PGN - LEGISLADOR - Debe establecer límites dentro de los cuales ordenanzas o acuerdos pued

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Liquidación Oficial de Impuesto y Alumbrado Público y acto que resuelve recurso de reconsideración ELEMENTOS INTEGRANTES DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICOHechos generadores ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Concejo municipal facultado para fijarlos respecto del impuesto de alumbrado público De lo anterior, se desprende que la creación del impuesto al alumbrado público tiene soporte legal en la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915, situación jurídica que fue respaldada en las sentencias de la Corte Constitucional, donde se confirmó que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. LEGISLADOR-Debe establecer límites dentro de los cuales ordenanzas o acuerdos pueden fijar contenidos de obligación tributaria según sentencia Corte Constitucional IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Solo son sujetos pasivos de este las personas naturales o jurídicas beneficiadas con el mismo en un municipio …..No obstante lo anterior, el Ministerio Público por intermedio de esta Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado comparte las recientes sentencias expedidas de la Sección Cuarta de Consejo de Estado, en el sentido que solo son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, las personas naturales o jurídicas domiciliadas en el municipio y que se beneficien directa o indirectamente del alumbrado público o que sean usuarios potenciales de este servicio. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Definición de Usuarios Potenciales de este según jurisprudencia del Consejo de Estado

ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Deben declararse nulos al demostrarse que no se cuenta con agencias ni sucursales en municipio/MUNICIPIONo está probado que empresa tenga domicilio en su jurisdicción/MUNICIPIO-Al no estar empresa domiciliada en este no puede ser sujeta a impuesto de alumbrado público/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar al igual que la nulidad de las resoluciones demandadas …..Así las cosas, esta Procuraduría Delegada no considera que por el hecho de que pase un tubo (oleoducto) por una jurisdicción municipal, ello implique que su propietario este domiciliado o residenciado en ese municipio y por ende sea beneficiario directo, indirecto o potencial del servicio de alumbrado público, generándose el pago del mencionado tributo. Con base en el anterior argumento, esta Agencia del Ministerio Público comparte la posición del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el sentido que se deben declarar nulos los actos administrativos demandados, pues el actor demostró que no cuenta con agencias ni sucursales en el municipio de San José de Cúcuta y menos aún que tal empresa este domiciliada en esa jurisdicción. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Al no estar domiciliada la empresa en el municipio no puede ser sujeta al impuesto de alumbrado público como lo pretendió el municipio de San José de Cúcuta, pues no cumple con la condición de ser usuario directo ni directo del mismo o usuario potencial.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida el 30 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander y confirmar la nulidad de las resoluciones demandadas. Concepto 362 2017860048 Bogotá, D.C., Noviembre 15 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 5400112333000201600163 01 (Interno 23267)

Actor: Oleoducto del Norte de Colombia S.A.S.

Demandado: Municipio de San José de Cúcuta Naturaleza del Negocio: Autoridades Municipales - Alumbrado Público Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS Mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Oleoducto del Norte de Colombia S.A.S., solicitó al Tribunal Administrativo del Norte de Santander, que se declarara: 1.1. Nula la Resolución 0933-15 del 10 de junio de 2015, expedida por el Subsecretario de Rentas e Impuestos de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía de San José de Cúcuta, mediante la cual se realiza la

liquidación oficial del impuesto de alumbrado público a la empresa Oleoductos del Norte de Colombia S.A.S. 1.2. Nula la Resolución 102 del 17 de diciembre de 2015, expedida por la Subsecretaria de Recuperación de Cartera de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía de San Jose de Cúcuta, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial del impuesto de alumbrado Público efectuado a través de la Resolución 0933 – 15 de 2015, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 1.3. Que a título de Restablecimiento del Derecho se declare que Oleoductos del Norte de Colombia no adeuda a la demandada suma alguna por el impuesto de alumbrado público.

2. DE LA DEMANDA.

La sociedad Oleoductos del Norte de Colombia S.A.S., al sustentar su demanda, señaló que: 2.1. Que es propietaria del oleoducto “Rio ZuliaAyacucho”, el cual atraviesa el Municipio de San Jose de Cúcuta 2.2. Que la actora no se encuentra domiciliada en el municipio de Cúcuta sin embargo, el municipio le liquida y le factura el impuesto al alumbrado público pues no es usuario del mismo 2.3. Que a través del capítulo X del Acuerdo 040 de 2010, el Concejo municipal reguló lo relacionado con el citado impuesto. 2.4. Que mediante la Resolución 0933 - 15, el Secretario de Despacho del Área de Gestión de Rentas e impuestos de la Secretaria de Hacienda

Municipal liquidó el impuesto sobre el servicio de alumbrado público a la sociedad Oleoductos del Norte de Colombia. S.A.S en la suma de $206.192.000.oo, correspondiente a los meses de marzo y abril de

