PGN - LEGISLADOR - Está habilitado para señalar inhabilidades de tipo general para los ser

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Contra acto de elección de Representante a la Cámara por presunta inhabilidad al ser declarado fiscalmente responsable INHABILIDAD-Alcance de la consagrada en el art. 38 num. 4 de la ley 734 del 2.002 ACTOS ADMINISTRATIVOS-Requisitos que se deben agotar para que proceda suspensión provisional de estos según jurisprudencia del Consejo de Estado MEDIDA CAUTELAR-Decisión sobre esta no implica prejuzgamiento según regulación legal PRUEBAS-De conformidad con las presentadas en la demanda al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad de carácter provisional/MEDIDA CAUTELAR-Decisión sobre esta no implica prejuzgamiento según regulación legal ….En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. A partir de ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la demanda si del i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. INHABILIDADES-Concepto INHABILIDADES-Son taxativas y de interpretación restrictiva/LEGISLADOR-Está habilitado para señalar inhabilidades de tipo general para los servidores públicos

…….las inhabilidades responden al principio de taxatividad y su interpretación debe ser restrictiva, en consecuencia, no es posible recurrir a la analogía o hacer interpretaciones extensivas que resulten limitando el derecho fundamental que, por virtud de ella, pueda resultar lesionado Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, cuando se aborda la interpretación de una norma que limita el ejercicio de derechos fundamentales, esta debe ser dilucidada de conformidad con la regla que garantice el derecho y, por tanto, está proscrita cualquier exégesis que resulte ampliando el texto que consagra la causal de inhabilidad. Por consiguiente, “entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limite el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos” En ese orden de ideas, en aplicación de la cláusula general de competencia, el legislador está habilitado para señalar inhabilidades de tipo general para los servidores públicos. Bajo esa perspectiva, deben analizarse las inhabilidades para ser congresista, cargo de elección popular que como tal, tiene unas especificidades. INHABILIDAD DE CONGRESISTA-Aplicación según jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado INHABILIDAD-Surge no por ser declarado responsable fiscalmente sino por el no pago del monto por el cual aquella se declaró Esta delegada no desconoce que el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 15 de noviembre de 2017cuestionó la inhabilidad para los servidores públicos como consecuencia del ejercicio de la función constitucional disciplinaria en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, cuestionamiento que,

sin decirlo expresamente, dejó en entre dicho la competencia de otras instancias estatales a las que el Constituyente expresamente les reconoció la facultad autónoma para imponer sanciones con efectos inhabilitantes, como lo es el caso de la Contraloría General de la República y las territoriales, en cuanto a la responsabilidad fiscal. En el caso en examen, es necesario que la Sección Quinta se pronuncie sobre la responsabilidad fiscal y si del hecho que esta la determine una autoridad que no tiene la naturaleza de juez, es válida para efectos de impedir el acceso a un cargo de elección popular, teniendo en cuenta que la inhabilidad surge no por ser declarado responsable fiscalmente sino por el no pago del monto por el cual aquella se declaró, en tanto una vez se registre la cancelación de la deuda, el responsable debe ser excluido del boletín de responsables fiscales. Lo expuesto, le permite a esta Delegada afirmar que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto de elección cuya nulidad se demanda, no es procedente, por cuanto son varios los interrogantes que surgen frente a la supuesta violación de la norma fundamento de aquella, y, en consecuencia, en el análisis que corresponde al Ministerio Público no se puede colegir claramente el fundamento para apoyar su procedencia. En consecuencia, corresponderá a la Sección Quinta resolver en la sentencia que debe resolver el proceso de la referencia, si el ser declarado responsable fiscalmente es un hecho que impide la elección de un ciudadano como congresista, o si esta inahbilidad lo es para tomar posesión del cargo….. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada solicita NEGAR la medida cautelar solicitada, por cuanto no es clara la oposición entre el acto electoral acusado y las normas

alegadas como vulneradas. 2 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 - 12473

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Bogotá D.C., octubre 2 de 2018 Concepto No. 00076 Doctora

ROCÍO ARAUJO OÑATE

Consejera Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 11001 03 28 000 2018-00097-00

Actor: JUVENAL ARRIETA GONZÁLEZ

Demandado: ABEL DAVID JARAMILLO LARGO. REPRESENTANTE

A LA CÁMARA POR LA CIRCUNSCRIPCIÓN ELECTORAL ESPECIAL

INDÍGENA. PERÍODO 2018-2022.

