PGN - LEGALIDAD DEL PROCESO - No procede la revisión sino fue objeto de la pretensión

ORDENANZA-Faculta al Secretario de Hacienda para establecer la obligación de liquidar, retener, declarar y pagar al Departamento la estampilla Pro-desarrollo Fronterizo ACTO ADMINISTRATIVO-Pérdida de fuerza de ejecutoria según regulación legal El responsable del tributo considera que el acto ha perdido su fuerza de ejecutoria por cualquiera de las situaciones establecidas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, en primera instancia deberá oponerse por escrito a la ejecución que adelante la administración, para lo cual queda habilitado en los términos del artículo 67 Ibídem. Por lo tanto, el Ministerio Público considera que el cargo no está llamado a prosperar pues al no ser objeto de este pronunciamiento el anterior asunto, para nada obliga al fallador a realizar un estudio de fondo sobre el mismo. REFORMA DE LA DEMANDA-Pretensión adicionada por unidad de materia Precisa esta agencia del Ministerio Público que la otra pretensión adicionada en la reforma a la demanda consiste en que se declare que se debe aplicar la Ley 191 de 1995 que en su artículo 26 eliminó el cobro del impuesto a la salida de nacionales y extranjeros por los puertos terrestres y fluviales, en áreas pertenecientes a las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo. Pese a lo anterior, aclara en el escrito de alzada que lo que persigue es que no se efectúe el cobro de la estampilla en los tiquetes de transporte público de pasajeros, gravados por la Ordenanza 0058 de 1995 en su artículo tercero, numeral 5, por ser violatoria del

artículo 26 de la Ley 191 de 1995. Al tiempo, la apelante solicita al Consejo de Estado que, por unidad de materia, declare la nulidad de la mencionada ordenanza. LEGALIDAD DEL ACTO-No procede la revisión sino fue objeto de la pretensión En este sentido, se aclara que la Ordenanza 0058 de 1995 no fue demandada en la presente acción; por tal motivo, en la segunda instancia, no cabe realizar ningún estudio de fondo sobre la legalidad de este acto cuando el a quo no estaba obligado a referirse sobre este cargo, ni la entidad demandada ha tenido la oportunidad de defenderse sobre esta nueva pretensión. Concepto 109 2011-225730 Bogotá, D.C., 30 de junio de 2011 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18657 2

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 54001233100020080044302

Radicado: 18657

Asunto: Nulidad Ordenanza 0010 de 2007 y Resolución 33 de 2008 Norte de Santander

Actor : EXTRA RAPIDO LOS MOTILONES S.A. y

COOPMOTILON LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la

Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- Las empresas EXTRA RAPIDO LOS MOTILONES S.A. y COOPMOTILON LTDA., mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de simple nulidad, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, solicitando se declarara la nulidad del artículo 63 de la Ordenanza 0010 de 2007, proferida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander, por medio de la cual facultó al Secretario de Hacienda del Departamento, para que por medio de acto administrativo estableciera la obligación de liquidar, retener, declarar y pagar al Departamento la estampilla Pro-desarrollo Fronterizo en cabeza de las empresas de transporte terrestre interdepartamental de pasajeros y las aerolíneas que prestan sus servicios en el Departamento de Norte de Santander. Igualmente, solicitaron se declarara la nulidad de la Resolución 00033 del 26 de febrero de 2008, expedida por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Norte de Santander, por medio de la cual se estableció como agentes del recaudo de la estampilla a las empresas de transporte público de pasajeros terrestre que salgan del departamento. 3 Expediente 18657 La parte demandante estima que los actos demandados violan los artículos 1, 29, 300-4, 313-4 y 338 de la Constitución Política; 49 de la Ley 191 de 1995,

parágrafo 1 y 2, y el 11 de la Ley 489 de 1998. 2.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 5 de agosto de 2010, negó las súplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- La emisión de la estampilla tiene fundamento en la ley, se encuentra vigente y no es un tributo de creación del ente territorial. En el ámbito departamental el artículo 300-4 de la Constitución Política establece que corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas, decretar de conformidad con la ley los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales. Adicionalmente, la Ley 191 de 23 de junio de 1995, en su artículo 49 (declarado exequible mediante sentencia C-413/96), autorizó a las asambleas departamentales para que ordenaran la emisión de la estampilla “Pro-desarrollo fronterizo”, para que sustituyeran la estampilla física por otro sistema de recaudo y para determinar las características y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se realicen en el departamento. Encuentra la Sala que mediante Ordenanza 058 de 1995, se autorizó y ordenó la emisión de la estampilla pro - desarrollo fronterizo, hasta por la suma de treinta mil millones de pesos, estableciendo su uso obligatorio en los tiquetes de transporte público de pasajeros interdepartamentales y señalando la tarifa de recaudo. Posteriormente, mediante Ordenanza 010-07, artículo 63, se dispuso que el Secretario de Hacienda, mediante acto administrativo, podía establecer la

