PGN - LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Se presenta como excepción la pérdida de fuerza

ACCIÓN CONTRACTUAL-Solicitud de cancelación de saldo del contrato por parte del interventor conforme a la liquidación bilateral de éste PROCESO EJECUTIVO-Es la vía para reclamar el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible/PROCESO EJECUTIVO-Jurisprudencia del Consejo de Estado El proceso ejecutivo es la vía para reclamar el cumplimiento de una obligación - que puede ser el pago de una suma de dinerocontenida en documentos que provengan del deudor o su causante y de manera indubitable acrediten que aquélla reúne las condiciones de ser clara, expresa y exigible. Tratándose de contratos estatales el título ejecutivo es complejo, en tanto que está conformado por el contrato estatal y por todos aquellos documentos que fundamenten la exigibilidad de la obligación. LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Se presenta como excepción la pérdida de fuerza de ejecutoria Del análisis de los medios de prueba encuentra el Ministerio Público que la sentencia apelada se debería confirmar por cuanto se acreditó la inexistencia o falta de validez del titulo ejecutivo, también porque aun aceptando que las fotocopias de las actas pudieran reputarse del deudor, no contienen una obligación clara, expresa y exigible. En concepto del Ministerio Público la pérdida de fuerza ejecutoria para que prospere como excepción debía predicarse de los actos que conforman el título ejecutivo y no, como sucedió en este caso, de la resolución que había designado al interventor, por cuanto ello tendría que ver con la ilegalidad del acto por incompetencia. COPIAS SIMPLES-Las fotocopias allegadas como título no provienen del deudor

Para el Ministerio Público las fotocopias allegadas como título no provienen del deudor INVÍAS y además en tanto y en cuanto los sellos de autenticación no son los utilizados en INVIAS se trata de copias simples que por tanto llevan a calificar de inexistente el título ejecutivo que se pretende cobrar. ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO-No es expresa ni clara Adicionalmente se tiene que el acta de liquidación no es expresa ni clara porque remite a un análisis de imputación del anticipo y no aparece que se hubiere tenido en cuenta. Sólo es factible ordenar el pago cuando de los documentos surge de manera clara e incontrovertible la exigibilidad de una obligación, situación que no se presenta en este caso, por cuanto la documentación que para tales efectos fue allegada por el actor como título resulta insuficiente. Para el Ministerio Público estas circunstancias no permiten tener las actas de liquidación y recibo y entrega como titulo ejecutivo, toda vez que habría de establecerse el monto de las sumas que se cancelaron, la amortización del anticipo y descontar del precio actualizado esos valores. La obligación no es expresa porque no es nítido el crédito que se reclama. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.539 (270012331000 2012 00086 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 248 / 2013

Bogotá, D.C., 3 de septiembre de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 47.539 (270012331000 2012 00086 01)

Contractual

ACTOR: OTONIEL ANTONIO VARELA ARIAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVIAS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 4 de junio de 2012 (fls. 8 c. 1 Ppal.) el señor Otoniel Antonio Varela Arias presentó demanda contra la Nación – Instituto Nacional de Vías INVIAS y Ministerio de Transporte para que se libre mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero: a) $2.262.353.756,54 por concepto del valor de las obras ejecutadas de diciembre de 2006 a febrero de 2007, recibidas mediante acta de recibo de obra de 15 de julio de 2010; b) $1.367.290.776 por concepto de intereses de plazo sobre el capital c) $886.762.561 por concepto de intereses moratorios desde el 16 de julio de 2010 hasta la presentación de la demanda liquidados a la máxima tasa de conformidad con el art. 884 del C.Co.

2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 47.539 (270012331000 2012 00086 01) d) Por los intereses moratorios desde el día en que se hizo exigible la obligación y hasta que se verifique el pago en su totalidad, liquidados a la máxima tasa; e) Condena en costas.

