PGN - LEGISLADOR - Debe aplicar criterios de claridad, especificidad y precisión

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra art. 290 (parcial) del código penal por utilización del término copartícipe ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Generación de duda razonable respecto a utilización del término copartícipe en norma de carácter penal/LEGISLADOR-Debe aplicar criterios de claridad, especificidad y precisión En este contexto, el accionante señala que ante la descrita ausencia de claridad el término copartícipe podría ser asimilado a un partícipe plural o compartido, sin que esto reivindique o sustituya el deber del legislador de aplicar los criterios de claridad, especificidad y precisión que exige el principio de estricta legalidad. Señala que, en concordancia con el Código Penal (art. 30), son partícipes el determinador, el cómplice y el interviniente y que, en ese orden, la aplicación de la circunstancia de agravación punitiva contenida en el artículo 290 CP, genera una sanción mayor a un partícipe que tiene un nivel de participación inferior a la del autor en el delito. Para la Procuraduría General de la Nación los planteamientos del accionante generan una duda razonable en relación con la intensión del legislador al usar el término copartícipe en la literalidad de la norma. En efecto, a diferencia de las demás formas de participación que se definen y mencionan en la ley penal, no existe una referencia relativa a dicha expresión, lo que podría generar problemas en relación con la identificación de los destinatarios del agravante. COPARTÍCIPES-Definición según Real Academia de la Lengua Española y según

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Expresión acusada no es inconstitucional/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-No se advierte su desconocimiento en el sub lite En este orden de ideas, para la Procuraduría la expresión acusada no es inconstitucional, puesto que, como se indicó, la expresión copartícipe se refiere tanto a los autores como a los partícipes y, por lo tanto, es posible determinar el ámbito de aplicación de la circunstancia de agravación punitiva contenida en el artículo 290 del Código Penal. Por lo demás, no se advierte violación al principio de proporcionalidad, porque como se explicó no se configura la premisa del accionante según la cual la expresión acusada es inconstitucional en tanto quien participa en la conducta típica resulta con una pena superior a la del autor, razón por la cual concluye que se afecta la justicia material y el orden justo, (…) se desdibuja la distinción existente entre autor del hecho punible y el partícipe del mismo; y adicionalmente, no cumple el estándar establecido por la Corte Constitucional, de acuerdo con el cual, el legislador al establecer las penas para los delitos, está limitado Bogotá, D.C., 28 de abril de 2021 Honorables Magistrados Corte Constitucional Cuidad

Expediente: D-14063

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Iván Alfonso Cancino González contra el artículo 290 (parcial) del Código Penal.

Magistrado Ponente: Diana Fajardo Rivera.

Concepto No.: 6939

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Iván Alfonso Cancino González interpuso acción pública de inconstitucionalidad contra la palabra “coparticipe” contenida en el artículo 290 de la Ley 599 de 2000, cuyo texto se transcribe a continuación: “LEY 599 DE 2000

Por la cual se expide el Código Penal TITULO IX. DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA CAPITULO III. DE LA FALSEDAD EN DOCUMENTOS Artículo 290. Circunstancia de agravación punitiva. La pena se aumentará hasta en la mitad para el copartícipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 de este Código. Si la conducta recae sobre documentos relacionados con medios motorizados, la pena se incrementará en las tres cuartas partes”2. Según el demandante la expresión copartícipe contenida en el artículo 290 del Código Penal -CPdesconoce los principios de estricta legalidad (art. 29CP) y de proporcionalidad (art. 1 y 2 CP); para sustentar su postura plantea, en síntesis, los siguientes argumentos: En primer lugar, afirma que el aparte demandado viola el principio de estricta legalidad como elemento sustancial del derecho constitucional al debido 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad (…)”.

