PGN - LEGISLADOR - Adoptó medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y o

RECURSO DE APELACIÓN-Contra auto que archiva investigación disciplinaria por hechos constitutivos de acoso laboral RECURSO DE APELACIÓN-Otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados DISCIPLINADO-Puede ser oído en versión libre en cualquier etapa de la actuación hasta antes del fallo de primera instancia Respecto a que el investigado no «rindió la versión de los hechos», es oportuno aclararle al quejoso que el artículo 92.3 del Código Disciplinario Único, le concede al disciplinado el derecho a «[s]er oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia»; por ende, siendo la versión libre un derecho de los sujetos procesales, no puede haber ningún tipo de cuestionamiento sobre su decisión de ejercer el mecanismo de defensa que la ley les confiere, ora para reafirmar la presunción de inocencia de la que gozan, ora para fijar su posición frente a los hechos o bien para admitir su responsabilidad mediante la confesión, cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 280 de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario. PRUEBAS OBRANTES-No vislumbraron ninguna conducta constitutiva de acoso laboral En cuanto a estudiar el acoso laboral como un fenómeno dentro de las organizaciones públicas y privadas, esta colegiatura advierte que el apelante entremezcla dos conceptos totalmente distintos, pues es muy diferente controvertir la evaluación de las pruebas que hizo el a quo para sustentar la decisión de archivo y otra muy diferente pretender que esas mismas pruebas se analicen a luz de una problemática que se suscita en el ámbito

laboral, la cual, sin lugar a dudas, tuvo en cuenta el legislador para expedir la Ley 1010 de 2006, «por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo». Sin embargo, es pertinente indicar que, analizado el acervo probatorio en su conjunto, este cuerpo colegiado encuentra que los fundamentos probatorios esgrimidos por la Procuraduría Delegada de instancia, basados en los documentos y testimonios allegados, en efecto no prueban ninguna conducta constitutiva de acoso laboral, conforme a las modalidades señaladas en el artículo 2.° de la Ley 1010 de 2006. LEGISLADOR-Adoptó medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en relaciones de trabajo ARCHIVO DE EXPEDIENTEDebe proferirse en ausencia de prueba suficiente sobre la existencia de la falta Radicación n.° 161-7528 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019) Aprobado en Acta de Sala Ordinaria n.° 34 161-7528, IUS 2014-329920, IUC D-2015-819Radicación n.°: 787714

Disciplinado: Coronel FERNANDO MAXIMILIANO MÉNDEZ GAVIRIA

Cargo y Entidad: Coordinador Justicia Penal Militar - Policía Nacional Quejoso: Intendente JORGE GIOVANNY MOLANO RODRÍGUEZ Fecha queja: 19 de septiembre de 2014

Fecha hechos: Sin determinar

Resuelve recurso de apelación contra auto que Asunto: archiva investigación disciplinaria

P.D. PONENTE: JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 18 de marzo de 2019, por medio del cual la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial ordenó la terminación de la actuación disciplinaria.

II. HECHOS En la presente actuación se investigan presuntas conductas de acoso laboral ejercidas por el coronel FERNANDO MAXIMILIANO MÉNDEZ GAVIRIA, coordinador de la Justicia Penal Militar de la Policía Nacional, en contra del

subintendente JORGE GIOVANNY MOLANO RODRÍGUEZ.

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 19 de septiembre de 2014, el subintendente JORGE GIOVANNY MOLANO RODRÍGUEZ solicitó abrir investigación disciplinaria en contra del entonces teniente coronel FERNANDO MAXIMILIANO MÉNDEZ GAVIRIA, coordinador de la Justicia Penal Militar de la Policía Nacional, por presuntos hechos constitutivos de acoso laboral1, allegando unos documentos2. 1 Folio 1 a 9 del cuaderno original [en adelante c.o.] n.° 1 2 Folios 10 a 29 c.o. n.° 1

