PGN - LEGISLADOR - Ntencionalidad al aprobar art. 28 de ley 1122 de 2.007 según sentencia

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra art. 2 (parcial) de ley 1797 de 2016 respecto de nombramiento de Gerentes de Empresas Sociales del Estado EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Gerente debía nombrarse por períodos de 4 años mediante concurso de méritos según art. 28 de ley 1122 de 2.007 CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS-Para nombramiento de Gerentes de Empresas Sociales del Estado debe reunir características especiales …Como puede observarse, la Ley 1122 de 2007 sentaba las bases para un concurso de méritos de características especiales, en el que se asignó a los nominadores, es decir a los jefes de las entidades territoriales de las ESÉs, el rol determinante en la designación del gerente, otorgándoles la potestad de decidir su nombre, e incluso de elegirlo sin recurrir a un proceso específico, cuando surgiera una vacancia a menos de doce meses de terminar su respectivo periodo. LEGISLADOR-Intencionalidad al aprobar art. 28 de ley 1122 de 2.007 según sentencia de la Corte Constitucional CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS-Efectuarse cada 4 años para la designación de Gerentes de E.S.E implicó impacto económico de relevancia presupuestal …Sin embargo, el artículo 28 de la referida Ley, trajo otra consecuencia al vincular el periodo de cuatro (4) años para el que serían designados los gerentes de las ESÉs, al gobierno de la entidad territorial a la que éstas pertenecieran, de manera tal que coincidieran el periodo del gerente y el de su nominador. A esta equiparación entre los dos periodos, se sumó el

agravante de que, para designar al siguiente gerente, debía mediar un concurso de méritos adicional, lo que significó incurrir en gastos presupuestales adicionales. Este último elemento no fue considerado cuando la Corporación se pronunció respecto de la constitucionalidad de la norma comentada. En efecto, el requisito de mediación de un concurso de méritos cada cuatro años, para designar a los gerentes de las ESÉs de todo el país, implicó necesariamente un impacto económico que incidió directamente en el presupuesto de salud de la nación. Es justamente con fundamento en algunos de esos sobrecostos del sistema de salud, que surgió la necesidad de practicar algunos ajustes en su interior, para que los responsables de la prestación del servicio de salud fueran las entidades territoriales encargándose de financiar y gestionar las acciones de salud pública, así como de vigilar y articularla con otros sectores. De igual manera, el legislador invocó las constantes quejas de la comunidad sobre la falta de transparencia en los concursos de méritos para acceder a los cargos de gerente o director de las ESÉs. Así se desprende de la exposición de motivos del proyecto que dio lugar a la Ley 1797 de 2016, publicada en la Gaceta del Congreso No. 116 del 21 de marzo de 2013… CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Consagra el principio de méritos en el art. 125/NORMAS DEMANDADAS-Dan facultad para elegir discrecionalmente a los nuevos gerentes o directores de las ESÉs/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA-Rigen el ejercicio de la función pública En este orden, puede deducirse que la disposición normativa demandada, faculta a los jefes

de las entidades territoriales y al Presidente de la República para elegir discrecionalmente a los nuevos gerentes o directores de las ESÉs. No obstante lo anterior, si bien la norma impugnada suprime el mecanismo previsto en la Ley 1122 de 2007 descrito anteriormente, también contempla otras medidas para que se dé cumplimiento al principio de méritos previsto en el artículo 125 superior, y garantizar de mejor manera, los principios de publicidad y transparencia, que de acuerdo con la Norma Superior, rigen el ejercicio de la función pública (artículo 209 C.P.). En efecto, el artículo 20 enjuiciado establece que para el nombramiento de estos jefes de ESE deberá verificarse el cumplimiento de los requisitos del cargo, así como la evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, requisitos que para el efecto de este artículo se encuentran dispuestos en la Ley 1438 de 2011, y en las Resoluciones 710 de 2012, y 743 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social. En ese sentido, si bien podría pensarse en principio que la designación del cargo de gerente bajo la categoría de libre nombramiento y remoción, abriría la puerta al clientelismo y a otros comportamientos generadores de corrupción; lo cierto es que, la transparencia y publicidad de tal designación, permiten a la comunidad electora conocer los motivos que llevaron a tal nombramiento, y facultan al nominador para remover al gerente cuya gestión se cuestione, con la celeridad suficiente para garantizar a los ciudadanos su derecho fundamental a la salud a través de la gestión eficiente de estos funcionarios. Al tiempo, se abre paso para que quienes desempeñan esa función, asuman la responsabilidad política ante la comunidad.