Como título ejecutivo aportó: el acta de liquidación bilateral del contrato suscrita entre el interventor y el actor, que señala que el saldo a favor del contratista es de $2.262.353.756,54; y el acta de recibo de obra de 15 de julio de 2010, suscrita entre el contratista y el interventor, donde consta ese saldo. 1.2. Mandamiento de Pago (fls. 42 a 44 c. 1). El 26 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo del Chocó se abstuvo de librar mandamiento de pago frente a la Nación – Ministerio de Transporte porque no participó en la conformación del título ejecutivo. Libró mandamiento de pago en contra del INVIAS por la suma de $2.262.353.756,54 “correspondiente al valor de las obras ejecutadas por el contratista y los intereses moratorios equivalentes al doble del civil legal, es decir, al 1% mensual, sobre el valor histórico actualizado desde el 15 de julio de 2010, hasta cuando se verifique el pago; lo que debe cumplir la entidad demandada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación al representante legal” Se abstuvo de librar mandamiento de pago por $1.367.290.776 y $886.762.561 por concepto de intereses moratorios porque ello constituye anatocismo o

capitalización de los intereses, prohibido por el art. 2235 de C.C. 1.3. Contestación de demanda y excepciones (fls. 1 a 17 c. excepciones). El INVIAS se pronunció sobre los hechos y señaló como razones de defensa: - Decaimiento del acto administrativo de designación del Ingeniero Jesús Alonso Mejía Zapata por el Ministerio de Transporte, en virtud de la promulgación de los decretos 2053 y 2056 de 2003 que restructuró el Misterio y el INVIAS; - Falsedad material de los documentos aportados como titulo ejecutivo. Porque el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 027 de 1992, de fecha 15 de julio 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.539 (270012331000 2012 00086 01) de 2010 y el acta de liquidación bilateral del contrato, de fecha 30 de agosto de 2010 adolecen de las siguientes deficiencias: son inexistentes para el INVIAS, porque no reposan en la carpeta que contiene los antecedentes del contrato; los sellos y firmas utilizados para la autenticación de los documentos aportados son falsos; el funcionario Jesús Alonso Zapata carecía de competencia para suscribir el documento; los documentos carecen de los requisitos sustanciales y formales que aplica el INVIAS para los actos contractuales de entrega y recibo de obras y liquidación de contratos.

Propuso como excepciones: a) inexistencia y falta de validez del título ejecutivo; b)

el título no proviene del deudor; y, c) falsedad de los documentos aportados para integrar el título ejecutivo: carencia de requisitos formales y sustanciales de los documentos y pérdida de competencia del INVIAS para liquidar el contrato 027 de

1992. Aduce que no existe un acta de liquidación válida porque el INVIAS Subdirección de Red Marítima y Fluvial en el año 2003 asumió las funciones de la Dirección General de Transporte Fluvial del Ministerio de Transporte y por resolución 003906 de 2007 se le facultó para liquidar los contratos de su competencia. 1.4. La sentencia de primera instancia (fls. 66 a 83 c. 5). El Tribunal Administrativo del Chocó1 declaró probada la excepción de inexistencia y falta de validez del título ejecutivo. Como consecuencia, dispuso abstenerse de seguir adelante con la ejecución y condenó en costas. Además ordenó remitir copia del expediente a la Fiscalía General de la Nación para investigar las presuntas anomalías que pueden constituir infracción penal.

Señaló que el acto administrativo de liquidación del contrato 027 de 1992 se profirió el 30 de agosto de 2010, fue suscrito por el interventor liquidador del contrato quien había perdido competencia cuando el INVIAS asumió el control del contrato por la reestructuración del Ministerio y de INVIAS, pues la Dirección de Navegación y Puertos del Ministerio de Transporte pasó a la estructura del INVIAS con la expedición de los decretos 2053 y 2056 de 2003, por lo que la resolución 003741 de 17 de junio de 2003 que expidió el Ministerio designando