2 Radicación n.° 161-7528 El 11 de noviembre de 2014, la otrora Procuraduría Delegada para la Policía

Nacional remitió las diligencias al Comité de Convivencia Laboral de la Inspección General de la Policía para surtir el trámite preventivo y conciliatorio3, el cual se declaró fracasado en audiencia del 27 de julio de 20154. El 28 de agosto de 2015, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional abrió indagación preliminar5 y el 10 de agosto de 2016, abrió investigación disciplinaria6. En cumplimiento de la Resolución 138 del 4 de abril de 2018, expedida por el señor Procurador General de la Nación, la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial asumió el conocimiento de las diligencias7. El 19 de febrero de 2019, ordenó el cierre de la investigación8; ante la objeción del quejoso9, el 5 de marzo de 2019 confirmó la decisión10. El 18 de marzo de 2019, el a quo ordenó el archivo de la investigación11; el 29 de marzo, el quejoso radicó recurso de apelación12 y el 12 de abril de 2019, se lo concedió ante la Sala Disciplinaria, en el efecto suspensivo13. El 25 de abril de 2019, se recibió el expediente en esta colegiatura.14

IV. DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN La Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial, luego de precisar los requisitos que la Ley 1010 de 2006 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional15 exigen para configurar el acoso laboral como falta disciplinaria, abordó el estudio de los hechos que denunció el quejoso para

establecer si demostraban persistencia encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia; a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo o inducir al quejoso a renunciar. 3 Folios 30 a 33 c.o. n.° 1 4 Folios 36 a 40 c.o. n.° 1 5 Folios 43 a 47 c.o. n.° 1 6 Folios 88 a 91 c.o. n.° 1 7 Folios 380 a 385 c.o. n.° 2 8 Folios 555 y 556 c.o. n.° 3 9 Folio 575 c.o. n.° 3 10 Folios 576 a 580 c.o. n.° 3 11 Folios 592 a 608 c.o. n.° 3 12 Folios 624 a 638; copia folios 641 a 647 c.o. n.° 3 13 Folio 649 c.o. n.° 3 14 Folio 656 c.o. n.° 3 15 Corte Constitucional. Sentencia T-882 del 26 de octubre de 2006 M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Radicación n.° 161-7528 Respecto a que, el 18 de junio de 2014, el coronel FERNANDO MAXIMILIANO MÉNDEZ GAVIRIA le negó permiso al quejoso para estudiar un postgrado en la Universidad Militar, el a quo aclaró que si bien es cierto el investigado escribió en el espacio del visto bueno «NO Sin perjuicio al servicio», no lo es menos que remitió la solicitud a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal

Militar, donde se le aprobó un apoyo educativo al quejoso, quien, además, en la audiencia de conciliación expuso que consideraba que el coronel le negó el visto bueno por la elevada carga laboral que tenía el despacho en el que trabajaba. Referente a las explicaciones que el investigado le solicitó al intendente JORGE GIOVANNI MOLANO RODRÍGUEZ por la inasistencia a las formaciones del 10 y 11 de septiembre de 2014, la primera instancia consideró que las respuestas que dio el quejoso sobre el permiso que le concedió su jefe inmediato, coronel MARICELA RUBIO BARRERA, para presentar pruebas en el Tribunal Superior Militar el 10 de septiembre y el accidente vehicular en la ruta el 11 de ese mes y año, respectivamente, «resultaron suficientes para el entonces Coordinador de la Justicia Penal Militar [investigado], sin trámite ante la oficina de Control Interno Disciplinario». Sobre el hecho de haberle negado permiso para asistir a la cita odontológica que le solicitó mediante el oficio 843 JING-INSGE del 12 de septiembre de 2014, la Procuraduría Delegada de instancia indicó que en el trámite no se observó ninguna intervención del investigado, dado que únicamente figura el recibido del secretario. Acerca de que el coronel le pidió allegar los soportes médicos de su cónyuge para autorizarle salir a disfrutar vacaciones diez días antes de la fecha programada en el plan vacacional institucional, el a quo especificó que el investigado anotó: «[t]raer los documentos médicos de su señora esposa para que obren como antecedentes