obligación de liquidar, retener, declarar y pagar al departamento la estampilla, en Expediente 18657 4 cabeza de las empresas de transporte terrestre interdepartamental de pasajeros y las aerolíneas que presten sus servicios en el Departamento. Ahora bien mediante la Resolución 33 de 26 de febrero de 2008, el Secretario de Hacienda del Departamento Norte de Santander, con base en lo dispuesto en la norma anterior, estableció como agentes del recaudo de la estampilla Prodesarrollo a las empresas de transporte público de pasajeros terrestre que salgan del departamento. Finalmente, en la Ordenanza 014-08 (art. 216) se reprodujo el artículo 63 de la Ordenanza 010-07. Se concluye que la estampilla fue establecida por ley con base en la cual, en concordancia con el artículo 300-4 de la Constitución, la Asamblea decretó la Ordenanza 58-95 y mediante la Ordenanza 010-07 facultó al secretario de hacienda departamental para establecer la obligación para las empresas de transporte terrestre interdepartamental de pasajeros, de liquidar, retener, declarar y pagar al departamento la citada estampilla, razón por la cual procedió el citado funcionario a expedir la Resolución 033-08, mediante la cual estableció como agentes de recaudo del citado tributo a las empresas de transporte público terrestre de pasajeros. Para todo lo anterior estaba facultada la Asamblea Departamental de Norte de Santander. 2.2.- La ley que creó la estampilla dispuso que las asambleas departamentales podían sustituir el sistema de recaudo de la misma. Al respecto, el parágrafo 1° del artículo 49 de la Ley 191 de 1995, dispuso que las

asambleas pueden determinar las características y todos los demás asuntos relacionados con el uso obligatorio de las estampillas en las actividades y operaciones que se realicen en el departamento y dentro de esta facultad está la de establecer como agentes de recaudo a las empresas de transporte público de pasajeros, sin que tal atribución desborde la ley, pues es un mecanismo mediante 5 Expediente 18657 el cual se logra la efectividad del recaudo de la estampilla en lo relativo con el transporte público terrestre de pasajeros. 2.3.- Las disposiciones acusadas no vulneran el marco jurídico de la delegación administrativa o de la autorización de facultades pro tempore. Para la Sala, las disposiciones acusadas no vulneran las normas relativas a la delegación administrativa o la autorización de facultades pro tempore, por cuanto no se trata de ninguna de las figuras jurídicas antes citadas, en efecto, la facultad dada a la asamblea para que determinara las características y todos los demás asuntos relacionados con el uso obligatorio de las estampillas en las actividades y operaciones que se realicen en el departamento, la dio la misma ley (parágrafo 1° art. 49 Ley 191-95), regulada tal facultad por la asamblea departamental en la Ordenanza 010-07, artículo 63, con base en la cual el secretario de hacienda expidió la Resolución 033-08; en consecuencia no evidencia la Sala que se presente la vulneración invocada por la parte actora. 3.- La parte demandante, por medio de apoderada, recurrió en apelación la sentencia del a quo y expuso como puntos materia de inconformidad los siguientes: 3.1.- No obstante, que la demanda de nulidad fue reformada por la suscrita, a