Respetada señora Consejera: Dentro del término de traslado señalado en el auto del 17 de septiembre de 2018, como Agente del Ministerio Público ante la Sección presento el concepto correspondiente sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral por medio del cual se declaró a ABEL DAVID JARAMILLO LARGO como Representante a la Cámara por la circunscripción especial indígena, período 2018-2022.

I. ANTECEDENTES 1.1. El señor JUVENAL ARRIETA GONZÁLEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral demandó la elección de ABEL DAVID JARAMILLO LARGO,

como Representante a la Cámara por la circunscripción especial indígena, elección cuya declaratoria se encuentra contenida en el formulario E-26 CAM de 19 de julio de 2018. I.2. Con la demanda se solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por considerar que ABEL DAVID JARAMILLO LARGO está incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 38 numeral 4° de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, en concordancia con el artículo 5° de la Ley 1864 de 2017, mediante la cual se modificó la Ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para proteger los mecanismos de protección democrática. I.3. Argumentos y normas en que sustentan la solicitud de la medida cautelar 3 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 - 12473

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co La solicitud de medida cautelar se funda en que el ciudadano ABEL DAVID JARAMILLO LARGO se encontraba inhabilitado para ser Representante a la Cámara por cuanto en los términos del parágrafo del artículo 38 del Código Disciplinario Único, constituye inhabilidad el hecho de haber sido declarado responsable fiscalmente, inhabilidad que tiene una duración de cinco (5) años, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo correspondiente.

Manifiesta que, de conformidad con los medios de prueba que se allegan con la demanda, el representante electo estaba inhabilitado en los términos del numeral

4° del artículo 38 del Código Disciplinario Único.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde a la Sección Quinta determinar si el fallo de responsabilidad fiscal que se dictó en contra del demandado lo inhabilitaba para ser elegido como Representante a la Cámara por la circunscripción especial indígena.

Para resolver este interrogante, es necesario dilucidar el alcance de la inhabilidad consagrada en el artículo 38, numeral 4 de la Ley 734 de 2002. 2.2. Suspensión provisional en el marco del medio de control electoral Como lo hemos reiterado en múltiples conceptos, una de las más importantes modificaciones que se introdujo al Código Contencioso Administrativo fue la relacionada con el tema de la suspensión provisional de los actos administrativos y dentro de ellos los electorales, en tanto, se hizo una regulación que cambió la teleología frente a procedencia de esta medida cautelar. El Consejo de Estado, pero específicamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para la procedencia de esta. En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral se ha indicado que: “i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con ésta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia

de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso 4 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 - 12473

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado.1

Igualmente, se ha advertido que, para resolver la solicitud de medida cautelar, el juez de lo contencioso “…debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta”2 (negrillas del texto original que se transcribe). En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. A partir de ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que

admita la demanda si del i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud3, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. 2.3. Análisis del acto electoral demandado con las normas que se dicen vulneradas y las pruebas que obran en el proceso En los términos del escrito de demanda y de la solicitud de la medida cautelar, se indica que el demandado no podía ser electo como representante a la Cámara por la circunscripción indígena por cuanto estaba inhabilitado en aplicación del parágrafo 1° del artículo 38 del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, en tanto fue declarado fiscalmente responsable. El artículo 38 de la Ley 734 de 2002, indica lo siguiente: ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PARÁGRAFO 1o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere 1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Auto de 09 de abril de 2015. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00044-01.

Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano. Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo. Rectora de la Institución

Universitaria Colegio Mayor del Cauca. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Auto 18 de febrero de 2015. Radicación número:11001 03 28 000 2015 00003

00. Actor: Nación-Ministerio de Educación Nacional. Demandado: Jaime Alberto Leal Afanador-Rector de la Universidad

Nacional Abierta y a DistanciaUNAD. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00072-00. Actor: Asociación Sindical de Profesores Universitarios de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Demandado: Carlos Alberto Corrales Medina-Rector Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 5 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 - 12473