al traerlos urgentemente sigue el trámite». Determinó que conforme la Directiva Permanente 01 del 4 de enero de 2002, era función del investigado tener pleno conocimiento de las solicitudes y darles su visto bueno con las observaciones que considerara, sin que negara alguna, pues, «en el primer evento no aparece ninguna anotación y en el segundo, le requirió al intendente los documentos que desmostaran su afirmación». En lo que se refiere a que, el 8 de julio de 2014, el coronel le dijo al quejoso que él era quien enviaba anónimos en su contra y lo grababa, puntualizó que lo único que obra en el expediente sobre el episodio son las comunicaciones de esa fecha que el intendente le envió al investigado solicitándole adelantar trámites al respecto [oficio 688 JING-INSGE del 22 de julio de 2014] y al Inspector General de la Policía Nacional poniéndole en conocimiento lo acaecido [oficio 689 MD-DEJPMDGDJ-JING]. Añadió que también se encuentra la respuesta del disciplinado al quejoso indicándole 4 Radicación n.° 161-7528 que desconocía el tema [oficio 247363 INSGE-JUPEM del 6 de agosto de 2014]. Otros puntos que analizó la primera instancia fueron: I. que, según el quejoso, el investigado estuvo en el Tribunal Superior Militar el día que presentó las pruebas para acceder al cargo de auxiliar judicial, donde se entrevistó con varios magistrados a quienes les hizo manifestaciones injuriosas, infames y agraviosas en su contra; II. que en repetidas ocasiones, durante las formaciones de la mañana, el coronel lanzó

indirectas intimidatorias y amenazas de terminación de la comisión, indicando que algunas personas pretendían llegar a altas dignidades sin contar con el perfil ni la competencia para ello, y III. que otros compañeros fueron víctimas de tratos hostiles, maltrato psicológico y emocional por parte del disciplinado. Con fundamento en los documentos que aportó el quejoso y en los

testimonios de FÉLIX MARINO BARBOSA RINCÓN, JULIA ISABEL GANTIVA ARIAS,

BOAENERGES PINZÓN PINZÓN, HERNÁN GUILLERMO CARVAJAL, JUAN CARLOS

LÓPEZ DÍAZ, ISMAEL ENRIQUE LÓPEZ CRIOLLO, MIGUEL ÁNGEL LEÓN LEÓN, JHON JAIRO ANZOLA ZAMORA, JOSÉ LIBORIO MORALES y CAMILO ANDRÉS SUÁREZ ALDANA el a quo coligió que los hechos expuestos no constituían acoso laboral, de acuerdo con las causales de exclusión consagradas en los literales a), b) y e) del artículo 8.° de la Ley 1010 de 2006, que a su tenor establecen: a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida; b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos; e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la

institución Aseguró que la conducta del investigado evidenciaba exigencias para mantener la disciplina en el servicio, consistentes en observaciones y/o vistos buenos en los diversos trámites administrativos, sin que lo dicho en formaciones sobre traslados o terminación de comisiones fuera contra el quejoso. La primera instancia concluyó que no se configuró ninguno de los postulados previstos en la Ley 1010 de 2006 para formular cargos al investigado: [T]oda vez que los hechos denunciados por el intendente ante este órgano de control disciplinario, no develan la existencia de conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un 5 Radicación n.° 161-7528 empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo, sino que constituyen exigencias propias de los jefes para el desarrollo normal de la dependencia, siendo pertinente disponer el archivo definitivo de las diligencias de conformidad con el artículo 73 de la ley 734 de 2002. Por último, ordenó remitir copia de la actuación a la Inspección General de la Policía para que investigue la conducta del coronel FERNANDO MAXIMILIANO MÉNDEZ GAVIRIA sobre, lo que al parecer, les dijo a los magistrados del Tribunal Superior Militar acerca del intendente JORGE

GIOVANNI MOLANO RODRÍGUEZ.

