PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA - El municipio de zipaquirá si está legitimado para acciona

ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del Personero Municipal de Zipaquirá por declarar insubsistente a una funcionaria en estado de embarazo VALORACIÓN PROBATORIA-Se encuentra acreditada la insubsistencia de la funcionaria en estado de gravidez Se acreditó que el demandado en condición de Personero Municipal de Zipaquirá, expidió la resolución 003 de 2001 por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la Personera Delegada en lo Administrativo, aunque ella le había informado su estado de embarazo. El acto de retiro del servicio se declaró nulo por la jurisdicción contencioso administrativa porque se vulneró la estabilidad y protección especial de la empleada dado su estado de embarazo, lo que significaba que no podía ser separada del servicio salvo mediando causa justa, y que la reducción del presupuesto que sirvió de motivación al retiro - máxime sin supresión de cargo -no constituía justa causa, de ahí que se mantenía la presunción legal de que la insubsistencia se debía a su estado de gravidez, siendo contraria a la ley. CONDENA A ENTIDAD PÚBLICA-Se declaró la nulidad de la resolución por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la funcionaria En sentencia del 29 de septiembre de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C en la parte resolutiva declaró la nulidad de la resolución No. 003 de 1° de febrero de 2004 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la funcionaria y condenó al Municipio de Zipaquirá Cundinamarca a

título de restablecimiento del derecho a reintegrar a la señora y a pagarle todos los emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta que se hiciera efectivo el reintegro descontando lo devengado en entidades públicas, sumas que se actualizarán con el ipc. En la parte considerativa el Tribunal indica que las pretensiones consistieron en la solicitud de nulidad de la resolución 003 de 2001, el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales. En el análisis del caso precisó que la Personería tiene autonomía administrativa y presupuestal, pero no personería jurídica, no tiene capacidad para comparecer a juicio de ahí que el Municipio, que fue el ente demandado era el legitimado en la causa. CULPABILIDAD-El demandado sí conoció del estado de embarazo de la funcionaria antes de expedir el acto de insubsistencia En concepto del Ministerio Público se acreditó que el demandado sí conoció del estado de embarazo de la funcionaria antes de expedir el acto de insubsistencia y que, como señalara el Tribunal, ante la protección especial, el fuero de maternidad, no tenía facultad discrecional para proceder a su retiro, conducta que resulta a todas luces gravemente culposa al violar la ley –infracción ampliamente explicada por el Tribunal en la sentencia que impuso la condena. A más de ello la misma explicación que da el demandado se evidenciaría la conducta gravemente culposa, cuando dice que al proferir el auto de retiro ni siquiera revisó la hoja de vida donde obraba el certificado médico que acreditaba el estado de gravidez de la

señora, que habría hecho imposible la declaratoria de insubsistencia. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 55.294 (25899333100120070043201) LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-El Municipio de Zipaquirá si está legitimado para accionar en repetición/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se demostraron los elementos requeridos para la prosperidad de la acción En relación con los otros argumentos de la apelación se tiene que el Tribunal señaló en el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho que la Personería tiene autonomía administrativa y presupuestal, pero no personería jurídica, no tiene capacidad para comparecer a juicio y que como el Municipio fue el ente demandado era el legitimado en la causa. Esta consideración de la sentencia desvirtúa el argumento de la apelación en tanto y en cuanto el Municipio de Zipaquirá si está legitimado por activa para accionar en repetición, pues fue el ente demandado y condenado en el proceso laboral y de la misma manera el que reconoció y procedió a pagar la suma a la funcionaria. En cuanto a que la parte resolutiva de la sentencia señaló resolución 003 de 1 de febrero de 2004, fecha para la cual el demandado no era Personero Municipal, baste con señalar que se trató de un error de escritura, lapsus calami, que no le resta validez al fallo con base en el que se repite, pues no varía para nada la decisión y los efectos de la sentencia dado que no existe duda alguna que el acto demandado y anulado fue la resolución 003