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Para determinar si esta inhabilidad impedía la elección del demandado, se hace necesario estudiar el tema de las inhabilidades, su naturaleza, aplicación a los congresistas, para finalmente, analizar el tema de la inhabilidad por efectos de la responsabilidad fiscal. 2.3.1. Inhabilidades: concepto La inhabilidad se ha definido como aquella circunstancia creada por la

Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impide el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio -inhabilidad sobreviniente-. Su objetivo primordial es lograr la moralización, la idoneidad, la probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos4. La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado ha señalado que las inhabilidades son restricciones al ejercicio de los derechos políticos de la persona, en tanto le impide acceder a cargos o función pública o ser electos popularmente, razón por la que su determinación solo la puede hacer el Constituyente directamente en la Constitución o el legislador, cuando aquel le reconoce esa competencia, es decir, en esta materia hay una reserva de ley. Igualmente, las inhabilidades responden al principio de taxatividad y su interpretación debe ser restrictiva, en consecuencia, no es posible recurrir a la analogía o hacer interpretaciones extensivas que resulten limitando el derecho fundamental que, por virtud de ella, pueda resultar lesionado5. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, cuando se aborda la interpretación de una norma que limita el ejercicio de derechos fundamentales, esta debe ser dilucidada de conformidad con la regla que garantice el derecho y, por tanto, está proscrita cualquier exégesis que resulte ampliando el texto que consagra la causal de inhabilidad. Por consiguiente, “entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limite el derecho de las personas a acceder igualitariamente a

los cargos públicos”.6 En ese orden de ideas, en aplicación de la cláusula general de competencia, el legislador está habilitado para señalar inhabilidades de tipo general para los servidores públicos. Bajo esa perspectiva, deben analizarse las inhabilidades para ser congresista, cargo de elección popular que como tal, tiene unas especificidades. 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-594 de 1994. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-903 de 2008. 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-147 de 1998. 6 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 - 12473

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co 2.3.2. Inhabilidades para los congresistas El Constituyente de 1991 consagró en el artículo 179 un régimen de prohibiciones previas a la elección de quien pretende ser electo congresista y, conforme a ellas, no podrán ser elegidos quienes se encuentren en las situaciones descritas en ese precepto constitucional.

Ahora bien, se pregunta si son solo estas o existen otras que puedan aplicarse a los congresistas, por ejemplo, aquellas que se refieren a circunstancias o conductas que impiden a cualquier persona que pretenda ser servidor público acceder al cargo o función pública, como, por ejemplo, la inhabilidad por la imposición de una sanción fiscal o disciplinaria. La Corte Constitucional al estudiar una demanda sobre el numeral 4° del artículo 38 del Código Disciplinario Único, declaró ajustado a la Constitución el que el

legislador fijara unas causales de inhabilidad como la que contempló en el mencionado numeral, nada dijo de su aplicación a los congresistas, en tanto su examen fue general7. Por su parte, la Sección Quinta señaló que, en la ley, también se encuentran limitaciones para quien aspire a ser congresista, entre ellas, las consagradas en artículo 38 de la Ley 734 de 20028, en la medida que estas inhabilitan para el ejercicio de cargos públicos. Es decir que, en principio, el servidor público o quien aspire a ser funcionario público estará, en los términos del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, inhabilitado para serlo, si es declarado responsable fiscal y no paga el monto de la sanción impuesta. En ese orden de ideas, debe analizarse si el acto demandado resulta contrario al artículo 38 de la Ley 734 de 2002, que justifique la suspensión provisional que fue solicitada con la demanda de nulidad electoral.

3. Análisis del caso concreto Está demostrado que el demandado ABEL DAVID JARAMILLO LARGO fue declarado responsable fiscal por la Contraloria Departamental en septiembre de 2017, por un valor de 138 millones, 290 mil 538 pesos a favor del municipio de

Riosucio (Caldas). Sanción que se le impuso en su calidad de alcalde del municipio de Riosucio (Caldas) y que en los términos del artículo 38 de la Ley 734 lo inhabilitaría para ejercer cargos o función pública. 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-077 de 2007 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 5 de febrero de 2015. Radicación:1100103280002014000780011001032800020140008200 (Acumulado). Demandantes: Cristian Andrés Godoy González y otro. Demandado: Jorge Emilio Rey Ángel. Representante a la Cámara por el departamento de Cundinamarca. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 7 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 - 12473

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Igualmente, está demostrado que por auto de archivo número 11 del 6 de junio de 2018, se dispuso el archivo de las diligencias de cobro coactivo y se ordenó la exclusión del nombre del demandado del boletín de responsables fiscales, por el pago total de la responsabilidad, intereses, gastos y costas que originó el cobro coactivo.