2 Artículo modificado por el artículo 53 de la Ley 1142 de 2007. 2 proceso, porque se trata de una expresión indeterminada que no permite graduar la pena según las formas y el deber de participación en el delito. Aduce que la norma es imprecisa y vaga y, en consecuencia, su aplicación es contraria a los parámetros superiores. Agrega que la ley penal no prevé la figura de copartícipe y que la norma no determina los criterios para diferenciar al copartícipe del autor, coautor determinador, cómplice o interviniente. Asegura que el copartícipe tiene un nivel de participación menor en el delito que el autor, pero que en aplicación del artículo 290 CP se le castiga con una pena mayor. En segundo lugar, señala que la expresión normativa acusada es contraria al principio de proporcionalidad, ya que no supera un juicio de razonabilidad. En su concepto no es necesario agravar la pena del copartícipe, ya que no es el medio menos lesivo ni el mejor entre las posibles alternativas con las que contaba el legislador para proteger la fe pública. Explica que la aplicación de la norma es altamente lesiva, pues la coparticipación genera penas más altas que la autoría, lo que “afecta la justicia material y el orden justo”, y desconoce la distinción entre autor y partícipe, desarrollada en los artículos 29 y 30 del Código Penal.

II. Concepto del Ministerio Público El ejercicio de la competencia constitucional del legislador en relación con el diseño de la política criminal del Estado incluye la definición de las conductas punibles, las penas a imponer y el procedimiento de aplicación de las sanciones

penales3. No obstante, esta libertad de configuración legislativa de la que es titular el Congreso de la República, encuentra límites en derechos, principios y garantías constitucionales. Así, además de la limitaciones constitucionales expresas que proscriben las penas de muerte, destierro, confiscación, entre otras, existe una obligación constitucional transversal a la actividad legislativa y, en particular, relativa a la potestad punitiva del Estado, esta es, “propender por la realización de los fines esenciales del Estado, de manera que, en desarrollo de tal atribución, debe garantizar y respetar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo”4. El artículo 29 de la Constitución contiene los parámetros generales y específicos en los que se cimientan las competencias del Estado en materia penal, así como los límites concretos que tiene el legislador para configurar la política criminal. El debido proceso es un conjunto de garantías encaminadas a proteger a quienes se encuentran vinculados a procesos judiciales de cualquier tipo y obliga a las autoridades a ajustar sus actuaciones a las formalidades propias de cada juicio5. Una de las garantías constitucionales que se deriva del artículo 29 es el principio de estricta legalidad. Este principio “desde un punto de vista positivo, ordena al legislador actuar con el mayor nivel posible de precisión y claridad; [y,] desde una perspectiva negativa implica que son inadmisibles desde el punto de vista constitucional los supuestos de hecho y las penas redactadas en forma incierta o 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-468 de 2009.

4 Ibídem. 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2019. 3 excesivamente indeterminada. Todos los componentes de un tipo penal (sujetos, verbos rectores, ingredientes subjetivos y objetivos, sanción, agravantes, etc) deben estar determinados o ser razonablemente determinables por el intérprete6”. En este sentido, las normas deben ser claras, determinadas o determinables y, por lo tanto, no deberían admitir interpretaciones ambiguas que resulten lesivas de los derechos fundamentales de las personas vinculadas a un proceso penal. El artículo 290 del Código Penal establece una circunstancia de agravación punitiva para los delitos de falsedad material e ideológica en documento público, y obtención de documento público falso, que se configura “cuando el copartícipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores usare el documento”, cuya consecuencia punitiva es el aumento de la pena prevista para los delitos mencionados “hasta en la mitad”. Según el accionante la expresión copartícipe es inconstitucional, porque es vaga, carece de claridad y es indeterminada, en tanto no se desarrolla o define en el Código Penal o en otra norma que se pueda aplicar por analogía, que permita establecer de forma clara y cierta a qué sujetos se refiere el legislador cuando usa la palabra copartícipe. En este contexto, el accionante señala que ante la descrita ausencia de claridad el término copartícipe podría ser asimilado a un partícipe plural o compartido, sin que esto reivindique o sustituya el deber del legislador de aplicar los criterios de