1 Sentencia de 7 de mayo de 2013 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.539 (270012331000 2012 00086 01) interventor liquidador perdió fuerza ejecutoria por eso y por el paso del tiempo más de 5 años de estar en firme –art. 66 ccaQue, aceptado en gracia de discusión que el interventor tenía competencia para liquidar y partiendo de la base que INVIAS conoció la expedición y contenido del acta de liquidación en razón de este proceso, era claro que cuando se propuso la excepción de mérito sobre la validez del título base del ejecutivo el término para impugnar el acto contractual no había vencido, pues no habían transcurrido más de 2 años. Sostuvo que existen deficiencias en el título relacionadas con su falta de claridad y de exigibilidad que hacen imposible ordenar que siga adelante la ejecución, porque fue expedido por un funcionario que había perdido competencia y desconociendo las recomendaciones o directrices jurídicas impartidas por la Oficina Jurídica de INVIAS de no liquidar el contrato en razón a que la administración había perdido la competencia, considerando extinguida la relación contractual –memorando de 14 de mayo de 2010-. Que llamaba la atención lo confuso del trámite de la expedición de la citada acta, pues de las declaraciones y certificaciones aportadas por el ejecutado surge duda sobre la manera como la ejecutante tuvo acceso a los documentos que conforman

el titulo. Jesús Alonso Mejía Zapata afirmó que el acta original de recibo final nunca entró a la entidad y que el original siempre ha estado en custodia del actor Otoniel Varela, y que si nunca entró no pudo ser autenticada y que desconoce como la misma llegó a manos de INVIAS para su autenticación; por su parte el ingeniero Otoniel Varela expresa que los originales deben reposar en la entidad, pues fue el interventor Mejia Zapata quien hizo las actas de recibo fina y liquidación, le entregó una y se quedó con otra. Encontró el Tribunal asidero a las glosas hechas por el ente ejecutado, pues el material probatorio no permite arribar a conclusión diferente a la falta de validez del título base de la ejecución, en razón a que fue proferido por funcionario incompetente, lo que es lo mismo: no proviene del deudor. 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.539 (270012331000 2012 00086 01) 1.5. Apelación. (fls. 87 a 89 vto. c. 4) la parte actora impugnó el fallo para que se revoque y en su lugar se disponga seguir adelante la ejecución. Alegó que el funcionario liquidador y otros servidores públicos dieron cuenta de la ejecución de las obras contratadas, por lo que se suscribieron las actas de recibo y se estableció el saldo a pagar. Que la ejecutada no hace ningún reproche a la

ejecución del contrato. Que el demandante ha actuado de buena fe y determinado por la confianza legitima que condujo a ejecutar las obrar y liquidar el contrato de manera bilateral con el ente contratante; el actor no tenía capacidad ni posibilidad de establecer complejas situaciones de competencia que pudiera o no tener quienes lo condujeron a realizar las obras. Agregó que si la entidad hace reparos de autenticidad de sellos de autenticación de los documentos no puede servir de base para no continuar con la ejecución, pues lo pertinente era investigar sobre ese aspecto para que la justicia decida lo que corresponda, pues los derechos de los administrados no pueden ser burlados con aseveraciones tendenciosas y carentes de prueba.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. Consiste en establecer si los documentos presentados configuran título ejecutivo y, de ser así, si hay lugar a que se ordene continuar con la ejeución. 2.2. TÍTULO EJECUTIVO.- La SECCION TERCERA SUBSECCION C, en auto de 7 de marzo de 2011.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00169-01(39948), precisó: “2. Para adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento por medio del cual se hace efectiva una obligación, sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En ese orden, la ley procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella

6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.539 (270012331000 2012 00086 01) pueda predicarse la calidad de título ejecutivo -art. 4882 del Código de Procedimiento Civil-. En este sentido, ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que “Si es clara debe ser evidente que en el título consta una obligación sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante.”3” (Subrayas y negrillas fuera del texto) El Código de Procedimiento Civil, aplicable en estos procesos, por remisión expresa del art. 267 del CCA, dispone: ARTÍCULO 491. EJECUCION POR SUMAS DE DINERO. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Si la obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero e intereses, la demanda podrá versar sobre aquélla y éstos, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectúe. Entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. Cuando se pidan intereses y la tasa legal o convencional sea variable, no será necesario indicar la tasa porcentual de la misma. El proceso ejecutivo es la vía para reclamar el cumplimiento de una obligaciónque puede ser el pago de una suma de dinerocontenida en documentos que provengan del deudor o su causante y de manera indubitable acrediten que aquélla reúne las condiciones de ser clara, expresa y exigible. Tratándose de contratos estatales el título ejecutivo es complejo, en tanto que está conformado por el contrato estatal y por todos aquellos documentos que fundamenten la exigibilidad de la obligación. En relación con la ilegalidad de los actos y la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria del acto que se pretende cobrar, la SECCION TERCERA, el 19 de febrero de 2009. Radicación número: 05001-23-31-000-2000-01720-01(24609), señaló: “En segundo lugar, resulta necesario precisar que el proceso de ejecución parte de la 2 (pie de página de la cita) “Artículo 488.-Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso-administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.” (subrayas y negrillas fuera del texto) 3 (pie de página de la cita) Sentencia del 27 de enero de 2005. Sección Tercera. Rad. 27.322.

7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.539 (270012331000 2012 00086 01) certeza real y material del derecho cuya ejecución se pretende, de tal suerte que si la obligación contenida en el título carece de alguna de las características esenciales de los títulos ejecutivos (art. 488 C.P.C.), es probable que el proceso ejecutivo pierda su principal sustento. En ese contexto, el numeral 2 del artículo 509 ibídem precisa que es posible que cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o en un laudo de condena, o en otra “providencia” que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia4. Así las cosas, es claro que la Ley no contempló la posibilidad de excepcionar en sede del proceso ejecutivo, la ilegalidad de los actos administrativos o contratos que contienen la obligación clara, expresa y exigible. En efecto, no resulta jurídicamente viable que el juez del proceso ejecutivo, el cual parte de la certeza y validez del derecho cuya ejecución se pretende, pueda arrogarse competencias propias del juez ordinario asignado para estudiar y determinar la validez de los actos administrativos o contractuales en los cuales se fundamenta la ejecución5. De tal manera que el análisis que se va a realizar sobre la prescripción de la acción y la pérdida de fuerza

ejecutoria no se analizarán como fundamentos de ilegalidad del acto administrativo sino 4 ? (pie de página de la cita) La Sala ha entendido que dentro del vocablo “providencia”, contenido en el artículo 509 del C.P.C., se abarcan y comprenden, igualmente, los actos administrativos que configuren, por sí solos, títulos de ejecución. Al respecto ver: Auto de 12 de agosto de 1999, exp. 15.803. 5 ? (pie de página de la cita) Acerca de la imposibilidad de formular excepciones de ilegalidad del título en el proceso de ejecución, la Sala, en sentencia proferida el 16 de julio de 2008, expediente 23.363, sostuvo: “En efecto, no resulta jurídicamente viable que el juez del proceso ejecutivo, el cual parte de la certeza y validez del derecho cuya ejecución se pretende, pueda arrogarse competencias propias del juez ordinario asignado para estudiar y determinar la validez de los actos administrativos o contractuales en los cuales se fundamenta la ejecución. Lo anterior por las siguientes razones: “a) Primero, porque podría prestarse para que se desconozcan los términos de caducidad de las acciones ordinarias establecidos para controvertir la legalidad y validez de los actos administrativos en los cuales se encuentran contenidas las obligaciones cuya ejecución se persigue. “b) Segundo, porque la ley procesal no autoriza al juez de ejecución para que, por la vía de la proposición de la excepción de ilegalidad, realice un análisis que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, corresponde a otra acción, a otro juez y a otro procedimiento (acciones de los artículos 84 a 87 C.C.A.).