efectos de que se aplicara el decaimiento del acto administrativo, y que se violó el artículo 26 de la Ley 191 de 1995 que eliminó el cobro de impuestos a la salida de nacionales y extranjeros, el fallador no realizó estudio, ni motivó de alguna manera la solicitud de nulidad por violación del artículo 26 de la Ley 191 de 1995. El objetivo de esta demanda de nulidad está encaminado a que no se efectué el cobro de la estampilla a los ciudadanos nacionales y extranjeros que salgan del departamento Norte de Santander y, por ende, que no se le imponga a las empresas de transporte terrestre la obligación de liquidar, retener, declarar y pagar al departamento la estampilla pro-desarrollo fronterizo, porque si bien es cierto el artículo 49 de la Ley 191 de 1995 le otorga esas facultades a las asambleas para Expediente 18657 6 otros actos u operaciones, no es menos cierto que el artículo 26 ibídem eliminó ese cobro de impuesto a los ciudadanos que salgan del departamento. Es decir que el artículo 63 de la Ordenanza 010 de 2007, al revivir el tributo eliminado por el art. 26 de la Ley 191 de 1995, contraría los artículos 1, 300-3, 313-4, 333 y 338 de la Constitución Política; toda vez que se subroga facultades propias del legislador que eliminó el cobro de la estampilla a los pasajeros nacionales y extranjeros que salieran del departamento. Por lo tanto, la asamblea y el secretario de hacienda se extralimitaron y abusaron de su poder.

Por unidad de materia, como se solicitó la nulidad de la Ordenanza 010 de 2007, también se solicita al Consejo de Estado que declare la nulidad del artículo 3°, inciso quinto, de la Ordenanza 058 de 1995 que creó la estampilla pro desarrollo fronterizo “en los tiquetes de transporte públicos de pasajeros vía terrestre…”, cuando ese impuesto fue eliminado por el artículo 26 de la Ley 191 de 1995. Por interpretación Constitucional, está prohibido delegar lo delegado por eso la asamblea no podía delegar en el secretario de hacienda lo que la ley le delegó (art. 49 de la Ley 191-95). De otra parte, en el Decreto 00640 de 2007, artículo 203, parágrafo primero, se establece que el Gobernado está autorizado para celebrar convenios o contratos con entidades públicas o privadas con el fin de recaudar el cobro de la estampilla Pro-desarrollo y no como lo establece la Resolución 0033 del 28 de febrero de 2008, la cual impone el recaudo en cabeza de empresas privadas. Igual la Ordenanza 0010 de 2007, artículo 63, flagrantemente viola los artículos 26 y 49 de la Ley 191 de 1995. 3.2. Cita la recurrente la sentencia del Consejo de Estado de 8 de septiembre de 2008, C.P. Dra. Ligia López Díaz, en la cual dispuso “que la potestad tributaria de los departamentos y municipios debe ser ejercida de acuerdo con la ley, además advierte que el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos ha indicado que ante la inexistencia de norma de superior jerarquía que consagre los lineamientos

de la obligación tributaria, los entes territoriales no pueden regular tributos en 7 Expediente 18657 estas condiciones”, para concluir que el departamento ha violado los artículos constitucionales invocados. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis, la legalidad del artículo 63 de la Ordenanza 0010 de 13 de junio de 2007, por medio del cual se facultó al Secretario de Hacienda Departamental de Norte de Santander para establecer en cabeza de las empresas de transporte la obligación de liquidar, retener, declarar y pagar al departamento la estampilla Pro-desarrollo fronterizo cuyo pago deben asumir los pasajeros que salgan del departamento de Norte de Santander; así mismo, la legalidad de la Resolución 0033 del 26 de febrero de 2008, por la cual el Secretario de Hacienda estableció como agentes retenedores de la estampilla a las empresas de transporte público de pasajeros que operan en el departamento. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto refiriéndose a los puntos materia de inconformidad expuestos por la entidad demandante en el recurso de apelación: 1.- Respecto al decaimiento del acto administrativo que reclama la recurrente, el mismo es referido a que han pasado más de cinco años desde que se emitió la Ordenanza 058 del 27 de diciembre de 1995, que autorizó la emisión de las estampillas Pro-desarrollo fronterizo, sin que la administración haya ejecutado actos de cobro de la estampilla concernientes a los tiquetes de pasajeros por vía terrestre. Sobre este punto se pronunció el a quo al manifestar: “No se pronuncia la Sala