claridad, especificidad y precisión que exige el principio de estricta legalidad. Señala que, en concordancia con el Código Penal (art. 30), son partícipes el determinador, el cómplice y el interviniente y que, en ese orden, la aplicación de la circunstancia de agravación punitiva contenida en el artículo 290 CP, genera una sanción mayor a un partícipe que tiene un nivel de participación inferior a la del autor en el delito7. Para la Procuraduría General de la Nación los planteamientos del accionante generan una duda razonable en relación con la intensión del legislador al usar el término copartícipe en la literalidad de la norma. En efecto, a diferencia de las demás formas de participación que se definen y mencionan en la ley penal, no existe una referencia relativa a dicha expresión, lo que podría generar problemas en relación con la identificación de los destinatarios del agravante. Con todo, ello no implica, como lo pretende el demandante, la inexequibilidad de la norma, pues, en primera medida, su solicitud haría que el artículo 290 del CP fuera confuso e incluso inaplicable, puesto que se anularía el sujeto (como elemento esencial de la conducta descrita) y, en consecuencia, la disposición se haría totalmente inocua. Adicionalmente, la expresión no es inconstitucional, porque su alcance es determinable y ha sido interpretado de forma pacífica por la Corte Suprema de Justicia. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-091 de 2017. 7 Esta conclusión no es cierta porque tal como se establece en el artículo 30 del Código Penal el determinador es un partícipe que induce a otro para que realicen la conducta o siembra la idea criminal, por lo que el

legislador optó por sancionar esa modalidad de participación con la misma pena que tiene el autor. 4 En efecto, el Ministerio Público estima que la expresión demandada debe ser entendida de acuerdo con la interpretación jurisprudencial que hasta el momento ha sido acogida, pues esta es compatible con el ordenamiento superior y, por lo tanto, se debe excluir la interpretación según la cual, el copartícipe es únicamente el partícipe (en los términos del artículo 30 del Código Penal) que concurre con otros a la realización de una conducta. Esto se explica porque el alcance y contenido de la norma no solo se desprende de la literalidad de esta, sino que responde al reconocimiento del contexto y del sentido que los titulares de interpretar y aplicar las normas les otorgan a las disposiciones, en este caso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8: “Si bien el control de constitucionalidad de las normas es un control abstracto porque no surge de su aplicación en un proceso particular, ello no significa que el juicio de exequibilidad deba efectuarse sin tener en cuenta el contexto dentro del cual la norma fue creada (i.e. su nacimiento), y dentro del cual ha sido interpretada (i.e. ha vivido). En fin: en buena medida, el sentido de toda norma jurídica depende del contexto dentro del cual es aplicada. Ahora, dentro de las múltiples dimensiones de ese contexto –bien sea la lingüística, que permite fijar su sentido natural, o bien la sociológica, que hace posible apreciar sus funciones realesse destaca la actividad de los expertos que han interpretado los conceptos técnicos que ella contiene y que los han aplicado a casos concretos.

Obviamente, esos expertos son los jueces y los doctrinantes especializados en la materia tratada en la norma; dentro de ellos, una posición preminente la ocupan los órganos judiciales colegiados que se encuentran en la cima de una jurisdicción. Así lo ha establecido la Constitución al definir al Consejo de Estado como ‘tribunal supremo de lo contencioso administrativo’ (art. 2371 de la CP) y a la Corte Suprema de Justicia como ‘máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria’ (art. 234 de la CP). Por lo tanto, la jurisprudencia de ambos órganos es un referente indispensable para apreciar el significado viviente de las normas demandadas. Al prestarles la atención que su ubicación institucional exige, la Corte Constitucional está valorando su labor hermenéutica dentro de un mismo sistema jurídico9”. La Vista Fiscal evidencia que el aparente vacío e imprecisión normativa de la expresión demandada, se llena con dos elementos que permiten aclarar el alcance de la norma. En primer lugar, la definición literal de la palabra copartícipe; y, en segundo lugar, la interpretación que la Corte Suprema de Justicia le ha dado a ese término. Pues bien, según la Real Academia de la Lengua Española un copartícipe es la “persona que tiene participación con otra en algo10” y, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia11 la “coparticipación criminal como 8 La Corte Constitucional ha sostenido “que cuando una interpretación doctrinaria o jurisprudencial de una disposición se convierta en la posición dominante, la Corte debe en principio acogerla salvo que sea