V. RECURSO DE APELACIÓN El quejoso hizo un recuento de las obligaciones legales impuestas al

operador disciplinario y sostuvo que la primera instancia no indicó la causal del artículo 73 de la Ley 734 de 2002 que sustentó la decisión de archivo. Aseveró que el a quo no hizo un análisis pormenorizado de los literales a), b) y e) del artículo 8.° de la Ley 1010 de 2006 para determinar que la conducta del investigado no constituyó acoso laboral, «máxime cuando ni siquiera el procesado rindió la versión de los hechos». Planteó que es procedente la formulación de cargos porque desde «el inicio de la investigación se comprobó que el actuar del Coronel MÉNDEZ estaba encaminado a terminar la comisión del personal que se encuentra ejerciendo los cargos al interior de la justicia penal militar». Sobre la valoración probatoria, trajo a colación jurisprudencia de las cortes Constitucional y Suprema de Justicia para afirmar que se impone evaluar el acoso laboral como un fenómeno organizacional. Finalmente, aseguró que «[e]sta solicitud tiene sus fundamentos, en razón a los continuos ataques a mi honorabilidad y buen nombre de los que he venido siendo victima por parte de este señor oficial, como se infiere de las pruebas».

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 6.1. Competencia En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores

6 Radicación n.° 161-7528 delegados,16 esta Sala es competente para conocer el presente asunto, dado que la decisión de archivo la profirió la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial.

De acuerdo con lo anterior, se entrará a estudiar el recurso interpuesto, aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 2002, el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos. 6.2. Caso concreto Evaluados los argumentos del recurso de apelación, la Sala Disciplinaria advierte que si bien le asiste razón al quejoso cuando censura que la Procuraduría Delegada no indicó la causal del artículo 73 de la Ley 734 de 2002 que hace referencia a la decisión de archivo, no lo es menos que la conclusión probatoria a la que llegó el a quo permite inferir «que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria». Por dicha razón, obviar indicar la causal no tiene la connotación sustancial requerida para viciar el proceso ni mucho menos el alcance para revocar la decisión de archivo. Respecto a que el investigado no «rindió la versión de los hechos», es oportuno aclararle al quejoso que el artículo 92.3 del Código Disciplinario Único, le concede al disciplinado el derecho a «[s]er oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia»; por ende, siendo la versión libre un derecho de los sujetos procesales, no puede haber ningún tipo de cuestionamiento sobre su decisión de ejercer el mecanismo de defensa que la ley les confiere, ora para reafirmar la presunción de inocencia de la que gozan, ora para fijar su posición frente a

los hechos o bien para admitir su responsabilidad mediante la confesión, cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 280 de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario. El siguiente aspecto a estudiar es que, según el quejoso, la primera instancia no analizó pormenorizadamente los literales a), b) y e) del artículo 8.° de la Ley 1010 de 2006 para deducir que el coronel no incurrió en acoso laboral. Del literal a), el recurrente aseguró que no se dijo qué tipo de exigencias y órdenes emitió el investigado, dónde y frente a quién, así como qué hizo el quejoso, a sabiendas que el principio de obediencia debida tiene límites en la Policía Nacional. Agregó que el coronel excedió su competencia funcional, al punto que se «compulsaron copias precisamente por su 16 Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000. 7 Radicación n.° 161-7528 comportamiento abusivo, lo cual parece contradictorio en el cuerpo de la misma decisión». Al respecto, y como lo indicó el a quo, el análisis de la conducta del investigado, a la luz de las pruebas legalmente allegadas, no fue persistente y demostrable como lo exige el artículo 2.° de la Ley 1010 de

2006. La primera instancia enfatizó: «[e]s de insistir en todo caso, que cualquiera que sea el acto ilícito que se acuse como afectación del trabajo en condiciones dignas, este tiene que ostentar un carácter continuo y sistemático de modo que es necesario que el comportamiento censurado sea recurrente, persistente o repetitivo, para que pueda ser considerado como “acoso laboral” y,