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Se debe solicitar concepto del Departamento Administrativo de la función pública sobre evaluaciones de gestión Al respecto y para determinar con mayor precisión cómo la norma responde a una problemática operativa del sistema de salud, el Ministerio Público recomienda de manera respetuosa a la Corporación, que solicite el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública sobre las evaluaciones de la gestión de los gerentes de las ESÉs que se hayan practicado en vigencia de la Ley 1122 de 2007, así como de aquellas que se hayan hecho a partir del año 2016, debido a que es esta entidad la que ha adelantado dichos procesos de evaluación y conoce por ende, a profundidad las dificultades y necesidades para la optimización de la prestación de los servicios de salud que recae sobre esta clase de empresas. LEGISLADOR-Tiene la competencia para estructurar la forma de acceder a un cargo público …el Constituyente de 1991 le otorgó al legislador la facultad para establecer los requisitos para acceder a los cargos públicos en general, salvo en aquellos casos en que la Carta Política haya señalado las condiciones que deben cumplir quienes aspiren a llegar a ellos. En el caso concreto, el cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado, por ser directivo no es de carrera administrativa, por lo tanto, una interpretación literal del artículo 125 2 superior nos lleva a concluir, que el legislador tiene la competencia para estructurar la forma de acceder a él, tal como lo hizo a través de la norma cuestionada. LEGISLADOR-Goza de amplias atribuciones en la estructuración del sistema de seguridad social según Jurisprudencia de la Corte Constitucional

NORMA DEMANDADA-Es respetuosa del ordenamiento constitucional/NORMA DEMANDADA-Se debe declarar su exequibilidad …aunque el demandante considera erradamente que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 establece una medida regresiva, el Ministerio Público estima que se está frente a una norma totalmente respetuosa del ordenamiento constitucional y que por ello la Corte debe declarar su exequibilidad, sin perjuicio de que se llegara a considerar pertinente exhortar al Congreso de la República para que con base en consideraciones fácticas y en datos reales, legisle sobre la materia, determinando lo que se concluya de acuerdo con el principio democrático. Por todo lo expuesto, se solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, relacionado con el nombramiento de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado por los jefes de las entidades territoriales y por el Presidente de la República 3 Concepto Nro. 6288 Bogotá, D.C., 30 de marzo de 2017 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20 (parcial) de la Ley 1797 de 2016 (D-11782) y contra la totalidad del artículo 20 del mismo ordenamiento (D-11797).

Demandantes: Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782); y Sebastián Contreras Vargas (D-11797).

Magistrado Ponente: AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Expedientes: D-11782 y D-11797 (acumulados).

Concepto No. 6288 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con las demandas instauradas por los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782); y Sebastián Contreras Vargas (D-11797), quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, de la Carta, solicitan que se declare la inexequibilidad del artículo 20 (parcial) de la Ley 1797 de 2016 (D11782) y contra la totalidad del artículo 20 del mismo ordenamiento (D-11797). El texto de la norma acusada se transcribe a continuación: LEY 1797 DE 2016 (julio 13) Diario Oficial No. 49.933 de 13 de julio de 2016 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: ARTÍCULO 20. NOMBRAMIENTO DE GERENTES O DIRECTORES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República.

Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos

regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los 4 Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos. Los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el Integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el

primer inciso del presente artículo. Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la República procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo.

1. Planteamientos de las demandas

1.1. D-11782 Los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano piden declarar la inexequibilidad del artículo 20 (parcial) de la Ley 1797 de 2016 porque, a su juicio, vulnera el artículo 125 de la Carta Política, al desconocer el principio de mérito, como mecanismo para establecer de manera objetiva la idoneidad de quien aspira a ocupar el cargo de Gerente o Director de las Empresas Sociales del Estado, otorgándoles, de manera regresiva, a los alcaldes, gobernadores y al Presidente de la República la facultad de nombrarlos directamente, en atención a criterios que no satisfacen el interés general, más aún cuando se trata de entidades públicas del sector salud. Afirman los actores que si bien de una lectura literal del artículo 125 superior se deduce que el Congreso de la República tiene competencia para determinar que el cargo de Gerente o Director de las Empresas Sociales del Estado no es de carrera y 5 que dicho funcionario puede ser nombrado directamente por los jefes de las entidades territoriales y por el Presidente de la República, no es menos cierto que “el mérito como principio orientador en la función pública permite establecer que la