incompatible con la Carta Política” (Sentencia C-015 de 2018). 9 Corte Constitucional, Sentencia C-557 de 2001. 10 https://dle.rae.es/copart%C3%ADcipe. 11 Al respecto véase también las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP9312016, Radicación No. 43356, del 3 de febrero de 2016, magistrado ponente José Leonidas Bustos y 5 circunstancia agravante afirma la intención de diversas personas sin distinguir el título de la imputación que les corresponde a cada una12”. En otras palabras, son copartícipes las personas que concurren en la conducta punible, sin importar su título de imputación de responsabilidad penal individual, es decir, autores o partícipes (art. 28 CP). De acuerdo con los artículos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, el autor es quien realiza la conducta punible por sí mismo o usando a otro como instrumento; es coautor quien mediando un acuerdo actúa con división del trabajo criminal atendiendo a la importancia del aporte (incurre en la pena prevista para la conducta punible); y, son partícipes el determinador y el cómplice, el primero es quien determina a otro para realizar la conducta, es decir, quien siembra la idea criminal (incurre en la pena prevista para la infracción), y el segundo es quien contribuye a la realización de la conducta o quien presta ayuda posterior o concomitante a esta (incurre en la pena que corresponde a la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad). En este sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

sostuvo en una decisión del 201413 que “no hay duda [de] que el término ‘copartícipe’ previsto en la disposición que agrava la sanción para la falsedad en documento público en razón de su uso, debe entenderse en su acepción natural y obvia, referida a la ‘acción de participar a la vez con otro en alguna cosa’, o bien a la ‘colaboración con otra persona para realizar algo’14”. Del mismo modo, en el año 2003 la Sala señaló: “[e]l fenómeno de la coparticipación criminal, entendido como realización conjunta del hecho punible, comprende la intervención de autores, coautores y cómplices (…). Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan), ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común”. Como se demostró, la interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido pacífica y constituye doctrina probable15, lo que permite identificar el alcance de la norma demandada, desvirtuar un efecto distinto, como el que asumió el demandante sobre la expresión copartícipe (limitada a los partícipes del art. 30 CP) y, en consecuencia, constituye una concreción del principio de legalidad. Adicionalmente, el alcance que le ha dado la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia a la coparticipación también ha sido coherente con una lectura sistemática de la Ley 599 de 2000. Esto, en cuanto el legislador siempre 12 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, SP2847-2020, Radicación no. 52567, 5 de agosto de 2020, Magistrado Gerson Chaverra Castro. 13 AP2144-2014, Rad. 43357 del 30 de abril de 2014, Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo. 14 Ibídem. 15 Ley 169 de 1896, Artículo 4, “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.” Declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-836 de 2001. 6 que ha empleado el término de la coparticipación en esta Ley -Código Penal-, lo ha hecho para hacer referencia a circunstancias de punibilidad y refiriéndose al concurso de personas en la conducta punible, de forma genérica a la autoría o a la participación (art. 29 CP). Lo anterior se evidencia en el artículo 58(10) -circunstancias de mayor punibilidad-; el artículo 104(2) -circunstancias de agravación del homicidio-; el artículo 232 -aumento de la pena en la adopción irregular-; el artículo 344 (1)- circunstancia de agravación punitiva del terrorismo-; el artículo 451 -circunstancia