de 1 de febrero de 2001, expedida por el Personero Municipal, respecto de la cual giró el debate probatorio y jurídico y a la cual expresamente se hace referencia en la parte considerativa de la sentencia. El Tribunal procedió a corregir ese yerro mecanográfico en auto expedido el 7 de junio de 2012, con fundamento en el art. 310 del cpp que permitía hacerlo en cualquier tiempo. Tampoco, como se indicó al estudiar la condena y el pago, tiene razón el apelante cuando alega que se presentó caducidad del derecho a liquidar la condena porque no se trató de una condena en abstracto y liquidadas las sumas conforme a los precisos parámetros que señaló el tribunal se accionó por vía de repetición dentro del término de caducidad de la acción. En concepto del Ministerio Público, se demostraron los elementos requeridos para la prosperidad de la acción de repetición. PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado CULPABILIDAD-Del funcionario responsable de la acción de repetición según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 55.294 (25899333100120070043201)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 137 / 2016

Bogotá, D.C., 30 de junio de 2016.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA ( E )

E. S. D.

EXPEDIENTE: 55.294 (25899333100120070043201)

Acción de Repetición

ACTOR: MUNICIPIO DE ZIPAQUIRÁ DEMANDADO: CESAR AUGUSTO GONZÁLEZ BERNAL El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 19 de diciembre de 2007 (fl. 69 c. 1.) el Municipio de Zipaquirá presentó demanda de repetición contra CESAR AUGUSTO GONZÁLEZ BERNAL -C.C. 11.331.984para que se le declarara responsable, por conducta gravemente culposa cuando se desempeñó como Personero Municipal de Zipaquirá, de los perjuicios ocasionados a la entidad por la condena que se le impuso mediante sentencia de 29 de septiembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2001-4315, en la que se condenó a reintegrar a la señora Martha Jannethe López González al cargo de Personero Delegado en lo Administrativo y pagarle todos los emolumentos dejados de percibir, que al liquidar ascendió a $78.782.952,oo y que se pagó mediante resolución P 067 de 15 de mayo de 2007.

3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 55.294 (25899333100120070043201) Adujo que pese a que el demandado conoció el 22 de enero de 2001 del estado de embarazo de la señora López, el 1° de febrero de 2001 expidió la resolución 003 que ordenó su retiro violando el fuero de maternidad; que ese acto administrativo fue demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa que declaró su nulidad y ordenó el restablecimiento del derecho habida consideración a la estabilidad laboral de la mujer en estado de gravidez y su protección eficaz, que limitaba la facultad discrecional del nominador. Por auto de 15 de diciembre de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de lo actuado ante el Juzgado Administrativo y en proveído de 9 de abril admitió la demanda (fls. 211, 212 y 215 c. 1). 1.2. Contestación de la demanda. (fls. 231 a 244 c. 1). El señor Cesar Augusto González Bernal, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que en el certificado de embarazo no aparece su firma sino solo el sello de secretaría y que nunca fue informado de la situación de la señora López quien no manifestó su inconformidad al momento de notificarla del acto de retiro.

Propuso como excepciones: a) caducidad de la acción, porque la señora Martha López no intentó la liquidación de la condena en abstracto dentro del término del art. 172 del cca, esto es 60 días; b) cobro de lo no debido, porque la señora López

solicitó pago sin las exigencias legales y la Personería se abrogó facultad del Tribunal al liquidar la condena; c) falta de legitimación en la causa por activa y pasiva, porque fue el propio municipio el que causó el daño al ordenar el pago de unas obligaciones a las que no fue condenado pues la petición de pago no comportaba las exigencias legales, tampoco obra acta del comité de conciliación que definió la procedencia de la repetición. 1.3. Sentencia de primera instancia. (fls. 383 a 404 vto. c. Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Subsección B1 declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado, declaró la responsabilidad personal de César Augusto González Bernal porque por su conducta gravemente culposa causó la condena impuesta al Municipio de 1 Sentencia de 25 de marzo de 2015 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 55.294 (25899333100120070043201) Zipaquirá el 29 de septiembre de 2005 y lo condenó a pagar $73’641.902,41 -valor neto de la condena art. 11 ley 678 de 2001. Señaló que el valor de salarios y prestaciones imputables al demandado van del 1 de febrero de 2001 hasta el 19 de octubre de 2005 cuando quedó ejecutoriada la sentencia y que las sumas que corresponden al año y 7 meses adicionales

