PGN - LEGISLADOR - Clasificó como de libre nombramiento y remoción el empleo de jefe de co

OFICINAS DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO-Viabilidad de que se les atribuya el ejercicio de la prevención de la acción disciplinaria PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según Decreto 262 del 2.000 art. 9 num.3 POTESTAD DISCIPLINARIA-Consagración legal de su titularidad CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO-Frente a su ámbito existen dos modelos de organización según pronunciamiento de la Corte Constitucional LEGISLADOR-Clasificó como de libre nombramiento y remoción el empleo de Jefe de Control Interno Disciplinario OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-Actividad disciplinaria asignada a estas, descansa sobre eje preventivo y correctivo De manera que, independientemente de la modalidad de organización del control disciplinario interno que haya sido implementada, la actividad disciplinaria asignada a la oficina o grupo descansa sobre dos ejes funcionales básicos: el preventivo, dirigido a concientizar y evitar que el servidor público incurra en conductas sancionables o que impidan el cumplimiento de sus responsabilidades, según el manual específico de funciones y competencias laborales; y el correctivo, encaminado a asumir el conocimiento de la acción disciplinaria, de conformidad con el procedimiento previsto en el Código Disciplinario Único. DELEGACIÓN DE FUNCIONES-A directivo revestido de potestad disciplinaria le serán delegadas funciones acordes con nivel jerárquico al que pertenezca De otra parte, frente a la delegación de otras funciones al directivo que ha sido revestido de la potestad disciplinaria dentro de la entidad, hace partir del supuesto de

que el modelo de control interno disciplinario adoptado en el ente territorial es el de grupo de trabajo adscrito a un funcionario del nivel directivo. Bajo este escenario, resulta factible que a dicho servidor público le sean delegadas otras funciones acordes con el nivel jerárquico al que pertenece, según las previsiones contenidas en las leyes 489 de 1998 y 909 de 2004, y en el Decreto 1053 de 2015. CONCEPTOS-No tienen carácter vinculante de conformidad con regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., C-194 – 2017

SALIDA 55981 08/05/2018

Doctor

CARLOS HERNÁN VELASCO ZAMORA

Jefe Oficina Control Interno Disciplinario Gobernación de Nariño Calle 19 23-78 Pasto (Nariño) Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-857068 del 27/10/2017.

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, recibida en esta Procuraduría Auxiliar el 3 de noviembre de 2017, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de que a las oficinas de control interno disciplinario se les atribuya el ejercicio de la prevención de la acción disciplinaria y la posibilidad de que al funcionario del nivel directivo, revestido de la potestad disciplinaria dentro de la entidad, se le deleguen otras funciones, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12,

inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar, en consideración a que esta entidad es la llamada a pronunciarse sobre el tema competencial planteado3. 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 Al Departamento Administrativo de la Función Pública le corresponde absolver las inquietudes sobre la implementación u organización del control interno disciplinario, y sobre las competencias de dichas oficinas o grupos frente a las competencias de la Oficina de Control Interno Institucional o de Gestión. Así quedó definido en la

Circular Conjunta DAFP - PGN 1 de 2002. 2 Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1184, 2095 y 27766 de la Constitución Política de 1991, y 2.°7, 3.°8, 34-329, 6910, 7511 y 7612 de la Ley 734 de 2002, el ejercicio del control disciplinario le fue atribuido a cada entidad u organismo que integra la estructura estatal (control disciplinario interno), y de forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, y a las personerías distritales y municipales (control disciplinario externo). En particular, respecto al ámbito del control disciplinario interno, en la actualidad existen dos modelos de organización, los cuales sintetiza la Corte Constitucional así: «uno, la creación de una oficina o unidad autónoma dentro de la estructura de la entidad, encargada de adelantar la potestad disciplinaria y de desarrollar funciones preventivas, contando con personal propio y con un jefe encargado de suscribir las decisiones que en primera instancia se dicten en la materia; y el otro, mediante un grupo de trabajo generalmente adscrito a la Secretaría General de la entidad, siendo su jefe el director de esa dependencia»13. Ahora bien, dicho órgano de cierre14 consideró que era razón suficiente para que el legislador clasificara como de libre nombramiento y remoción el empleo público de jefe de control interno disciplinario, o quien haga sus veces, el nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura de la entidad 4 «ARTÍCULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del

Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde […] la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas». 5 «ARTÍCULO 209. […] La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley». 6 «ARTÍCULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // […] // 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley». 7 «ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias […]». 8 «ARTÍCULO 3o. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente

podrá asumir el proceso en segunda instancia. // En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso […]». 9 «ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: // […] // 32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia […]». 10 «ARTÍCULO 69. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. […] La Procuraduría General de la Nación […] podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo […] // Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal». 11 «ARTÍCULO 75. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros […]». 12 «ARTÍCULO 76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores […]».

13 Cfr. sentencia C-673/15. Magistrado ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, mediante la cual se declaró la exequibilidad de las expresiones «Jefes» «de control interno disciplinario o quien haga sus veces», y «Jefes de» «control interno disciplinario o quien haga sus veces», contenidas en el numeral 2.º literal a) del artículo 5.º de la Ley 909 de 2004. 14 Ibid. 3 estatal y la naturaleza de la función preventiva asignada. De esta función, dijo lo siguiente: [E]l jefe de control interno disciplinario de una entidad estatal es el encargado de proponer, trazar y coordinar políticas, planes y programas institucionales, orientados a prevenir y minimizar la ocurrencia de faltas disciplinarias por parte de los servidores públicos de la entidad. El ejercicio de esta función implica una conducción y orientación institucional, por cuanto dicho jefe, con el aval del director general o quien hagas sus veces, debe adoptar una directriz enfocada a prevenir la posible vulneración del ordenamiento jurídico por la comisión de faltas disciplinarias. De manera que, independientemente de la modalidad de organización del control disciplinario interno que haya sido implementada15, la actividad disciplinaria asignada a la oficina o grupo descansa sobre dos ejes funcionales básicos: el preventivo, dirigido a concientizar y evitar que el servidor público incurra en conductas sancionables o que impidan el cumplimiento de sus responsabilidades, según el manual específico de funciones y competencias laborales; y el correctivo, encaminado a asumir el conocimiento de la acción disciplinaria, de conformidad con el procedimiento

previsto en el Código Disciplinario Único. De otra parte, frente a la delegación de otras funciones al directivo que ha sido revestido de la potestad disciplinaria dentro de la entidad, hace partir del supuesto de que el modelo de control interno disciplinario adoptado en el ente territorial es el de grupo de trabajo adscrito a un funcionario del nivel directivo. Bajo este escenario, resulta factible que a dicho servidor público le sean delegadas otras funciones acordes con el nivel jerárquico al que pertenece, según las previsiones contenidas en las leyes 489 de 199816 y 909 de 200417, y en el Decreto 1053 de 201518. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene carácter vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201119 y 12 de la Resolución 9 de 201720. 15 Es decir, los dos modelos que conforman la regla general de competencia para el ejercicio del control disciplinario interno, pues respecto de la regla excepcional y transitoria, en la sentencia C-673/15 se advirtió que como «la circunstancia transitoria descrita se ha venido superando […] la competencia asignada al jefe inmediato del servidor público investigado constituye verdaderamente la excepcionalidad». 16 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

17 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 18 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 19 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 20 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Atentamente, 4 Proyectó XPGH C-194 – 2017

E-2017-857068

C-194 – 2017

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CARLOS HERNÁN VELASCO ZAMORA

Jefe Oficina Control Interno Disciplinario Gobernación de Nariño Calle 19 23-78 Pasto (Nariño) Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-857068 del 27/10/2017.

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, recibida en esta Procuraduría Auxiliar el 3 de noviembre de 2017, mediante la cual solicita que se emita

concepto jurídico sobre la viabilidad de que a las oficinas de control interno disciplinario se les atribuya el ejercicio de la prevención de la acción disciplinaria y la posibilidad de que al funcionario del nivel directivo, revestido de la potestad disciplinaria dentro de la entidad, se le deleguen otras funciones, me permito manifestarle lo siguiente:

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E) Procuraduría General de la Nación». 5 Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 200021 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 201722 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar, en consideración a que esta entidad es la llamada a pronunciarse sobre el tema competencial planteado23. Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11824, 20925 y 277-626 de la Constitución Política de 1991, y 2.°27, 3.°28, 34-3229, 6930, 7531 y 7632 de la Ley 734 de 2002, el ejercicio del control disciplinario le fue atribuido

a cada entidad u organismo que integra la estructura estatal (control disciplinario interno), y de forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, y a las personerías distritales y municipales (control disciplinario externo). 21 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 22 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 23 Al Departamento Administrativo de la Función Pública le corresponde absolver las inquietudes sobre la implementación u organización del control interno disciplinario, y sobre las competencias de dichas oficinas o grupos frente a las competencias de la Oficina de Control Interno Institucional o de Gestión. Así quedó definido en la Circular Conjunta DAFP - PGN 1 de 2002. 24 «ARTÍCULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde […] la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas».

25 «ARTÍCULO 209. […] La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley». 26 «ARTÍCULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // […] // 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley». 27 «ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias […]». 28 «ARTÍCULO 3o. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. // En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan

internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso […]». 29 «ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: // […] // 32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia […]». 30 «ARTÍCULO 69. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. […] La Procuraduría General de la Nación […] podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo […] // Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal». 31 «ARTÍCULO 75. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros […]». 32 «ARTÍCULO 76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores […]». 6 En particular, respecto al ámbito del control disciplinario interno, en la actualidad existen dos modelos de organización, los cuales sintetiza la Corte Constitucional así: «uno, la creación de una oficina o unidad autónoma dentro de la estructura de la entidad, encargada de adelantar la potestad

disciplinaria y de desarrollar funciones preventivas, contando con personal propio y con un jefe encargado de suscribir las decisiones que en primera instancia se dicten en la materia; y el otro, mediante un grupo de trabajo generalmente adscrito a la Secretaría General de la entidad, siendo su jefe el director de esa dependencia»33. Ahora bien, dicho órgano de cierre34 consideró que era razón suficiente para que el legislador clasificara como de libre nombramiento y remoción el empleo público de jefe de control interno disciplinario, o quien haga sus veces, el nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura de la entidad estatal y la naturaleza de la función preventiva asignada. De esta función, dijo lo siguiente: [E]l jefe de control interno disciplinario de una entidad estatal es el encargado de proponer, trazar y coordinar políticas, planes y programas institucionales, orientados a prevenir y minimizar la ocurrencia de faltas disciplinarias por parte de los servidores públicos de la entidad. El ejercicio de esta función implica una conducción y orientación institucional, por cuanto dicho jefe, con el aval del director general o quien hagas sus veces, debe adoptar una directriz enfocada a prevenir la posible vulneración del ordenamiento jurídico por la comisión de faltas disciplinarias. De manera que, independientemente de la modalidad de organización del control disciplinario interno que haya sido implementada, la actividad disciplinaria asignada a la oficina o grupo descansa sobre dos ejes funcionales básicos: el preventivo, dirigido a concientizar y evitar que el servidor público incurra en conductas sancionables o que impidan el cumplimiento de sus responsabilidades, según el manual específico de

funciones y competencias laborales; y el correctivo, encaminado a asumir el conocimiento de la acción disciplinaria, de conformidad con el procedimiento previsto en el Código Disciplinario Único. De otra parte, frente a la delegación de otras funciones al directivo que ha sido revestido de la potestad disciplinaria dentro de la entidad, hace partir del supuesto de que el modelo de control interno disciplinario adoptado en el ente territorial es el de grupo de trabajo adscrito a un funcionario del nivel directivo. Bajo este escenario, resulta factible que a dicho servidor público le sean delegadas otras funciones acordes con el nivel jerárquico al que pertenece, 33 Cfr. sentencia C-673/15. Magistrado ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, mediante la cual se declaró la exequibilidad de las expresiones «Jefes» «de control interno disciplinario o quien haga sus veces», y «Jefes de» «control interno disciplinario o quien haga sus veces», contenidas en el numeral 2.º literal a) del artículo 5.º de la Ley 909 de 2004. 34 Ibid. 7 según las previsiones contenidas en las leyes 489 de 199835 y 909 de 200436, y en el Decreto 1053 de 201537. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene carácter vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201138 y 12 de la Resolución 9 de 201739. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-194 – 2017

E-2017-857068 35 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

36 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 37 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 38 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 39 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 8