sobre el decaimiento de la Ordenanza 58-95 como lo plantea la parte actora, toda vez que no se trata de un acto objeto de juzgamiento en el presente expediente y por otra parte, tal pronunciamiento en principio le corresponde a la administración ante la petición de la persona frente a la cual se pretende el cumplimiento de dicho acto”. Expediente 18657 8 En los anteriores términos queda aclarado que esa pretensión no es objeto de este proceso, como también que si en algún momento la administración departamental persigue el cobro de la estampilla con base en la Ordenanza 0058 de 27 de diciembre de 1995 y el responsable del tributo considera que el acto ha perdido su fuerza de ejecutoria por cualquiera de las situaciones establecidas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, en primera instancia deberá oponerse por escrito a la ejecución que adelante la administración, para lo cual queda habilitado en los términos del artículo 67 Ibídem. Por lo tanto, el Ministerio Público considera que el cargo no está llamado a prosperar pues al no ser objeto de este pronunciamiento el anterior asunto, para nada obliga al fallador a realizar un estudio de fondo sobre el mismo. 2.- Precisa esta agencia del Ministerio Público que la otra pretensión adicionada en la reforma a la demanda consiste en que se declare que se debe aplicar la Ley 191 de 1995 que en su artículo 26 eliminó el cobro del impuesto a la salida de nacionales y extranjeros por los puertos terrestres y fluviales, en áreas pertenecientes a las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo.

Pese a lo anterior, aclara en el escrito de alzada que lo que persigue es que no se efectúe el cobro de la estampilla en los tiquetes de transporte público de pasajeros, gravados por la Ordenanza 0058 de 1995 en su artículo tercero, numeral 5, por ser violatoria del artículo 26 de la Ley 191 de 1995. Al tiempo, la apelante solicita al Consejo de Estado que, por unidad de materia, declare la nulidad de la mencionada ordenanza. En este sentido, se aclara que la Ordenanza 0058 de 1995 no fue demandada en la presente acción; por tal motivo, en la segunda instancia, no cabe realizar ningún estudio de fondo sobre la legalidad de este acto cuando el a quo no estaba obligado a referirse sobre este cargo, ni la entidad demandada ha tenido la oportunidad de defenderse sobre esta nueva pretensión. 3.- Tampoco es de recibo para esta Procuraduría Delegada el cargo de nulidad contra el artículo 63 de la Ordenanza 010 de 2007, fundamentado en la violación del artículo 26 de la Ley 191 de 1995 por la cual se dictaron disposiciones sobre 9 Expediente 18657 zonas de frontera, primero porque es un cargo nuevo frente al cual no ha tenido la oportunidad de presentar su defensa la entidad demandada y segundo porque observa este Despacho que el referido artículo 26 ubicado en el Capítulo IV – REGIMEN ECONOMICO, eliminó el cobro del IMPUESTO A LA SALIDA por los puertos terrestres y fluviales, en áreas pertenecientes a las unidades especiales de desarrollo fronterizo, tributo totalmente ajeno a la ESTAMPILLA PRODESARROLLO FRONTERIZO a que se refiere el Capítulo VIII de la misma Ley

191-95, en el cual no se dispone ninguna exención para los tiquetes de transporte público de pasajeros. 4.- Los demás puntos expuestos en el escrito de apelación, son traídos textualmente de la demanda, sin contener ningún cargo que desvirtúe las consideraciones del a quo, por lo tanto no ameritan un estudio adicional por parte del Ministerio Público, toda vez que esta agencia encuentra que realmente no existe ninguna delegación de funciones cuando el legislador determina en la ley las facultades tributarias de las asambleas departamentales, respecto de un determinado impuesto, facultades que además tienen su origen en el artículo 338 de la Constitución Política. Adicionalmente, porque el hecho de que el Decreto 00640 de 2007 autorice al gobernador para celebrar convenios o contratos con entidades con el fin de recaudar tributos, no implica que el Secretario de Hacienda mediante la Resolución 033 de 2008 no pudiera declarar como agentes retenedores del recaudo de la estampilla pro-desarrollo fronterizo a las empresas de transporte público de pasajeros por vía terrestre que salgan del departamento de Norte de Santander, para lo cual estaba facultado en los términos del artículo 63 de la Ordenanza 010 de 2007. Además, como lo anotó el Tribunal en la sentencia recurrida, con esta obligación impuesta mediante la referida resolución se logra el efectivo recaudo de la estampilla, pues las más indicadas para retener su valor son las empresas transportadores que prestan el servicio y venden los tiquetes a quienes también se les impuso la obligación de girar los recursos recibidos por dicho recaudo, dentro Expediente 18657 10 de los diez primeros días de cada mes, a una cuenta de ahorro a nombre de la

Tesorería General del Departamento. Por todo lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado