PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA - Alcance jurídico de los requisitos exigidos frente a los

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Alcance jurídico de los requisitos exigidos frente a los consorcios y uniones temporales En el caso de consorcios las partes deben probar el negocio jurídico mediante el cual se acredita su constitución, su omisión que conlleva a predicar su falta de legitimación en la causa por activa. En el caso concreto observa el Ministerio Público que los demandantes solo se encuentran legitimados en la causa de hecho, lo cual surge de la relación procesal entre demandante y el demandado, cuyo origen deviene de haberse interpuesto la demanda y de su notificación a la entidad demandada, momento a partir del cual se configura la llamada legitimación en la causa de hecho por activa y por pasiva. No acontece igual en cuanto a la legitimación en la causa material, pues ésta se predica de la acreditación, en debida forma, del hecho o negocio jurídico que dio origen al derecho cuya afectación legitima para instaurar la demanda y que si bien no constituye una situación que impida conocer el fondo del asunto, si resulta suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Jurisprudencia del Consejo de Estado/ LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Concepto doctrinal CONSORCIO-Alcances de la figura Una de las innovaciones introducidas en la legislación contractual colombiana, es la posibilidad que se pueda presentar como oferente una agrupación de personas que no tenga la calidad de persona jurídica, en la modalidad de Consorcios o Uniones Temporales. Es la regulación de una forma de colaboración empresarial. Por Consorcio se entiende la unión de dos o más personas, naturales o jurídicas, que aúnan

esfuerzos y capacidad financiera o técnica para ejecutar conjuntamente en las mejores condiciones un contrato. Para el caso concreto la constitución del consorcio demandante y la suscripción del contrato entre éste y la entidad demandada se hizo en vigencia de la ley 80 de 1993, normativa que prevé la posibilidad de que dos o más personas naturales o jurídicas participen en el proceso de selección del contratista mediante la presentación de una propuesta conjunta y dispone que en el evento de ser elegidos la entidad debe celebrar el contrato con todos ellos, además que responderán solidariamente por las obligaciones derivadas de la propuesta, celebración y ejecución del contrato. CONSORCIO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/CONSORCIOJurisprudencia del Consejo de Estado PRUEBAS-Incumplimiento de la carga de la prueba A las partes les corresponde asumir la carga de la prueba, esto es, probar los supuestos de hecho que pretende demostrar, lo que para el caso no se cumplió y en esa medida las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co CONCEPTO No. 035 /2011 Bogotá, D.C., 14 de febrero de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO

E. S. D.

Ref: Proceso No 39.345 (05001233100020000019001)

Acción Contractual

Actor: Consorcio Gringo Ltda. Conytrac Ltda.

Demandado: Área Metropolitana del Valle de Aburra El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, las sociedades GRINCO LTDA y CONYTRAC LTDA, alegando su calidad de integrantes del “CONSORCIO GRINCO LTDA y CONYTRAC LTDA”, instauraron demanda1 contra el AREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRÁ, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Se declare que el Área Metropolitana del valle de Aburra, Incumplió el contrato No 042-96-012 y sus contratos adicionales.

Como consecuencia de la declaración anteriormente descrita, se ordene al Área Metropolitana del Valle de Aburrá, el pago a las sociedades demandantes de los perjuicios materiales expresados en el daño emergente y el lucro cesante que sufrieron las demandantes, mas los intereses corrientes moratorios correspondientes más los perjuicios morales sufridos por las sociedades demandantes y por sus socios, por haberse abstenido de reconocer y pagar al Consorcio Contratista, los extracostos por la mayor permanencia en la obra. 1 16 de diciembre de 1999 (fl 750 c. 2 principal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co SEGUNDA.- Que se declaren nulas las Resoluciones No 334 de 27 agosto de 1998 por medio de la cual se resuelve una reclamación contractual al Consorcio Contratista GRINCO LTDA – CONYTRAC LTDA, No 433 de 21 de octubre de 1998, por medio de la cual se resuelve un recurso un recurso de reposición. Su nulidad procede por la carencia de motivación real y por cuanto sus consideraciones y resoluciones no se compadecen con la real ejecución del contrato. De igual manera su nulidad procede por haberse proferido sin sustento legal, especialmente en lo relativo a no reconocer el desequilibrio económico del contrato y por ende el no pago de los mayores costos por la prolongación de la estadía en el contrato. Como consecuencia de la declaración de nulidad solicitada, se ordene el pago de los perjuicios expresados en el daño emergente y el lucro cesante, los cuales se acreditaran en el proceso respectivo más el IVA, correspondientes al saldo insoluto del contrato, más los intereses moratorios comerciales desde el 1 de marzo de 1999 hasta la fecha en que se produzca el pago correspondiente. TERCERA.- Que se condene al ÁREA METROPOLITANA al pago de intereses moratorios comerciales sobre el valor de las condenas por las pretensiones aquí expuestas entre la fecha de causación del daño y la fecha de la sentencia definitiva. (…)” 1.2 Contestación de la demanda.- El Área Metropolitana del Valle de Aburrá (fls

758 a 766 c. 3) se opuso a las pretensiones por considerar que las actuaciones administrativas que se sucedieron con ocasión del contrato No 042-96/012 y sus adicionales se surtieron con sujeción a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por tanto las resoluciones demandadas corresponden a actos administrativos que se ajustan a derecho y gozan de presunción de legalidad. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 15 de marzo de 2010, declaró la nulidad de las Resoluciones No 334 de 27 de agosto de 1998, y la Resolución No 433 expedida el 21 de octubre del mismo año. En consecuencia condenó a la entidad demandada a pagar al “Consorcio Grinco Ltda-Conytrac Ltda”, la suma de $795.205.841, por concepto de gastos de administración por mayor permanencia de la obra, durante las prorrogas del contrato de obra No 042-96/12, y declaró que el Área Metropolitana del Valle de Aburrá incumplió el contrato y sus adicionales.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 1.4 Apelación.- El apoderado de la entidad demandada (fls 1.019 a 1.023 c. 7) alega que el Tribunal no tuvo en cuenta otros documentos que tienen igual o mayor fuerza probatoria con los que se demuestra que los problemas que

presentaron con las franjas de terreno no fueron la causa determinante de la ampliación inicial del contrato, pues el mismo demandante allegó documentación donde se advierte la existencia de problemas con la construcción del gaseoducto que generó una serie de daños, y en razón de ello el contratista solicitó ampliación del plazo contractual. Que con anterioridad a dicha situación el contratista presentó cambios en obra y otras situaciones no previstas que conllevaron al contratista solicitar un plazo adicional de 5 meses.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico: Como los actores promueven la acción invocando su calidad de integrantes del consorcio que contrató con la demandada, debe verificarse si fué acreditado en debida forma el supuesto de hecho del que deviene la legitimación por activa.

A los denominados presupuestos del proceso se refiere la doctrina. Al proceso contencioso administrativo, como es lógico, deben concurrir ciertos presupuestos o requisitos que si bien tienen características propias, corresponden en esencia a los que rigen en todo proceso. Requisitos conocidos como presupuesto del proceso, que desde el punto de vista general son aquéllos que en su orden: a) condicionan su nacimiento válido; b) su normal desenvolvimiento; y c) su culminación mediante un fallo con carácter de sentencia. (…) Presupuestos que la doctrina ha clasificado en procesales y materiales de la sentencia de fondo; conocidos los primeros como presupuestos procesales de la acción, de la demanda y del procedimiento; y los segundos, como presupuestos materiales de la sentencia de fondo y de la sentencia favorable.2

2 Carlos Betancur Jaramillo. Derecho procesal administrativo. Señal Editora. 2009, 7ª ed.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co En toda decisión judicial, el juez debe en determinar si se dan los presupuestos para una decisión favorable, entre los cuales se considera la denominada legitimación en la causa por activa. El concepto de parte está ligado a la legitimación en causa activa o pasivamente, por lo cual debe estudiarse qué se entiende por dicho elemento, llamado también por nuestra jurisprudencia legitimación para obrar o contradecir, que integra la pretensión. (…) La legitimación sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada. De modo que la cualidad en virtud de la cual una pretensión puede y debe ser ejercitada contra una persona en nombre propio se llama legitimación para obrar, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho (…). Por eso si el demandante no prueba su calidad de dueño perderá la demanda por falta de legitimación activa. (…). Esa titularidad configura una posición de sujeto activo y del sujeto pasivo de la pretensión anterior al proceso, y se examinará en la sentencia.3 En el presente caso los actores fundan su interés para demandar en que forman parte de un consorcio que contrató con la entidad estatal demandada, por consiguiente lo primero que debe tenerse debidamente acreditado es la forma

como nació a la vida jurídica ese consorcio, o sea el negocio jurídico mediante el cual se le conforma. Analizadas las pruebas obrantes en el proceso, advierte el Ministerio Público la ausencia de presupuesto necesario para sacar avante las pretensiones de los demandantes, pues éstos acuden al proceso invocando la condición de integrantes del “CONSORCIO GRINCO LTDA y CONYTRAC LTDA”, pero no probaron el negocio jurídico mediante el cual se acredita su constitución, omisión que conlleva a predicar su falta de legitimación en la causa por activa. 3 Hernando Morales Molina. Curso de derecho procesal civil. Editorial ABC. 1985, 9ª ed. Págs. 147-148.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Similar tesis jurídica ha planteado esta Agencia del Ministerio Público en recientes intervenciones, tal y como se dejó expuesto en los conceptos 063 de 2009, Exp 36.271, 090 de 2010, Exp 37.463 y 017 de 2011 Exp 37.935. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado4, el análisis de la legitimación en la causa debe abordarse desde dos puntos de vista, de hecho y material. (…) Por la primera legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir, es una relación jurídica nacida de la atribución de

una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. (…). La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda independientemente de que haya demandado o no o de que haya sido demandado o no. (…) En la falta de legitimación en la causa material por pasiva como es la alegada en este caso no se estudia intrínsecamente a pretensión contra el demandado para que éste no sea condenado, se estudia sí existe o no relación real del demandado con la pretensión que se le atribuye. La legitimación material en la causa activa y pasiva es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado (…) En el caso concreto observa el Ministerio Público que los demandantes solo se encuentran legitimados en la causa de hecho, lo cual surge de la relación procesal entre demandante y el demandado, cuyo origen deviene de haberse interpuesto la demanda y de su notificación a la entidad demandada, momento a partir del cual se configura la llamada legitimación en la causa de hecho por activa y por pasiva. No acontece igual en cuanto a la legitimación en la causa material, pues ésta se predica de la acreditación, en debida forma, del hecho o negocio jurídico que dio origen al derecho cuya afectación legitima para instaurar la demanda y que si bien no constituye una situación que impida conocer el fondo del asunto, si resulta suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. 4 Ver otras sentencias de la Sección Tercera: 19 de agosto de 1999. Exp. 12536; 15 de junio de 2000. Exp 10.171

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Una de las innovaciones introducidas en la legislación contractual colombiana, es la posibilidad que se pueda presentar como oferente una agrupación de personas que no tenga la calidad de persona jurídica, en la modalidad de Consorcios o Uniones Temporales. Es la regulación de una forma de colaboración empresarial. Por Consorcio se entiende la unión de dos o más personas, naturales o jurídicas, que aúnan esfuerzos y capacidad financiera o técnica para ejecutar conjuntamente en las mejores condiciones un contrato. Para el caso concreto la constitución del consorcio demandante y la suscripción del contrato entre éste y la entidad demandada se hizo en vigencia de la ley 80 de 1993, normativa que prevé la posibilidad de que dos o más personas naturales o jurídicas participen en el proceso de selección del contratista mediante la presentación de una propuesta conjunta y dispone que en el evento de ser elegidos la entidad debe celebrar el contrato con todos ellos, además que responderan solidariamente por las obligaciones derivadas de la propuesta, celebración y ejecución del contrato. Así lo preceptúa el numeral 1 del artículo 7 de la norma en cita: “ART. 7°.- De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por: 1Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,

respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. (…) Los miembros del consorcio (…) deberán designar a la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalaran las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. (…)”

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La misma Corte en sentencia C-949 del 2001, señaló que la Ley 80 de 1993, al permitir que los consorcios y las uniones temporales tengan capacidad para celebrar contratos con las entidades estatales, los convierte en sujetos de esa normativa y participes de la realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”. “La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores). En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica,

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pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.” (resalto y subrayo) La figura del consorcio ha sido objeto de análisis por parte de las secciones del Consejo de Estado. Se destacan las siguientes sentencias. Sección Cuarta, sentencia de sentencia de 5 de marzo de 1999, Exp 9245 “El ente consorcial, que no tiene una regulación sistematizada en la legislación del país, se caracteriza como un contrato asociativo de empresas o empresarios, con vinculaciones de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de determinadas actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona jurídica distinta de las de los partícipes o consorciados, quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión (v. C.Co., art. 98). Tampoco es sociedad de hecho, pues no se cumplen los presupuestos de estos entes (v. arts. 498 y 499), como lo concluye el Tribunal, dándose por establecido, que los consorciados o partícipes tienen obligaciones y deberes entre sí y frente al destinatario de la propuesta o al contratante, que provienen del acuerdo o contrato en que se origina el consorcio pero no respecto de terceros.” (resalto y subrayo ) Sección tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, Exp 15321: “El consorcio es un negocio jurídico, bilateral o plurilateral según el número de sujetos de derecho que intervienen en él, que comporta la unión temporal de personas jurídicas o naturales en torno a la obtención de una finalidad común; es un instrumento de actuación grupal en el ámbito de los negocios,

una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere sustancialmente de cualquier forma de asociación o sociedad en cuanto carece de personería jurídica. Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el ámbito de la gestión de negocios, con mejores condiciones técnicas y financieras, determinadas por la unión de las fortalezas de cada uno de sus miembros.” (resalto y subrayo) La Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto No 684de 3 de mayo de 1995, señaló como característica del consorcio la pluralidad de personas unidas por

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los integrantes del “CONSORCIO GRINCO LTDA y CONYTRAC LTDA” de quien se afirma resultó afectado de manera directa por el incumplimiento del contrato imputable a la entidad demandada y por causa de los actos administrativos expedidos por esta última por medio de los cuales no aceptó unas reclamaciones formuladas por la hoy demandante, sin embargo el interés que los legitimaba para demandar no fue acreditado en el proceso, pues se insiste el documento con el cual se prueba su constitución no fue allegado al proceso. A las partes les corresponde asumir la carga de la prueba5, esto es, probar los supuestos de hecho que pretende demostrar, lo que para el caso no se cumplió y en esa medida las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Ministerio Público solicita a la H. Sala revocar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en su lugar proferir fallo desestimatorio de las pretensiones. 5 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”

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FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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