“c) Tercero, porque si bien podría argumentarse que el juez de la ejecución puede llegar a ser el mismo juez que el del contrato, lo cierto es que el procedimiento ejecutivo, dada su estructura, no está diseñado para que el fallador pueda realizar una valoración jurídica y probatoria lo suficientemente profunda dirigida exclusivamente a establecer la legalidad o ilegalidad de los actos sobre los cuales se fundamenta el título ejecutivo. “d) Cuarto, porque el juez de la ejecución, como máximo, podría decretar, de oficio o a solicitud de parte, la suspensión del proceso a términos de lo dispuesto en el artículo 170 del C. de P.C., disposición que puntualiza: “Art. 170.- Suspensión del proceso. El juez decretará la suspensión del proceso: “(...) 2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o en un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley. “No obstante, el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción…” (negrillas adicionales). “Si bien el inciso segundo del numeral 2 del citado artículo 170 ibídem, establece que no será procedente la suspensión del proceso ejecutivo por el sólo hecho de que exista otro proceso que verse sobre la validez del título en los eventos en los cuales resulte posible

que en el ejecutivo se aleguen los mismos hechos como excepción, lo cierto es que, como se puso de presente anteriormente, la excepción de ilegalidad o invalidez de los actos administrativos no se puede proponer en el proceso ejecutivo, tal y como lo preceptúa el artículo 509 del C. de P. C. (…). “En ese orden de ideas, ante la acreditación efectiva de la existencia de un proceso ordinario en el cual se discutan la legalidad o la validez de los actos sobre los cuales se soporta el mandamiento ejecutivo de pago, lo procedente será que el juez, de oficio o a solicitud de parte, decrete la suspensión del proceso hasta por tres años”. 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.539 (270012331000 2012 00086 01) como presupuestos procesales para promover el proceso de ejecución y para establecer la exigibilidad del título. (…) 2.3.- Pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuyo cobro ejecutivo se persigue, frente a la caducidad de la acción. (…) Acerca de la figura del decaimiento de los actos administrativos, la Sala6 ha sostenido que aquella se refiere a la imposibilidad de hacer obligatorio el contenido de dichos actos, circunstancia que no tiene relación con la legalidad de los mismos, en cuanto su operancia no impide el juicio de legalidad de los actos administrativos , así como tampoco impide que se formule la demanda ejecutiva , pues dentro del respectivo trámite

judicial la parte ejecutada puede excepcionar la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuyo cobro se pretende. (…) Sobre la procedencia de la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria en los procesos ejecutivos, en providencia del 28 de junio de 1996, se dijo: “No existe en el derecho colombiano una acción autónoma declarativa del decaimiento de un acto administrativo o que declare por esa vía la pérdida de su fuerza ejecutoria. El decaimiento es sólo un fenómeno que le hace perder fuerza ejecutoria, con otros que enumera el art. 66 del C.C.A.; y por tanto, su declaración conforma una excepción, alegable cuando la Administración pretenda hacerlo efectivo. “Así no podrá pedirse, como acción, que el juez declare que el acto ha perdido fuerza ejecutoria por decaimiento; pero si podrá excepcionar por la pérdida de esa fuerza, cuando la Administración intente hacerlo cumplir en ejercicio del privilegio de la ejecución de oficio. Sucede en este punto algo similar a lo que ocurre cuando la Administración intenta el cobro coactivo de una obligación que consta en un acto administrativo al cabo de los cinco años de estar en firme, puesto que el ejecutado podrá alegar la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria, con apoyo en el n. 3 del art. 66 del C.C.A., tal como lo acepta reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación”. En este orden de ideas, se tiene entonces que la pérdida de fuerza ejecutoria a que se refiere el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, cuando han transcurrido 5 años sin que la Administración hubiere realizado los actos que le correspondan para