se debió a la mora del Municipio en el cumplimiento de las órdenes judiciales y por tanto no imputable al demandado. Que la suma hasta la ejecutoria era $56.178.377,53 que indexada ascendía a $73.641.902,41-. El a-quo consideró que no se presentó caducidad porque la sentencia que impuso la condena quedó ejecutoriada el 18 de julio de 2006, pagó el 29 de mayo de 2007 (dentro de los 18 meses) y presentó la demanda el 19 de diciembre de ese año. Que tanto el Municipio como el señor González Bernal estaban legitimados en la causa porque el ente territorial fue condenado y el demandado expidió el acto administrativo que fue declarado nulo; como el municipio fue el condenado era el obligado a cumplirlo; que conforme al art. 75 de la ley 446 de 1998 el municipio no estaba obligado a integrar comité de conciliación porque no es capital de departamento, sin que ni el decreto 1214 de 2000 ni la ley 678 de 2001 lo exijan para esos municipios. En cuanto al fondo del asunto señaló que el régimen aplicable del dolo o la culpa grave se definía de acuerdo con el art. 77 del cca y 63 CC y la jurisprudencia del Consejo de Estado conforme a la cual deben tenerse en cuenta las funciones del cargo, la buena o mala fe y la gravedad de la falta. Estudió la figura de fuero de maternidad que indica que durante el embarazo y tres meses después del parto goza de protección especial y solo puede ser desvinculada cuando existen motivos fundados diferentes al embarazo, pues existe la presunción que se

entiende que es por el estado de gravidez. Encontró probada la calidad de Personero Municipal (acta de posesión y certificación) la declaratoria de insubsistencia de la señora Martha López aduciendo que debía darse aplicación a la ley 617 de 2000 sobre racionalización del gasto público; que se demostró la condena mediante sentencia de 29 de septiembre de 2005; el cumplimiento de la sentencia (la señora López renunció al cargo en que pudiera ser reubicada) y el reconocimiento del pago por resolución 067 de 15 de mayo de 2007, obligación que se hizo efectiva el 29 de mayo de ese año por la suma de 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 55.294 (25899333100120070043201) $78.782.952,00, según comprantes de pago recibidos por la señora López. En relación con la conducta del ex funcionario demandado sostuvo que la realizó con culpa grave, pues aunque señaló normas jurídicas en el acto de retiro ese fundamento no le permitía desconocer el derecho de protección especial de la mujer en estado de embarazo (art. 43 constitucional). Se refirió a la sentencia, al testimonio de Carmen Celmira Cárdenas, quien era secretaria de la Personería en la época de los hechos, al examen médico de la señora López y argumentó que la ley 617 de 2000 no facultaba al nominador para vulnerar los derechos reconocidos en la Constitución. 1.4. Apelación. (fls. 406 a 422 c. Consejo de Estado). La parte demandada apeló el

fallo para que se revoque. Alega que la sentencia que dio origen al proceso se aclaró con posterioridad a la demanda cuando ya estaba integrada la litis; que en el fallo apelado se dice que el acto administrativo se expidió en 2004 y en esa época él no era Personero; que no se consideraron ni resolvieron los argumentos de la excepción de caducidad; no se tuvo en cuenta que la sentencia tenía condena en abstracto y que estaba vigente el art. 172 del cca; ni la demandante del proceso que originó la demanda ni su apoderado tramitaron el incidente; si no hay liquidación de la sentencia no hay suma líquida para ejecutar el cobro. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar si se configuran los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición bajo el título de culpa grave imputable al señor CESAR AUGUSTO GONZÁLEZ BERNAL, quien en calidad de Personero Municipal de Zipaquirá expidió el acto de insubsistencia de la señora Martha López, el cual mediante sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró nulo y como consecuencia impuso condena al Municipio de Zipaquirá de pago de salarios y emolumentos dejados de percibir. 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 55.294 (25899333100120070043201) 2.2. De la acción de repetición - precedente Sobre la acción de repetición la Sección Tercera, Subsección C, en sentencia de

27 de agosto de 2015. Radicación: 110010326000201300108 00 (48016), precisó: 4.2) Elementos para la procedencia de la acción de repetición. La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias2 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición3. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación 4 , una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto5.

1. El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente6 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. 2 (pie de página de la cita) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 3 (pie de página de la cita) Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 4 (pie de página de la cita) La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 5 (pie de página de la cita) Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327. 6 (pie de página de la cita) El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate

de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas. 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 55.294 (25899333100120070043201) La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. (...) Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades7 que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, (...) (...) (...) Es evidente entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.” (Subrayas y subrayas con negrilla fuera del texto) 2.3. Caducidad La SUBSECCIÓN C, 23 de mayo de 2012. Radicación número: 73001-23-31-0002008-00366-01(40005) señaló en punto a la caducidad de la acción: “El numeral 9° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo8, establece el término de caducidad de la acción en dos años, contados a partir del pago total efectuado por la entidad o en el evento en que no se haya realizado el mismo, se contarán pasados dieciocho (18) meses a la fecha de ejecutoria de la sentencia condenatoria, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo9. 7 (pie de página de la cita) Sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente: 29.223; 26 de febrero de 2009, expediente:

30329; 22 de julio de 2009, expediente: 25659. 8 (pie de página de la cita) ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad. 9 (pie de página de la cita) ARTICULO 177. EFECTIVIDAD DE CONDENAS CONTRA ENTIDADES PUBLICAS. Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada. 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 55.294 (25899333100120070043201) (Subrayas y negrillas fuera del texto) Los hechos por los cuales se acciona en vía de repetición tuvieron lugar en febrero de 2001; la condena en contra de la administración se impuso por sentencia de 29 de septiembre de 2005. Por auto de 10 de noviembre de 2005 el Tribunal negó lo recursos de apelación de apelación interpuestos por el Municipio de Zipaquirá y por el Personero Municipal contra la sentencia de 29 de septiembre de 2005 por tratarse de un asunto de única instancia en razón de la cuantía (fls. 266 a 268 c. 7 pruebas). El 26 de enero de

2006 rechazó de plano la apelación contra el auto anterior y dispuso expedición de copias para dar curso al recurso de queja (fls. 280 a 286 c. 1). El 1 de junio de 2006 el Consejo de Estado declaró bien denegados los recursos (fls. 304 a 298 c. 6). El pago se reconoció mediante resolución de 15 de mayo de 2007 y se efectuó de acuerdo con el comprobante de egreso el 29 de ese mes y año (fls. 4 a 9 y 38 y 39 c. 1). Como la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2007 la acción de repetición se habría ejercido oportunamente, por cuanto se accionó dentro del plazo de 18 meses (para el pago) más 2 años (para demandar). 2.4. Caso concreto - presupuestos Los hechos por los cuales se repite en el sub judice tuvieron lugar el 1° de febrero de 2001, por lo cual, no se aplican las presunciones que consagra la ley 678 de 2001 - (agosto 3) -Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001Se acreditó que el demandado Cesar Augusto González Bernal en condición de Personero Municipal de Zipaquirá, expidió la resolución 003 de 2001 por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora Martha Jannethe Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria.

Véase también sentencia C-832/2001; MP Rodrigo Escobar Gil. 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 55.294 (25899333100120070043201) López, quien se desempeñaba como Personera Delegada en lo Administrativo, aunque ella le había informado su estado de embarazo. El acto de retiro del servicio se declaró nulo por la jurisdicción contencioso administrativa porque se vulneró la estabilidad y protección especial de la empleada dado su estado de embarazo, lo que significaba que no podía ser separada del servicio salvo mediando causa justa, y que la reducción del presupuesto que sirvió de motivación al retiro - máxime sin supresión de cargo -no constituía justa causa, de ahí que se mantenía la presunción legal de que la insubsistencia se debía a su estado de gravidez, siendo contraria a la ley. (i) La condena En sentencia de 29 de septiembre de 200510 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C en la parte resolutiva declaró la nulidad de la resolución No. 003 de 1° de febrero de 200411 (sic) por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Martha Janneth López González y condenó al Municipio de Zipaquirá - Cundinamarca a título de restablecimiento del derecho a reintegrar a la señora López y a pagarle todos

los emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta que se hiciera efectivo el reintegro descontando lo devengado en entidades públicas, sumas que se actualizarán con el ipc (fls. 10 a 36 c. 1, ver también c. 7 pruebas). En la parte considerativa el Tribunal indica que las pretensiones consistieron en la solicitud de nulidad de la resolución 003 de 2001, el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales. En el análisis del caso precisó que la Personería tiene autonomía administrativa y presupuestal, pero no personería jurídica, no tiene capacidad para comparecer a juicio de ahí que el Municipio, que fue el ente demandado era el legitimado en la causa. 10 Los recursos de apelación interpuestos se denegaron porque era un proceso de única instancia 11 Se trató de un error en el año pese a que en la parte motiva no se deja duda que el acto demandado y anulado fue expedido en 2001. El 7 de junio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección C. bajo el argumento que se trató de un error mecanográfico, simplemente aritmético, y de acuerdo con el art. 310 del cpp corrigió la sentencia en el sentido de indicar que la resolución es la No. 003 de 2001 – no de 2004 (fls. 287 a 292 c. 1) 10 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 55.294 (25899333100120070043201)

Encontró probado el nombramiento de la señora López como Personera Delegada en lo Administrativo el 16 de abril de 1998; cargo del que fue retirada por resolución 003 de 1° de febrero de 2001. Señala que se anexó el resultado del examen de embarazo practicado a la demandante respecto del cual el 9 de junio de 2005 se hizo reconocimiento de la firma de la médica que lo suscribió. Que en el anverso aparece una inicial por la cual se interrogó al doctor Cesar Augusto González Bernal, quien había manifestado que el símbolo que aparece allí no corresponde a ninguna de las iniciales ni a la firma que utiliza. Que se recibió el testimonio de la señora Carmen Celmira Cárdenas de Arévalo, quien era la secretaria de la Personería para la época de los hechos, quien afirmó que la señora López al momento de retiro estaba embarazada según el certificado médico que allegó a la Personería a principios de 2001 en enero que debe tener fecha de recibido, que el Personero se lo pasó y ella lo radicó, que fue muy poco el tiempo entre el informe del estado de embarazo y la desvinculación; que el certificado lo pasó la doctora Martha al doctor González, él se lo pasó a ella con la orden de pasarlo a Marco Antonio el contador para pasar a la Hoja de Vida de la doctora Martha Janneth López, que cuando el doctor Cesar leía le ponía un chulito y se lo pasaba. Agregó el tribunal que en el resultado del examen de diagnóstico aparece sello de recibido de la Personería pero la fecha es ilegible; que según el registro civil de nacimiento del hijo de la señora López este nació el 3 de julio de

2005, es decir 5 meses después del retiro del servicio. Se refirió también a la declaratoria de insubsistencia de otro empleado con el mismo argumento expuesto en el acto de retiro de la señora López, de disminución del presupuesto; indicó que el concejo municipal redujo el presupuesto del municipio los años 2000 y 2001 que el de la Personería se redujo en 78’995.727; que por acuerdo de 7 de diciembre de 2001 el concejo estableció la planta de personal de esa entidad con 1 personero, 2 personeros delegados y otros funcionarios. Analizó el acto y las causales de nulidad invocadas para señalar que conforme al art. 21 del decreto 3135 de 1968, art. 2 de la ley 197 de 1938, art. 39 del decreto 1848 de 1969 y sentencia C-470 de 1997 se consagró la estabilidad de las 11 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 55.294 (25899333100120070043201) servidoras públicas embarazadas; que hoy el art. 53 de la Constitución consolida el derecho de protección de la maternidad con la permanencia en el empleo o la indemnización cuando exista justa causa, así como la consagración de la presunción legal que el retiro es por motivo del embarazo si no existe causa justificada. Que en esos casos no se puede hacer uso de la facultad discrecional, porque existe protección de estabilidad laboral. Afirmó que la señora López González se encontraba en una situación especial

que era su estado de embrazo, conocido por el Personero como se probó con la declaración de la señora Carmen Celmira Cárdenas, por lo cual la facultad discrecional estaba limitada. Frente a un acto reglado era deber del Nominador revisar si el ejercicio