2015. Dicho acto fue notificado a la sociedad por correo electrónico el 10 de agosto de 2015. 2.5. Normas Violadas. Citó como disposiciones violadas los artículos 6, 83 de la Constitución Política, inciso 4 del artículo 1 y numeral 5 del artículo 150 del Acuerdo 040 de 2010, por medio del cual se adopta el Estatuto Tributario de ese Municipio. 2.6. Concepto de Violación. Dentro del Concepto de violación, expone el actor que : 2.6.1. Que el acto no se encuentra debidamente motivado, toda vez, que viola los condicionamientos de la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de fecha 11 de marzo de 2010, expediente 54001-23-31-000-2004-01079-02, C.P. Hugo Fernando Bastidas B., que permite gravar con el impuesto al alumbrado público, solo si las empresas están domiciliadas en ese municipio. . 2.6.2. Viola los principios de buena fe y confianza legítima debido a que la demandante va en contravía de la jurisprudencia que le permite gravar con el impuesto al alumbrado público a los oleoductos ubicados en ese municipio, siempre y cuando, las empresas estuviesen ubicados en ese municipio. 2.6.3. No hay Ley del Congreso de la Republica que consagre pautas para que los concejos municipales puedan decretar un impuesto

sobre el alumbrado Público. 2.7. Sostiene que al gravarse de forma desigual dentro de una misma zona de mercado, ciertas actividades similares, se afecta la libre competencia generando desventaja para los contribuyentes, pues unos pagan impuestos y otros no.

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 30 de mayo de 2017, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, negando las pretensiones de la demanda y señaló: Aunque la parte demandante pudo demostrar que los oleoductos atraviesan predios ubicados en el municipio, ello no basta para que la parte demandante sea considerado como sujeto pasivo del impuesto, como quiera que también debe estar demostrado que la misma reside o se encuentra establecida en tal jurisdicción, hecho que fue desvirtuado por Oleoductos del Norte de Colombia. S.A.S al presentar el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Lo anterior se da en concordancia con lo expresado en la Sentencia de 19 de mayo de 2016, emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA.

Mediante escrito radicado por el apoderado del municipio de San José de Cúcuta, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual se sustentó en los siguientes términos: 4.1. La sentencia apelada vulneró la autonomía municipal prevista en la Constitución Política.

4.2. La totalidad de las empresas transportadoras de hidrocarburos tienen sus oficinas en la ciudad de Bogotá, sitio por donde no pasa ningún oleoducto, 4.3. Que dichas empresas se ubican en tal ciudad, para evadir el pago de este impuesto a los diferentes municipios. 4.4. Que Oleoductos del Norte de Colombia S.A.S. al no tener oficinas en la ciudad de Cúcuta fue tenida en cuenta como “usuaria potencial”, razón por la cual debe colaborar con el sostenimiento y expansión del servicio de alumbrado público. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho, o si por el contrario el municipio de Cúcuta, los expidió sin el fundamento legal para ello, o sobrepasando sus facultades tributarias.

Lo primero que debemos señalar, es que el Impuesto de Alumbrado Público fue establecido por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, la cual facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos de tal impuesto. Posteriormente, la Ley 84 de 1915, hizo extensiva dicha facultad a todos los municipios. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, declaró la exequibilidad de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por estimar que los

concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó con la citada ley. Dicha tesis que fue confirmada, a su vez, en la sentencia C-1055 de 2004, la cual decidió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, al estudiar una presunta violación del artículo 338 de la Constitución Política. Igualmente, la sentencia C-035 de 2009, examinó la legalidad del literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, en razón a la presunta transgresión del principio de legalidad del tributo. La Corte Constitucional también ratificó que el legislador debe establecer los límites dentro de los cuales las Ordenanzas o los Acuerdos pueden fijar los contenidos concretos de la obligación tributaria; pero precisó que la autonomía tributaria de los entes territoriales exige que la ley reserve un espacio para que dichos entes ejerzan sus competencias impositivas, es decir, que el Congreso no debe delimitar de manera absoluta la constitución del tributo. De lo anterior, se despende que la creación del impuesto al alumbrado público tiene soporte legal en la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915, situación jurídica que fue respaldada en las sentencias de la Corte Constitucional, donde se confirmó que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. No obstante lo anterior, el Ministerio Público por intermedio de esta Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado comparte las recientes sentencias expedidas de

la Sección Cuarta de Consejo de Estado, en el sentido que solo son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, las personas naturales o jurídicas domiciliadas en el municipio y que se beneficien directa o indirectamente del alumbrado público o que sean usuarios potenciales de este servicio. En desarrollo de tal jurisprudencia, el Consejo de Estado señaló lo que se entiende por “usuarios potenciales del alumbrado público”, definiéndolos como todo sujeto que forma parte de la colectividad y que reside en determinada jurisdicción territorial. Así las cosas, esta Procuraduría Delegada no considera que por el hecho de que pase un tubo (oleoducto) por una jurisdicción municipal, ello implique que su propietario este domiciliado o residenciado en ese municipio y por ende sea beneficiario directo, indirecto o potencial del servicio de alumbrado público, generándose el pago del mencionado tributo. Con base en el anterior argumento, esta Agencia del Ministerio Público comparte la posición del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el sentido que se deben declarar nulos los actos administrativos demandados, pues el actor demostró que no cuenta con agencias ni sucursales en el municipio de San José de Cúcuta y menos aún que tal empresa este domiciliada en esa jurisdicción. Al no estar domiciliada la empresa en el municipio no puede ser sujeta al impuesto de alumbrado público como lo pretendió el municipio de San José de Cúcuta, pues no cumple con la condición de ser usuario directo ni directo del mismo o usuario potencial. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia

expedida el 30 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander y confirmar la nulidad de las resoluciones demandadas. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co