excepción contenida en el inciso primero del artículo 125 no es una libertad configurativa sin límites, donde el legislador pueda desconocer que para los destinos públicos de entidades públicas que tiene en esencia la prestación de servicios de salud, pueda desprenderse de la aplicación de este principio, e imponer el criterio de nombramiento y designación, de forma directa…en contravía del artículo 125 superior…”. Así mismo, los impugnantes alegan que los apartes demandados del artículo 20 desconocen el inciso quinto del artículo 125 de la Carta Política, que prohíbe que la filiación política de los ciudadanos determine su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción, “al dejar en cabeza de quien es elegido por voto popular la capacidad nominadora, sin la verificación de criterios que permitan establecer una metodología de quién es más idóneo; perdiéndose la finalidad del principio de mérito…”. 1.2. D-11797 Por su parte, Sebastián Contreras Vargas demandó la totalidad del artículo 20 ibídem porque a su juicio viola el artículo 125 de la Carta Política, por las siguientes razones que a continuación se señalan.

1. El demandante considera que la norma impugnada implica un retroceso legislativo, por cuanto la disposición actual es menos efectiva que la precedente respecto del principio de mérito. Es decir, en este caso concreto, el principio constitucional de mérito se vulnera porque se incumple el principio de progresividad legislativa.

Explica el actor que “la medida normativa expuesta en la totalidad del artículo 20 de la

ley 1797, es una medida regresiva en materia de aplicación del principio constitucional de mérito, para acceder a los empleos públicos porque…:i) el principio constitucional de mérito con la nueva norma demandada, deja de tener la eficacia y eficiencia que tenía en la anterior regulación…esto porque en el nombramiento de directores y gerentes del artículo 20 de la ley 1797, no será necesario llevar a cabo un concurso de méritos para escoger la persona más idónea para llegar al cargo de gerentes o directores de una Empresa Social del Estado, otorgándole esta función a cabezas políticas de las entidades territoriales y dejando al margen de discrecionalidad de las mismas la escogencia de esta persona…”. Alude a la Sentencia C-038-04, y sobre la base de lo dicho en ella, sostiene que la medida cuestionada no fue objeto de debate en el trámite legislativo de la Ley 1797 de 2016, lo cual implica que fue tomada sin un estudio cuidadoso previo; que el Congreso no analizó otras alternativas que fueran menos lesivas para el principio de mérito, como tampoco consideró que existían diferentes mecanismos igualmente eficaces pero que afectaran ese principio en menor medida. 6

2. Así mismo, indica que el artículo 20 desconoce el principio de generalidad de la

carrera administrativa, pues considera que dentro de la estructura del Estado las referidas Empresas Sociales son una categoría especial de entidad pública descentralizada, por lo que el cargo de director o gerente de las mismas tiene un carácter técnico y no de confianza, razón por la cual debe proveerse mediante concurso de mérito.

2. Problema jurídico Se debe determinar si la disposición acusada desconoce el mérito como principio

constitucional, como factor objetivo de selección y como regla general para la provisión de cargos públicos, contemplada en el artículo 125 de la Carta Política, así como el principio de no regresividad, al determinar que los Gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados, según el caso, por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial y por el Presidente de la República, sin que medie proceso de selección alguno. Sobre el particular, este despacho ha de conceptuar lo siguiente:

3. Análisis jurídico Para resolver el problema jurídico enunciado, es necesario determinar el alcance de la norma demandada, para determinar de esta manera, si su mandato es acorde a la Constitución Política, o si por el contrario supone la vulneración del principio de méritos (artículo 125 C.P.), así como del principio de progresividad y no regresividad.

Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el planteamiento de la demanda, la norma impugnada implicó una modificación legislativa, será menester analizar primero el origen de tal reforma, especialmente en lo atinente a las razones que fundamentaron una transformación como la descrita por el ciudadano accionante. 3.1. Origen y alcance del artículo 24 de la Ley 1797 de 2016 El artículo 28 de la Ley 1122 de 20071, establecía que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado (en adelante ESÉs) debían nombrarse por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos2. 1 Cuyo objeto era el de “realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios”. Con este fin se hacen reformas en los aspectos de

dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización, y mejoramiento en la prestación de servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control y la organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud. 2 Según la Ley precitada, el concurso debería realizarse dentro de los tres meses siguientes al inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso y para la designación del cargo, la Junta Directiva conformaría una terna, conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres 7 De acuerdo con la norma, los Gerentes de las ESÉs podrían ser reelegidos por una sóla vez, cuando la Junta Directiva así lo propusiera al nominador, siempre y cuando cumpliera con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. Adicionalmente, en caso de vacancia absoluta de un gerente, se debía adelantar el mismo proceso de selección y el período del seleccionado culminaría al vencer el período institucional. Si la vacancia se produjera a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración territorial a la que perteneciera la ESE, designaría un gerente provisional. Como puede observarse, la Ley 1122 de 2007 sentaba las bases para un concurso de méritos de características especiales, en el que se asignó a los nominadores, es decir a los jefes de las entidades territoriales3 de las ESÉs, el rol determinante en la designación del gerente, otorgándoles la potestad de decidir su nombre, e incluso de

elegirlo sin recurrir a un proceso específico, cuando surgiera una vacancia a menos de doce meses de terminar su respectivo periodo. Al respecto, analizando la intencionalidad del legislador al aprobar el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la Corte Constitucional indicó en la Sentencia C-777 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), que lo que se buscaba era: “(i) profesionalizar el cargo de gerente de ESE; (ii) amparar el proceso de elección del mencionado funcionario de consideraciones de orden político o de factores de conveniencia de mandatarios locales; (iii) diseñar, para tales fines, un concurso de méritos abierto, transparente, objetivo y que garantice el principio de igualdad de oportunidades; y (iv) no permitir que una persona pueda ocupar, indefinidamente, el mencionado cargo público, por cuanto aquello conduce a corrupción administrativa”. Sin embargo, el artículo 28 de la referida Ley, trajo otra consecuencia al vincular el periodo de cuatro (4) años para el que serían designados los gerentes de las ESÉs, al gobierno de la entidad territorial a la que éstas pertenecieran, de manera tal que coincidieran el periodo del gerente y el de su nominador. A esta equiparación entre los dos periodos, se sumó el agravante de que, para designar al siguiente gerente, debía mediar un concurso de méritos adicional, lo que significó incurrir en gastos presupuestales adicionales. Este último elemento no fue considerado cuando la Corporación se pronunció respecto de la constitucionalidad de la norma comentada. En efecto, el requisito de

mediación de un concurso de méritos cada cuatro años, para designar a los gerentes mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos, después de lo cual, el nominador nombraría al respectivo Gerente. En la Sentencia C-181 de 2010, la Corte Constitucional estableció que “el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”. 3 Presidente de la República, Gobernadores y Alcaldes. 8 de las ESÉs de todo el país, implicó necesariamente un impacto económico que incidió directamente en el presupuesto de salud de la nación. Es justamente con fundamento en algunos de esos sobrecostos del sistema de salud, que surgió la necesidad de practicar algunos ajustes en su interior4, para que los responsables de la prestación del servicio de salud fueran las entidades territoriales encargándose de financiar y gestionar las acciones de salud pública, así como de vigilar y articularla con otros sectores. De igual manera, el legislador invocó las constantes quejas de la comunidad sobre la falta de transparencia en los concursos de méritos para acceder a los cargos de gerente o director de las ESÉs. Así se desprende de la exposición de motivos del proyecto que dio lugar a la Ley 1797 de 2016, publicada en la Gaceta del Congreso No. 116 del 21 de marzo de 2013, cuyo aparte se transcribe a continuación.

GACETA DEL CONGRESO 116

21/03/2013 Proyecto de Ley 210 de 2013 Senado. Por medio de la cual se redefine el Sistema

General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

2.9. Capítulo VIII. Disposiciones finales […] Este capítulo también incluye medidas para modificar el nombramiento de gerentes o directivos de las Empresas Sociales del Estado y conformación de juntas directivas. La Ley 100 de 1993 determinó la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado y su Régimen Jurídico. Veinte años después de su implementación y desarrollo, se requieren ajustes que permitan solucionar algunas de las dificultades que en su ejercicio se han visualizado a lo largo de este tiempo. […] Ante las reiteradas quejas de la comunidad con relación a que los procesos de meritocracia para la elección del gerente de las ESE se han contaminado y no son transparentes ni objetivos, se considera necesario que dicha elección sea realizada por parte de la autoridad nacional o territorial competente, y su cargo será de libre nombramiento y remoción. Así, quien sea nombrado deberá responder por sus acciones u omisiones en el ejercicio del cargo y dar fe del voto de confianza ante quien lo nominó. Se establece un período de transición para los Gerentes o Directores cuyo período no haya culminado a la expedición de la presente ley, quienes continuarán en el desempeño de su empleo hasta el cumplimiento del período o por el retiro por evaluación. Una 4 Así quedó consignado en la exposición de motivos de la Ley en cuestión: “en general la reforma busca alinear los incentivos de todos los agentes de manera que sean compatibles con el objetivo preponderante de mejorar la calidad del servicio de salud y disminuir las barreras de acceso. El énfasis está puesto en el funcionamiento del