En efecto, ABEL DAVID JARAMILLO LARGO pagó la suma de 138.290.538.90 el día 31 de mayo de 2018, consignación efectuada en el Banco Popular. Ahora bien, no obstante encontrar que el supuesto de la norma prohíbe el desempeño de cargos a quien ha sido declarado responsable fiscalmente y que los medios de prueba allegados al plenario demuestran que JARAMILLO LARGO fue hallado y declarado responsable fiscalmente, surgen algunos interrogantes que requieren ser dilucidados y que, como tal, impiden a esta Agencia del Ministerio Público afirmar que la medida cautelar de suspensión provisional es procedente en el caso de la referencia, por cuanto también está demostrado que

el demandado canceló el valor total de la deuda por la cual fue declarado responsable fiscal antes de tomar posesión del cargo como congresista. En ese orden, se requiere establececer: 1) Si la inhabilidad de que trata el artículo 38, numeral 4 de la Ley 734 de 2002, se configura al momento de la elección o de la posesión, en tanto el precepto que se dice desconocido, señala que la inhabilidad lo es para “desempeñar cargos”, en consecuencia; 2) Si el pago del valor de la sanción fiscal inhibe la existencia de la inhabilidad cuando la cancelación se hace con anterioridad a la posesión del cargo; y, por ende, 3) Si, en el caso concreto, el pago que efectúo el demandado ABEL DAVID JARAMILLO LARGO antes de tomar posesion del cargo como congresista, eliminó la inhabilidad a la que se hace referencia el artículo 38 de la Ley 734 de 2002. 4) Finalmente, surge un punto que se hace necesario analizar por la Sección, y que tiene ver con la aplicación del artículo 23 numeral 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos, conforme con el cual, si bien la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos y, en especial, el de ser elegido, por razones de la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, se impone determinar si el no pago de la sanción fiscal puede generar la inhabilidad para acceder a un cargo de elección popular, teniendo en cuenta que la mencionada norma solo habla de sanción impuesta por juez penal. Esta delegada no desconoce que el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 15 de noviembre de 20179

9 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 15 de noviembre de 2017. Radicado: 110010325000201400360-00. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 8 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 - 12473

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co cuestionó la inhabilidad para los servidores públicos como consecuencia del ejercicio de la función constitucional disciplinaria en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, cuestionamiento que, sin decirlo expresamente, dejó en entre dicho la competencia de otras instancias estatales a las que el Constituyente expresamente les reconoció la facultad autónoma para imponer sanciones con efectos inhabilitantes, como lo es el caso de la Contraloría General de la República y las territoriales, en cuanto a la responsabilidad fiscal.

En el caso en examen, es necesario que la Sección Quinta se pronuncie sobre la responsabilidad fiscal y si del hecho que esta la determine una autoridad que no tiene la naturaleza de juez, es válida para efectos de impedir el acceso a un cargo de elección popular, teniendo en cuenta que la inhabilidad surge no por ser declarado responsable fiscalmente sino por el no pago del monto por el cual aquella se declaró, en tanto una vez se registre la cancelación de la deuda, el responsable debe ser excluido del boletín de responsables fiscales. Lo expuesto, le permite a esta Delegada afirmar que la medida cautelar de

suspensión de los efectos del acto de elección cuya nulidad se demanda, no es procedente, por cuanto son varios los interrogantes que surgen frente a la supuesta violación de la norma fundamento de aquella, y, en consecuencia, en el análisis que corresponde al Ministerio Público no se puede colegir claramente el fundamento para apoyar su procedencia. En consecuencia, corresponderá a la Sección Quinta resolver en la sentencia que debe resolver el proceso de la referencia, si el ser declarado responsable fiscalmente es un hecho que impide la elección de un ciudadano como congresista, o si esta inahbilidad lo es para tomar posesión del cargo. III.CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada solicita NEGAR la medida cautelar solicitada, por cuanto no es clara la oposición entre el acto electoral acusado y las normas alegadas como vulneradas. 9 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 - 12473

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