ejecutar un determinado acto administrativo, no constituye un nuevo término de caducidad de la acción, pues el mismo se refiere a los efectos del acto administrativo que un caso como este constituye el título ejecutivo, asunto que atañe a uno de los requisitos para constituir dicho título puesto que relación con la exigibilidad del mismo, circunstancia que debe ser analizada por el juzgador al momento de dictar mandamiento de pago y de ordenar seguir adelante con la ejecución, en ejercicio de la facultad que le asiste para declarar excepciones de oficio7. 6 (pie de página de la cita) Sección Tercera, Exp. 21.051, providencia del 5 de julio de 2006. M.P.: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 7 ? (pie de página de la cita) Sobre la facultad de decretar excepciones de oficio en los procesos ejecutivos que se tramitan ante esta Jurisdicción, la Sala ha sostenido: 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.539 (270012331000 2012 00086 01) (…) Circunstancia distinta es la valoración sobre la exigibilidad del título ejecutivo, para lo cual debe establecerse si el acto administrativo que lo integra perdió fuerza ejecutoria para el momento en el cual la entidad demandante acudió al a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para hacerlo exigible, circunstancia que también puede ser excepcionada por la parte ejecutada dentro de la respectiva oportunidad procesal, cuestión que en nada atañe a la caducidad de la acción, por manera que al hacer este

análisis, en nada importa el contenido del artículo 90 del C. de P. C., pues la interrupción a la cual allí se hace referencia se restringe a la caducidad de la acción, fenómeno que no se configuró en este caso.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) 2.3. Caso concreto Se presentó demanda ejecutiva para que se ordenara el pago de las sumas de dinero correspondientes al valor de las obras ejecutadas en razón del contrato 027 “Frente a los argumentos que fundamentan la prohibición para que el juez declare oficiosamente la existencia de una excepción de mérito dentro del proceso ejecutivo, la Sala considera: (…) “En este orden de ideas, en el transcurso del proceso puede surgir o evidenciarse algún hecho que afecte la ejecución, hecho que puede ser percibido por las partes o por el Juez, por lo que procede, si es un hecho que desvirtúa la ejecución, convertirse en una excepción a la misma. (…) “De esta manera, la Sala estima que el juez de ejecución analiza, al momento de dictar sentencia, la existencia de dos tipos de derechos: i) en el evento de proposición de excepciones, el juez estudia la existencia y titularidad del derecho que se pretende ejecutar; y ii) aún en la ausencia de un ataque directo al derecho que se pretende ejecutar, el juez de la ejecución debe tener certeza sobre los requisitos de existencia del título, de tal manera que no exista equívoco en que se trate de una obligación clara, expresa y exigible, que permita el cumplimiento del derecho mediante la fuerza del Estado. “Una vez han sido establecidos los puntos sobre los cuales el juez del proceso ejecutivo puede ejercer su función jurisdiccional, la

Sala se referirá a la capacidad oficiosa del juez para pronunciarse sobre hechos que afecten las situaciones sometidas a su consideración. “a. No existe en el ordenamiento procesal actual, ni en el Código Judicial que se esgrimió como fundamento legal para prohibir la declaratoria oficiosa de excepciones en un proceso ejecutivo, norma que impida la declaratoria oficiosa de excepciones en un proceso ejecutivo. “Al respecto, se observa que la congruencia de las sentencias se define en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, así: “ART. 305.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 135. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…) (negrillas y subraya fuera de texto)” “ART. 306.—Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. (...) (negrillas fuera de texto) “Disposición similar se encuentra contenida en el Código Contencioso Administrativo, que respecto de la facultad de declarar excepciones de fondo dentro de los procesos adelantados en esta jurisdicción, dispone: “ARTICULO 164. EXCEPCIONES DE FONDO. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. “Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus." (negrilla y subraya fuera de texto) “La lectura de las normas citadas permite a la Sala concluir que el principio general de congruencia faculta al juez para declarar excepciones en los siguientes eventos:  Cuando el demandado las alega, en aquellos eventos en que así lo exige la ley.  Y de oficio, cuando encuentre que los hechos, en que se fundan las mismas, están probados”. (Exp. 24.642. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez. 10 Procuraduría Primera Delegada ant