispuso la inaplicación del procedimiento, concreta la medida al reintegro de $672.059.821, suma que dista mucho de la que realmente ha debido devolver la empresa EMPOLIMA S.A, EN LIQUIDACION, pues la constancia del tesorero municipal expedida el 4 de julio de 1997, relaciona como embargada en los

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777.654.31, lo cual significa que la empresa ejecutante dejó de reintegrar al Municipio del Espinal la suma de $505.714.833 y aún se halla pendiente de devolver a las arcas del municipio, pues si se accedió a declarar la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el municipio, era apenas natural que dicha decisión implicara la devolución de la totalidad de los recursos que fueron objeto dela cautelar. El artificio que se esgrime para limitar la cantidad devuelta a los recursos existentes en la cuantía que la resolución no indica en su parte considerativa, no resulta válida desde el punto de vista jurídico como se pretende hacer creer con base en la inaceptable tesis de “que la decisión por vía de excepción no surte efectos retroactivos (…)” CUARENTA: Claro está que la EMPRESA DE OBRAS SANTINARIAS DEL TOLIMA S.AEn LIQUIDACIÓN, ha prolongado y usufructuado injustamente el aprovechamiento de la suma de $506.714.833 excedente de la que le fué arbitraria e ilegalmente embargada y retenida en las cuentas que el Municipio del Espinal manejaba en las entidades bancarias y corporaciones de dicha ciudad, comportamiento que concreta un daño antijurídico imputable a la actuación de las entidades públicas, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y EMPRESA DE OBRAS SANTINARIAS DEL TOLIMA S.AEn LIQUIDACIÓN, por lo que han de responder (…)” (resalto y subrayo) La misma actora en el recurso de alzada precisa que la causación de los

perjuicios se concretó e inició con la Resolución No 16 del 4 de noviembre de 1997, en tanto advierte que ella dispuso la retención indebida de la suma de $506.714.833. Monto que hoy pretende reclamar como indemnización por la vía de reparación directa. Lo anterior resulta suficiente para inferir que el perjuicio cuya indemnización se reclama por el ente territorial demandante, surge del acto administrativo en comento, al que hace cuestionamientos de legalidad y por consiguiente la vía correcta para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no de la de reparación directa. El Consejo de Estado5 frente a casos similares al que hoy es objeto de estudio, ha precisado: “(…) es indudable que la indemnización del perjuicio ocasionado a la demandante con la expedición de un acto administrativo exige desvirtuar previamente la 5 Sección Tercera-Subsección C, sentencia de 25 de mayo de 2011 Exp. 39794

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obtener directamente la indemnización correspondiente, mediante la acción de reparación directa. (…)” Con el fin de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho formal y garantizar el acceso a la administración de justicia, se podría adecuar la acción a la de nulidad y de restablecimiento, con el fin de lograr se decrete la nulidad de la Resolución que se cuestiona de ilegal y obtener la consecuente indemnización, pero ello no es posible, pues antes de que se presentara la demanda operó la caducidad de la acción, pues el término de cuatro meses que tenía para ejercerla venció el 25 de marzo de 1998. Como la demanda se instauró el 23 de noviembre de 1999, para esa fecha ya se había superado el término que concedía la ley para accionar. El análisis que antecede es suficiente para concluir que las pretensiones de la demandada deben ser desestimadas, por indebida escogencia de la acción y caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Consecuente con lo anterior, el Ministerio Público es del criterio que no es viable un acuerdo conciliatorio, en el que se reconozca indemnización a favor de la parte demandante. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÒMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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