por ende, falta disciplinaria»17. Entonces, a pesar de que el principio de obediencia debida en la disciplina policial tiene límites, es claro para esta colegiatura que exigirle al intendente JORGE GIOVANNI MOLANO RODRÍGUEZ que informara el motivo de retardos a la formación y que presentara documentación que sustentara su petición de adelantar vacaciones, son exigencias y órdenes tendientes a mantener la disciplina, lo cual hizo el investigado a través de los canales institucionales previstos, siendo las comunicaciones oficiales la descripción detallada y minuciosa que extraña el recurrente para colegir que no se trató de actos constitutivos de acoso laboral. En este sentido, la remisión de copias a la Inspección General de la Policía Nacional en nada contradice la anterior conclusión, puesto que, conforme se indicó en precedencia, es requisito sine qua non del acoso laboral que se demuestre que la conducta censurada fue persistente y dicha exigencia no se comprobó. Del literal b), el quejoso señaló que no se describieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el disciplinado ejerció la potestad disciplinaria; recordó que el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006 preceptúa los medios para encauzar la disciplina policial, sin que se estableciera cuántos llamados de atención le registró el investigado en su formulario de seguimiento, cuántos informes le pasó o si lo denunció penalmente. Sobre el particular, la Sala Disciplinaria observa que el quejoso, ajeno a los postulados de la sana crítica, tergiversa el debate probatorio en su

beneficio, pues requiere que se demuestre el ejercicio de una facultad que legalmente tiene el investigado como su superior jerárquico (la potestad disciplinaria) para demeritar los argumentos del a quo de que no se probó ninguna modalidad de acoso laboral. Evidentemente, la Procuraduría Delegada de instancia no tenía porque «pormenorizar» las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el coronel 17 Folio 595 c.o. n.° 3; folio 7 de la decisión de archivo. 8 Radicación n.° 161-7528 ejerció la potestad disciplinaria sobre el quejoso, no solo porque era innecesario para los fines del argumento de archivo, sino porque de hacerlo hubiera excedido las precisas facultades que le otorgó el artículo 153 de la Ley 734 de 2002, referido a las finalidades de la investigación disciplinaria, que de suyo limita el debate a establecer si en el proceso obra prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de acoso laboral y la responsabilidad del investigado, según las voces del artículo 142 de la Ley 734 de 2002. Finalmente, del literal e), el intendente JORGE GIOVANNI MOLANO RODRÍGUEZ aseguró que carece de sustento la providencia apelada, sin que argumentara tal afirmación, por lo cual, esta colegiatura se abstiene de hacer algún pronunciamiento porque no se estableció ningún debate jurídico-probatorio. En cuanto a estudiar el acoso laboral como un fenómeno dentro de las organizaciones públicas y privadas, esta colegiatura advierte que el apelante entremezcla dos conceptos totalmente distintos, pues es muy

diferente controvertir la evaluación de las pruebas que hizo el a quo para sustentar la decisión de archivo y otra muy diferente pretender que esas mismas pruebas se analicen a luz de una problemática que se suscita en el ámbito laboral, la cual, sin lugar a dudas, tuvo en cuenta el legislador para expedir la Ley 1010 de 2006, «por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo». Sin embargo, es pertinente indicar que, analizado el acervo probatorio en su conjunto, este cuerpo colegiado encuentra que los fundamentos probatorios esgrimidos por la Procuraduría Delegada de instancia, basados en los documentos y testimonios allegados, en efecto no prueban ninguna conducta constitutiva de acoso laboral, conforme a las modalidades señaladas en el artículo 2.° de la Ley 1010 de 2006. Así las cosas, es imposible estructurar el reproche disciplinario que reclama el quejoso, amén de la remisión de copias que ordenó la primera instancia; por consiguiente, se confirmará la decisión de archivar la actuación disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

VII. RESUELVE

9 Radicación n.° 161-7528

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 18 de marzo de 2019, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial ordenó el archivo definitivo de las diligencias en favor del coronel FERNANDO MAXIMILIANO MÉNDEZ GAVIRIA, identificado con la cédula

de ciudadanía 13.497.569, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR la presente providencia a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra lo decidido no procede recurso alguno; para ello, remitirá la correspondencia a los correos electrónicos visibles a folio 608 y siguientes del cuaderno original n.° 3.

TERCERO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria, previos los registros y anotaciones correspondientes, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial para el archivo definitivo de las diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Procurador Primero Delegado Presidente

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Segundo Delegado

Expediente: 161-7528, IUS 2014-329920, IUC D-2015-819-787714

JESG/coo 10