PGN - LEGISLADOR - Dispone de amplia potestad de configuración normativa para determinar t

NULIDAD-Contra liquidación oficial de revisión de impuesto de industria y comercio por desatenderse lo dispuesto en el art. 46 de la ley 1607 de 2012 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Es de carácter municipal y grava actividad industrial, comercial o de servicios que se realice LEGISLADOR-Dispone de amplia potestad de configuración normativa para determinar tributos y definir elementos esenciales IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-De cada bimestre se liquidará con base en ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período ACTOS DEMANDADOS-Se demostró que se apartaron de la ley y deben ser removidos del orden jurídico …..Así, en el caso de la base gravable del ICA correspondiente a cada bimestre que se liquidaba con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período (art. 42, Decreto 352 de 2002), el legislador determinó que quedara conforme la fijó en el artículo 462-1 del E.T., referente al AIU como base gravable especial. A diferencia de lo dicho por la apelante, no hay duda para esta agencia de que el artículo 462-1del E.T., modificado por el art. 46 de la Ley 1607 de 2012 era aplicable al ICA, como claramente lo indicaba el parágrafo citado. No es cierto que esto sólo lo hubiera precisado el legislador en el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016, sino que estaba totalmente claro en la norma de 2012. Habiendo fijado el legislador uno de los elementos esenciales del tributo (la base gravable), tampoco hay duda de que éste se aplicaba directamente al tributo en cuestión

(el ICA), sin que fuera necesaria su incorporación al orden normativo distrital por parte del Concejo. Esta disposición estaba vigente para los bimestres de 2013 y 2014 que aquí se controvirtieron, de donde se concluye que los actos impugnados violaron la ley y deben ser removidos del orden jurídico, mientras que las declaraciones privadas deben quedar en firme. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24960 2 Concepto 021-2019-779972 Bogotá D.C., 23 de enero de 2020 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000-23-37-000-2017-01289-01

Radicado: 24960

Asunto: ICA BIMESTRES 3º A 6º DE 2013 Y 1º A 6º DE 2014

Actor: VIGÍAS DE COLOMBIA SRL LTDA.

Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITALDIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005 y 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador

General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. VIGÍAS DE COLOMBIA SRL LTDA. (“VIGÍAS”) es una sociedad domiciliada

en Bogotá, D.C., vigilada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, cuyo objeto es la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada tipificados en el Decreto 356 de 1994. 1.2. En las declaraciones de ICA de los bimestres 3º al 6º de 2013 y 1º al 6º de 2014, VIGÍAS declaró y pagó el ICA por su actividad realizada en Bogotá. El 4 de septiembre de 2014 VIGÍAS presentó la solicitud de corrección de las declaraciones de los bimestres 3º al 6º de 2013 y 1º al 6º de 2014, según lo dispuesto en el artículo 589 del E.T., en concordancia con el artículo 20 del Decreto 807 de 1993. 1.3. El 22 de septiembre de 2014, la Administración profirió la Resolución 1197DDI070205, mediante la cual se corrigieron las declaraciones por menor valor. 1.4. El 14 de octubre de 2014 la demandada profirió el Requerimiento Especial 2015EE268350, respecto de las declaraciones privadas para los bimestres mencionados. 1.5. El 1 de abril de 2016 el Distrito profirió la Liquidación oficial de Revisión 2372DDI015358, mediante la cual propuso modificar las referidas

declaraciones privadas e impuso sanción de inexactitud del 160%. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24960 3 1.6. Mediante la Resolución DDI024818 del 28 de abril de 2017 la Administración resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora, y confirmó la resolución recurrida.

2. DEMANDA La contribuyente demandó la Liquidación Oficial de revisión 2372DDI015358 del 1 de abril de 2016 y la Resolución DDI024818 del 24 de abril de 2017 que la confirmó en todos sus apartes, esencialmente por considerar que la Administración desatendió lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

Por el contrario, el régimen adoptado por el Distrito establece que la base gravable del ICA son los ingresos corrientes y no el AIU, como lo dispone el artículo 462-1 del E.T. Igualmente desconoció el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016, el cual precisó que esta base gravable especial también era aplicable respecto del ICA, y no solo respecto de la retención en fuente de éste. Igualmente alegó violación del principio de favorabilidad (art. 29, Constitución Política).