de atenuación de la fuga de presos-; y en el artículo demandado, es decir, en el 290, refiriéndose exclusivamente a la agravación de la conducta por el uso de documentos públicos por su falsedad ideológica (art. 286), material (art. 287) u obtención mediante error del funcionario (art. 288). Así las cosas, dicho término incluye todas las figuras de autoría y participación y es empleado por el legislador para no repetir todas las modalidades o títulos de imputación de responsabilidad penal. En este orden de ideas, para la Procuraduría la expresión acusada no es inconstitucional, puesto que, como se indicó, la expresión copartícipe se refiere tanto a los autores como a los partícipes16 y, por lo tanto, es posible determinar el ámbito de aplicación de la circunstancia de agravación punitiva contenida en el artículo 290 del Código Penal. Por lo demás, no se advierte violación al principio de proporcionalidad, porque como se explicó no se configura la premisa del accionante según la cual la expresión acusada es inconstitucional en tanto quien participa en la conducta típica resulta con una pena superior a la del autor, razón por la cual concluye que se afecta la justicia material y el orden justo, (…) se desdibuja la distinción existente entre autor del hecho punible y el partícipe del mismo; y adicionalmente, no cumple el estándar establecido por la Corte Constitucional, de acuerdo con el cual, el legislador al establecer las penas para los delitos, está limitado17. Si bien es cierto que la potestad de configuración legislativa en materia penal y de

política criminal tiene ciertos límites constitucionales entre los que se encuentra la materialización de los derechos y la efectividad de las garantías, principios y deberes establecidos en la Constitución, también lo es que no le corresponde “al juez constitucional determinar qué comportamiento delictual merece un tratamiento punitivo, o incluso penitenciario, más severo que otro, decisión que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, pertenece al legislador quien, atendiendo a consideraciones ético-políticas y de oportunidad, determinará las penas a imponer y la manera de ejecutarlas18”. Así, el quantum punible de las conductas delictivas es una determinación que compete al legislador y que responde estrictamente a la valoración objetiva -en el 16 El control de constitucionalidad de una norma puede efectuarse no “solo sobre el tenor literal de una disposición legal, sino sobre la norma que surge de la interpretación consistente, consolidada y relevante para definir el contenido de la disposición, que hayan hecho la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, siempre que dicha interpretación pueda tener alguna relevancia desde el punto de vista constitucional”. Corte Constitucional, Sentencia C-015 de 2018. 17 Véase páginas 14 y 15 de la demanda correspondiente al expediente D-14063. 18 Ibídem. 7 marco del debate democrático-, en relación con la gravedad de las conductas, los bienes jurídicos protegidos, el nivel de participación en los hechos, entre otros aspectos. De este modo, el ámbito de protección constitucional en relación con los fines esenciales del Estado y las garantías constitucionales propias del proceso penal,

particularmente sobre el principio de proporcionalidad, pretende “por ejemplo, el establecimiento de marcos penales (máximos y mínimos) en lugar de penas fijas; la previsión de reglas que permitan graduar la pena según el grado de ejecución de la conducta, las formas y el nivel de participación en el delito, las circunstancias agravantes y atenuantes de la culpabilidad19”, entre otras; y no como lo entiende el accionante, limitar la potestad de configuración del legislador sobre qué hechos se consideran punibles o que conductas agravan un delito. En este caso, no se desconoce el principio de proporcionalidad, pues, como se explicó, la norma demandada contiene una circunstancia de agravación punitiva, la cual se ajusta a los parámetros de razonabilidad porque regula un hecho distinto a la mera falsificación del documento, como lo es su uso; lo cual, para el legislador, en ejercicio de sus facultades constitucionales, justifica un aumento de la pena impuesta para los delitos descritos en el capítulo tres del Código Penal (arts. 286 al 288).

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión copartícipe contenida en el artículo 290 del Código Penal, por los cargos relativos al presunto desconocimiento del principio de estricta legalidad y vulneración del principio de proporcionalidad de las penas.

Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Valentina Fajardo Gómez – Asesora Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

19 Ibídem. 8