sistema, en corregir las fallas históricas que afectaron la calidad, oportunidad e integralidad de los servicios, propiciaron la corrupción y la desviación de recursos, entorpecieron el flujo de recursos, y pusieron en peligro la sostenibilidad del sistema”. 9 vez el empleo se encuentre vacante, deberá proveerse mediante nombramiento ordinario. (Negritas fuera de texto). Este capítulo también incluye un artículo sobre el régimen laboral de las Empresas Sociales del Estado. Las Empresas Sociales del Estado enfrentan hoy en día importantes retos como lo es el disponer de los recursos necesarios para su funcionamiento potencializando su capacidad de ofertar servicios. Lo anterior hace necesario que estas puedan disponer de un régimen laboral que, respetando los derechos adquiridos de los servidores y propiciando condiciones dignas de trabajo y el adecuado bienestar social de los Servidores Públicos, permita la vinculación a estos entes públicos en condiciones particulares teniendo en cuenta la caracterización propia de los bienes y servicios que se encuentra en capacidad de producir y el personal requerido para ello. Por lo anterior, se solicita al honorable Congreso de la República se faculte la expedición de decretos con fuerza de ley que contengan la clasificación de empleos, el procedimiento para su vinculación y retiro y en general el régimen laboral para los servidores que prestan sus servicios en las Empresas Sociales del Estado de nivel nacional y territorial, con el propósito de garantizar la calidad y eficiencia en la prestación del servicio público de salud y hacer sostenibles las Empresas Sociales del Estado” (negritas por fuera del texto). En este orden, puede deducirse que la disposición normativa demandada, faculta a

los jefes de las entidades territoriales y al Presidente de la República para elegir discrecionalmente a los nuevos gerentes o directores de las ESÉs. No obstante lo anterior, si bien la norma impugnada suprime el mecanismo previsto en la Ley 1122 de 2007 descrito anteriormente, también contempla otras medidas para que se dé cumplimiento al principio de méritos previsto en el artículo 125 superior, y garantizar de mejor manera, los principios de publicidad y transparencia, que de acuerdo con la Norma Superior, rigen el ejercicio de la función pública (artículo 209 C.P.). En efecto, el artículo 20 enjuiciado establece que para el nombramiento de estos jefes de ESE deberá verificarse el cumplimiento de los requisitos del cargo, así como la evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, requisitos que para el efecto de este artículo se encuentran dispuestos en la Ley 1438 de 2011, y en las Resoluciones 710 de 2012, y 743 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social. En ese sentido, si bien podría pensarse en principio que la designación del cargo de gerente bajo la categoría de libre nombramiento y remoción, abriría la puerta al clientelismo y a otros comportamientos generadores de corrupción; lo cierto es que, la transparencia y publicidad de tal designación, permiten a la comunidad electora conocer los motivos que llevaron a tal nombramiento, y facultan al nominador para remover al gerente cuya gestión se cuestione, con la celeridad suficiente para garantizar a los ciudadanos su derecho fundamental a la salud a través de la gestión 10 eficiente de estos funcionarios. Al tiempo, se abre paso para que quienes

desempeñan esa función, asuman la responsabilidad política ante la comunidad. Al respecto y para determinar con mayor precisión cómo la norma responde a una problemática operativa del sistema de salud, el Ministerio Público recomienda de manera respetuosa a la Corporación, que solicite el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública sobre las evaluaciones de la gestión de los gerentes de las ESÉs que se hayan practicado en vigencia de la Ley 1122 de 2007, así como de aquellas que se hayan hecho a partir del año 2016, debido a que es esta entidad la que ha adelantado dichos procesos de evaluación y conoce por ende, a profundidad las dificultades y necesidades para la optimización de la prestación de los servicios de salud que recae sobre esta clase de empresas. 3.2. El principio de mérito en la Constitución de 1991 y el margen de configuración del legislador Ahora bien, al analizar el mandato del artículo 125 de la Constitución, sobre el principio de mérito, es posible apreciar que la norma superior exceptúa los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley del sistema general de méritos; es decir que, aunque el Constituyente estableció el mérito como principio rector del acceso a la función pública, consideró la existencia de otros cargos y de un tipo de acceso diverso, como connatural al ejercicio de la función pública. De esta manera, según el artículo 125 superior unos son los empleos de carrera administrativa y otros aquellos que no pertenecen a esa modalidad dada la naturaleza de los mismos, como es el caso de los cargos de dirección, frente a los cuales el

legislador, en ejercicio de su facultad de configuración, puede establecer los mecanismos para acceder a ellos. Lo anterior no significa que la meritocracia y la necesidad de promover el acceso de los cargos públicos puedan ser desconocidos como principios generales, pues tal como lo señaló la Corte Constitucional, en la Sentencia C-901 de 2008 (M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo), la introducción del