3. CONTESTACIÓN La demandada arguyó que, como consecuencia de su errónea interpretación de las normas aplicables, la actora no incluyó en la base gravable del ICA la totalidad de los ingresos netos obtenidos en cada período, sino datos incompletos o

desfigurados que llevaron a un menor impuesto a su cargo. Opinó que lo dispuesto en el artículo 46 de la ley 1607 de 2012 no era aplicable en este caso, puesto que en esta materia prevalecía la autonomía de los entes territoriales y la base gravable establecida en dicho artículo no había sido incorporado a las normas distritales. En todo caso, la norma, conforme al artículo 182 de la Ley 1819 de 2016, sólo se refería a la retención en la fuente de los impuestos distritales y no a la liquidación de los mismos.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección B, mediante sentencia del 31 de julio de 2019 (M.P. Mery Cecilia Moreno Maya), declaró la nulidad de los actos demandados con fundamento y dejó en firme las declaraciones de ICA varias veces mencionadas, con los siguientes argumentos: 4.1 La base gravable especial para la actividad de vigilancia y seguridad privada en el ICA. La norma distrital (Decreto 352 de 2002) establece que la base gravable del ICA es el monto de los ingresos netos que se obtengan en el periodo fiscal, independiente de la actividad de que se trate. Esta es una diferencia con otros impuestos como el de renta, en el cual a los ingresos se les restan los costos y gastos necesarios para generarlos. Por el contrario, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 4621 del E.T. estableció una base gravable especial en el IVA para los servicios de vigilancia entre otros, consistente en que …la tarifa será del 16% en la

parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad)…, que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. El artículo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24960 4 182 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el parágrafo del artículo 462-1 del E.T., señaló que esta base gravable especial se aplicaría igualmente al ICA para efectos de la aplicación de la retención en la fuente… sobre el Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios… El establecimiento de la base gravable especial para la determinación de los impuestos a cargo de estos contribuyentes …estuvo encaminada a establecer una base gravable diferenciada que atendiese la capacidad contributiva de los sujetos pasivos, y es igualmente razonable aplicarla para la determinación del IVA como para la del ICA. 4.2 La base gravable especial del ICA y la autonomía fiscal de las entidades territoriales. La demandada alegó que lo dispuesto en el artículo 462-1 del E.T. violaba la autonomía fiscal de las entidades territoriales del artículo 294 del E.T. El Tribunal consideró que esa norma se refería a establecer exenciones o tratamientos preferenciales para los impuestos territoriales, lo cual no ocurrió en este caso, puesto que lo que la ley estableció fue una base gravable especial, que es uno de los elementos esenciales del tributo y recae dentro de la competencia del Congreso. Por tanto, el Congreso tenía la

facultad de establecer la base gravable especial y la actora tenía el derecho de utilizarla en la liquidación del ICA a su cargo. Hay jurisprudencia del a quo que acoge este criterio. 4.3 Pretensiones de condena. Si bien anuló los actos impugnados, no accedió a las pretensiones de condena por perjuicios patrimoniales debidos a la expedición de los mismos, pues no se probaron. 4.6 Costas. No proceden porque no se demostraron.

5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1 Ratificó todo lo expuesto en la demanda y en los alegatos. 5.2 Afirmó que el numeral 5 del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 contiene bases gravables especiales para varios sectores y actividades, pero no para la vigilancia y seguridad privada. Así lo sostiene la doctrina tributaria distrital, la cual es vinculante para los contribuyentes del Distrito. La base gravable especial prevista en el artículo 462-1 del E.T. no es aplicable en el Distrito porque el Concejo Distrital no lo ha adoptado como norma local. 5.3 Este artículo, al ser modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no era claro en sus alcances, puesto que tuvo que ser interpretado por el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016. 5.4 La interpretación distrital fue acogida por el propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 21 de junio de 2017, M.P. Lina María Cifuentes Muñoz, la cual ahora el Tribunal pretende recoger, lo cual en su

criterio vulnera el principio constitucional de seguridad jurídica. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24960 5 5.5 En este caso no hay una diferencia de criterios que permita al contribuyente acogerse a su propia lectura de las normas, sino una diferencia de requisitos que se deben tener en cuenta para proceder a declarar y pagar el impuesto, el simple hecho de utilizar datos equivocados conlleva a la inexactitud.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de las inconformidades expresadas por la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, contra lo decidido por el Tribunal de primera instancia, en los siguientes términos: El impuesto de industria y comercio ICA es un impuesto directo, de carácter municipal, que grava la actividad industrial, comercial o de servicios que se realice en la jurisdicción municipal. La Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear libremente diversos y contribuciones, organizar su cobro y darles el destino que juzgue conveniente: f) Impuesto de patentes sobre carruajes de todas clases y vehículos en general, incluidos los automóviles y velocípedos; sobre establecimientos industriales, en que se usen máquinas de vapor o de electricidad, gas y gasolina; sobre clubs, teatros, cafés, cantantes, cinematógrafos, billares, circos, juegos y diversiones de cualquiera clase, casas de préstamo y empeño,

pesebreras, establos, corrales, depósitos, almacenes y tiendas de expendio de cualquier clase. (art 1º). La Ley 84 de 1915 autorizó a los demás municipios a establecer los impuestos autorizados al entonces municipio de Bogotá en el artículo 1° de la Ley 97 de 1913, con excepciones irrelevantes para nuestro análisis. Éste es el antecedente del impuesto de industria y comercio. Conforme al artículo 33 de la Ley 14 de 1983, la base gravable del ICA es el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devolucionesingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. La disposición citada fue incorporada en el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal). En el marco de esta norma, el Alcalde Mayor profirió el Decreto 352 de 2002, el cual fijó la base gravable de la siguiente manera: Artículo 42. Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co

Expediente 24960 6 ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo… La Ley 1607 de 2012, en su artículo 46, modificatorio del art. 462-1 del E.T., dispuso que, el impuesto a las ventas para, entre otros, los servicios de vigilancia autorizados por la Superintendencia del ramo, tuviera una base gravable especial, en la cual la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (administración, imprevistos y utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato… Y en el parágrafo, que sería modificado por el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016 PARÁGRAFO. La base gravable descrita en el presente artículo aplicará para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales. Se resalta. La recurrente sostiene que la base gravable especial del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no es aplicable al ICA en Bogotá, porque se trata de un tributo local y el Concejo Distrital no ha incorporado esta modificación en el ordenamiento jurídico interno y porque el mismo texto legal (ampliado con el parágrafo adicionado por el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016) no es claro en su alcance, ya que no precisa si la base gravable especial es aplicable al ICA o sólo a la

retención en la fuente de éste. Entonces, hasta que la situación se modifique, sigue siendo aplicable la base gravable del artículo 42 del Decreto 352 de 2002. Tal como lo arguye la recurrente, el Tribunal a quo había expedido la sentencia en la cual acogía la tesis aducida por ella en sentencia del 21 de junio de 2017 (M.P. Lina Ángela María Cifuentes Cruz). Esta sentencia había dicho que el artículo 4621 del E.T. no era aplicable en el Distrito Capital porque el Concejo Distrital no lo había incorporado a la normativa local. Sin embargo, esta posición no había hecho parte del razonamiento expuesto en otra sentencia del mismo Tribunal, de fecha 16 de noviembre de 2016 (M.P. José Antonio Molina Torres), en la cual el Tribunal sostuvo que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no violó el principio de autonomía de los entes territoriales, por lo cual era posible para los sectores económicos allí mencionados usar la base gravable especial establecida en el artículo 462-1 del E.T. para liquidar el ICA en el Distrito Capital, limitando la base gravable al concepto AIU en la forma allí dispuesta. Dice la sentencia recurrida que esta posición la reiteró en sentencia del 24 de enero de 2019, de radicación 25000233700020170145900. De modo que no es acertado afirmar, como lo hace la recurrente, que la sentencia inicial hizo jurisprudencia y que esta sigue vigente. El ámbito de la autonomía fiscal de las entidades territoriales es claro. Por regla general, cuando los impuestos son de creación legal, así sean del nivel territorial, le corresponde a la ley establecer los elementos esenciales, a saber, los sujetos

activo y pasivo, el hecho y la base gravable y la tarifa. La jurisprudencia ha Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24960 7 indicado que el legislador dispone de una amplia potestad de configuración normativa para determinar tributos y definir sus elementos esenciales, que igualmente se le concede al Congreso un margen de maniobra razonable y delimitado para establecer beneficios tributarios, en la medida en que sean necesarios para garantizar en materia fiscal la igualdad real y efectiva, así como por motivos de política económica o social, entre otros, y que los beneficios fiscales buscan restringir el hecho gravado al escoger determinadas hipótesis incluidas en la definición del hecho generador o en la hipótesis de sujeción o, en otros casos, tiene por propósito incidir sobre los elementos cuantitativos del tributo reduciendo partidas que integran la base o la tarifa1. Así, en el caso de la base gravable del ICA correspondiente a cada bimestre que se liquidaba con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período (art. 42, Decreto 352 de 2002), el legislador determinó que quedara conforme la fijó en el artículo 462-1 del E.T., referente al AIU como base gravable especial. A diferencia de lo dicho por la apelante, no hay duda para esta agencia de que el artículo 462-1del E.T., modificado por el art. 46 de la Ley 1607 de 2012

era aplicable al ICA, como claramente lo indicaba el parágrafo citado. No es cierto que esto sólo lo hubiera precisado el legislador en el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016, sino que estaba totalmente claro en la norma de 2012. Habiendo fijado el legislador uno de los elementos esenciales del tributo (la base gravable), tampoco hay duda de que éste se aplicaba directamente al tributo en cuestión (el ICA), sin que fuera necesaria su incorporación al orden normativo distrital por parte del Concejo. Esta disposición estaba vigente para los bimestres de 2013 y 2014 que aquí se controvirtieron, de donde se concluye que los actos impugnados violaron la ley y deben ser removidos del orden jurídico, mientras que las declaraciones privadas deben quedar en firme. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar el fallo apelado. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Antonio José Núñez Trujillo 1 Corte Constitucional, Sentencia C-333 del 17 de mayo de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co